Sentencia SOCIAL Nº 558/2018, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 529/2018 de 30 de Octubre de 2018

Encabezamiento

000558/2018
Rollo número 529/2018
Sentencia número 558/2018
P.
MAGISTRADOS ILMOS. Sres:
D. JOSE ENRIQUE MORA MATEO
D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL
D. JUAN MOLINS GARCIA-ATANCE
En Zaragoza, a treinta de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al
margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 529 de 2018 (Autos núm. 458/2017), interpuesto por la parte
demandante D. Modesto , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Zaragoza,
de fecha nueve de mayo de dos mil dieciocho ; siendo demandados INSS, TGSS, ASEPEYO y MONTAJES
INDUSTRIALES LLECA SA sobre incapacidad permanente total. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN
MOLINS GARCÍA-ATANCE .

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Modesto contra INSS y otros ya nombrados, sobre incapacidad permanente total, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número 3 de Zaragoza, de fecha nueve de mayo de dos mil dieciocho , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Con desestimación de la demanda deducida por D. Modesto contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO y MONTAJES INDUSTRIALES LLECA S.A. debo absolver a las demandadas de las pretensiones de demanda'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO.- El actor D. Modesto de 48 años de edad, y cuyas demás circunstancias personales constan en autos, está afiliado al RGSS con el nº NUM000 , siendo su profesión habitual la de oficial 1º jefe de equipo tubero/montador, que ha venido prestando para la empresa demandada, Montajes Industriales Lleca S.A. -domiciliada en Barcelona y dedicada a la actividad de montaje de estructuras metálicas, de tuberías-,siendo la descripción de las tareas realizadas durante su desempeño laboral, las contenidas al folio 239 de autos en documento evaluación de riesgos laborales de la empresa demandada sobre puesto de tubero/montador con requerimientos físicos descritos al folio 112. La empresa tiene concertado el riesgo laboral con la mutua demandada, ASEPEYO.

Las bases reguladoras acreditadas en autos a los efectos de demanda, prestación de incapacidad permanente total o, subsidiariamente, parcial, derivadas de accidente de trabajo, son las que, respectivamente, se fijan en el expediente administrativo.

Se da por reproducida tabla de conversión de clasificación profesional del C.C. del sector metal de la provincia de Barcelona correspondiendo al oficial 1º jefe de equipo el grupo profesional 5.

El demandante se encuentra actualmente en desempleo tras despido en abril de 2016.



SEGUNDO.- El actor inició situación de i.t. en 30.04.2015 por desplazamiento de disco IV lumbar/ lumbociática, calificada inicialmente como debida a enfermedad común, habiéndose emitido informe de evaluación de incapacidad laboral en los términos que constan en autos.

La i.t., vencido plazo máximo de duración, fue objeto de prórroga.



TERCERO.- Incoado expediente en materia de aclaración de contingencia, por resolución de la D.P.

del INSS se determinó el carácter laboral (accidente de trabajo) de la contingencia causante de la i.t. antes citada, en virtud de dictamen propuesta del EVI de fechas 30.06.2015 (f.100 y 101).



CUARTO.- Por la mutua ASEPEYO se propuso demora de calificación en 14.10.2016, y por el INSS se incoó expediente en materia de incapacidad permanente en 11.10.2016 (f.111 de autos).

En el referido expediente se emitió informe médico de síntesis en el que en relación a los antecedentes y afectación actual que se consigna en su texto, se señalaron las siguientes conclusiones: -Juicio diagnóstico y valoración: Espondilolistesis l4-L5 grado II, disectomia y fijación intersomática L4- L5 -09/2016.

-Tratamiento efectuado: Quirúrgico en 29.09.2016, disectomiatransforaminal derecha +fijación transpedicular y caja intersomatica. RHB en HCU -continua. Farmacologico: tramadol, paracetamol, nolotil, que alterna.

-Evolución. Buena con secuelas, Control TAC 03/2017, lístesisgrado L4-L5, no se identifican complicaciones en relación a la instrumentación.

-Posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras: Agotadas .TTo. sintomático.

-Limitaciones orgánicas y funcionales: Rigidez lumbar. Limitado para cargas de pesos elevados con esqueleto axial, flexoextensiones repetidas, deambulación por terreno irregular, etc.

-Conclusiones: A criterio de EVI'.



QUINTO.- Por la D.P. del INSS se resolvió la no declaración del actor como incapacitado permanente en ninguno de sus grados y 'no baremo'; todo ello acogiendo dictamen propuesta del EVI, de fecha 6.04.2017 (folios 82 y 83 de autos).

Deducida reclamación previa fue desestimada por lo que se dedujo demanda.



SEXTO.- Por el Juzgado de lo Social nº 17 de Barcelona en sentencia de 9.04.2018 en materia de impugnación de sanción administrativa a instancia de Montajes Industriales Lleca SA contra Departament de Treball, AfersSocials i Families de la Generalitat de Catalunya, se desestimó la demanda deducida por la empresa contra sanción impuesta por infracción grave de normativa en materia de prevención de riesgos laborales en el accidente de trabajo sufrido por el demandante en 30.04.2015.

La sentencia, firme por razón de la cuantía, obra unida a autos (f.113 y ss. de autos) y se da por reproducida en su integridad, especialmente su declaración de hechos probados.

SEPTIMO.- El actor, derivado de accidente de trabajo, fue diagnosticado mediante RNM de listesis L4- L5 que provocaba desplazamiento discal posterior, concurriendo discopatías y artrosis facetaria, que precisó cirugía.

Por la Mutua ASEPEYO se hizo seguimiento de la dolencia ofreciéndole intervención de neurocirugía en Coslada, centro de referencia de la Mutua, que fue rechazado por el demandante quien decidió someterse a la misma intervención dentro de la sanidad pública, lo que no impidió el seguimiento posterior de los servicios médicos de ASEPEYO que continuaron atendiendo al trabajador.

El demandante fue revisado por ASPEYO (última visita) en 20.04.2017. Citado a revisión para 24.04.2018, el demandante no acudió a consulta.

OCTAVO.- El demandante fue finalmente operado por el sistema público de salud en 29.09.2016 mediante disectomía transforaminal derecha +fijación transpedicular y caja intersomática, manteniendo tratamiento farmacológico fijado por el neurocirujano (f. 93) que fue espaciando posteriormente. La intervención mejoró su clínica de dolor.

Realizado control TAC 03/2017, no se identifican complicaciones en relación a la instrumentación informándose de 'injerto correctamente posicionado' (informe TAC, folio 112).

El actor presenta las limitaciones funcionales y orgánicas que se describen en informe médico de síntesis que justifican rigidez lumbar con limitación para manipular con cargas de pesos elevados con esqueleto axial, flexo-extensiones repetidas, deambulación por terreno irregular, etc.

NOVENO.- Desde 11.04.2017 se situó en nueva baja médica por lumbociática que fue declarada sin efectos económicos por haberse producido dentro de los 180 días siguientes a la resolución denegatoria de i.p. y ser debida 'la misma o similar patología que el proceso anterior ya agotado'.

DECIMO.- En 12.07.2017 (f.117) acudió a consulta de neurocirugía de HCU, por dolor lumbar y parestesias e hipoestesia en la EID aun con situación clínica mejorada en relación a la anterior a cirugía. La clínica se informó como incrementada con la bipedestación mantenida y los movimientos de flexo-extensión y rotación de raquis lumbar. La recomendación fue la de evitar realizar esfuerzos y adoptar posiciones que supongan una sobrecarga del raquis lumbar.

El demandante mantiene tratamiento crónico en Unidad del Dolor que se detalla al folio 135 de autos por lumbociática.

Estudio de EMG de 24.04.2018 arroja resultados compatibles con sufrimientos radiculares de L4 cronificado leve, L5 cronificado muy intenso con pérdida de unidades motoras en los músculos tributarios con actividad de denervación y potenciales de Unidad Motora gigantes y que afectan intensamente a la flexión y rotación externa de rodilla, así como a su estabilización y sobre todo a la dorsiflexión del pie, pronación y extensión de todos los dedos y estabilización del tobillo'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada INSS, ASEPEYO y Montajes Industriales Lleca SA.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social desestima la pretensión de D. Modesto de que se le declare afecto de incapacidad permanente total y subsidiariamente parcial para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo. Contra ella recurre en suplicación la parte demandante, formulando el primer motivo al amparo de la letra b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que postula la revisión de los hechos probados noveno y décimo.

En el hecho probado noveno de la sentencia recurrida se explica que este trabajador desde el 11-4-2017 se situó en nueva baja médica por lumbociática que fue declarada sin efectos económicos por haberse producido dentro de los 180 días siguientes a la resolución denegatoria de la incapacidad permanente y ser debida a la misma o similar patología que el proceso anterior ya agotado.

La parte recurrente quiere completar este texto, añadiendo que la situación de incapacidad temporal se prolongó hasta la actualidad, como lo demuestra el parte de confirmación de fecha 24-3-2018.

La prueba documental en que se basa este motivo, obrante a los folios 140 a 142 de las actuaciones, demuestra que el proceso de incapacidad temporal se prolongó al menos hasta el 24-3-2018, por lo que procede adicionar dicha mención.



SEGUNDO .- El recurrente pretende modificar la descripción de las dolencias y limitaciones orgánicas y funcionales contenida en el hecho probado décimo de la sentencia de instancia, fundamentando su pretensión revisora en el documento obrante al folio 135 y en el dictamen pericial obrante a los folios 150 y siguientes de las actuaciones.

A juicio de esta Sala, la mentada prueba documental y la pericia médica de parte no demuestra, en el presente recurso extraordinario de suplicación, el error probatorio del Juzgado de lo Social al describir el cuadro secuelar y las limitaciones de este trabajador, sólidamente sustentado en la prueba documental que cita la sentencia de instancia, lo que obliga a desestimar este motivo.



TERCERO .- En el último motivo suplicacional, sustentado en la letra c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción de los arts. 193 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante LGSS) en relación con el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , alegando, en esencia, que como consecuencia de un accidente laboral este trabajador presenta un cuadro secuelar tributario, por su gravedad, de una incapacidad permanente total y subsidiariamente parcial para su profesión habitual.

El art 194.1 de la vigente LGSS regula la incapacidad permanente total en función 'del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente'. La disposición transitoria vigésima sexta de la LGSS establece que, hasta que entren en vigor dichas disposiciones reglamentarias, debe aplicarse la regulación del art. 194.4 de la LGSS que define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como aquella 'que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.



CUARTO .- El art. 194.3 de la LGSS , en la redacción aplicable en virtud de la disposición transitoria 26ª, define la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual como aquélla que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona una disminución no inferior al 33 por cien en el rendimiento normal para dicha profesión, sin impedir la realización de las tareas esenciales de la misma. Por consiguiente, la capacidad laboral debe haberse reducido como mínimo un tercio pero sin alcanzar el grado de total.

Ante la dificultad de precisar matemáticamente el porcentaje de disminución del rendimiento, parece razonable partir del porcentaje citado como un índice aproximado, sin limitarse a un análisis cuantitativo. Se debe reconocer esta pensión cuando la lesión implique un menor rendimiento cuantitativo o cualitativo o mayor penosidad o peligrosidad ( sentencia del TS de 30-6-1987 ).



QUINTO .- El actor, cuya profesión habitual es la de oficial primera jefe de equipo tubero/montador, inició un proceso de incapacidad temporal por desplazamiento de disco IV lumbar/lumbociática en fecha 30-4-2015, causado cuando intentó levantar manualmente un perfil de 105 kilogramos de peso junto con otro trabajador, momento en que notó un tirón en la espalda. Se le diagnosticó listesis L4-L5 que provocaba desplazamiento discal posterior, concurriendo discopatías y artrosis facetaria, que precisó cirugía. Fue intervenido quirúrgicamente mediante discectomía transforaminal derecha + fijación transpedicular y caja intersomática. La intervención mejoró su clínica de dolor. Realizado control TAC 3/2017, no se identifican complicaciones en relación a la instrumentación informándose de 'injerto correctamente posicionado'. El actor presenta las limitaciones funcionales y orgánicas siguientes: rigidez lumbar, limitado para cargas de pesos elevados con esqueleto axial, flexoextensiones repetidas, deambulación por terreno irregular... que justifican rigidez lumbar con limitación para manipular con cargas de pesos elevados con esqueleto axial, flexo-extensiones repetidas, deambulación por terreno irregular, etc. La empresa despidió a este trabajador en abril de 2016.

En 2017 acudió a consulta de neurocirugía por padecer dolor lumbar y parestesias e hipoestesia en la EID aun con situación clínica mejorada en relación a la anterior a cirugía. La clínica se informó como incrementada con la bipedestación mantenida y los movimientos de flexo-extensión y rotación de raquis lumbar. La recomendación fue la de evitar realizar esfuerzos y adoptar posiciones que supongan una sobrecarga del raquis lumbar. El demandante mantiene tratamiento crónico en Unidad del Dolor. Un estudio de EMG de 24-4-2018 arroja resultados compatibles con sufrimientos radiculares de L4 cronificado leve, L5 cronificado muy intenso con pérdida de unidades motoras en los músculos tributarios con actividad de denervación y potenciales de Unidad Motora gigantes y que afectan intensamente a la flexión y rotación externa de rodilla, así como a su estabilización y sobre todo a la dorsiflexión del pie, pronación y extensión de todos los dedos y estabilización del tobillo.



SEXTO .- Por consiguiente, en fecha 30-4-2015 el actor sufrió un desplazamiento de disco IV lumbar/ lumbociática, iniciando un proceso de incapacidad temporal. Posteriormente se declaró el carácter laboral de dicha incapacidad temporal. Se agotó el plazo máximo de duración de la prestación de incapacidad temporal, prorrogándose, tramitándose expediente de incapacidad permanente en el que se apreció la existencia de espondilolistesis L4- L5 grado II, que fue objeto de tratamiento quirúrgico el 29-9-2016. El 6-4-2017 el INSS denegó la pensión de incapacidad permanente. El 11-4-2017 se situó en situación de baja médica por lumbociática, que se declaró sin efectos económicos.

Los citados extremos revelan que no ha habido solución de continuidad en la lumbociática de este trabajador, la cual constituye una dolencia previsiblemente definitiva derivada del accidente laboral que debe examinarse a fin de determinar si es tributaria de una pensión de incapacidad permanente, so pena de situarle en situación de desprotección, lo que sucedería si no pudiera trabajar debido a sus dolencias y no percibiera prestación alguna.

SÉPTIMO .- El actor, cuya profesión habitual es la de oficial primera jefe de equipo tubero/montador, padece las dolencias lumbares prolijamente descritas en los fundamentos de derecho anteriores, que le causan rigidez lumbar, estando limitado para cargas de pesos elevados con esqueleto axial, para flexoextensiones repetidas, para deambular por terreno irregular...

La citada EMG de 24-4-2018 reveló sufrimientos radiculares de L4 cronificado leve, L5 cronificado muy intenso con pérdida de unidades motoras en los músculos tributarios con actividad de denervación y potenciales de Unidad Motora gigantes y que afectan intensamente a la flexión y rotación externa de rodilla, así como a su estabilización y sobre todo a la dorsiflexión del pie, pronación y extensión de todos los dedos y estabilización del tobillo.

A juicio de esta Sala, el cuadro secuelar que padece el accionante le impide desempeñar, con la profesionalidad exigida por una economía de mercado, las tareas fundamentales de su profesión habitual de oficial primera jefe de equipo tubero/montador, que conlleva exigencias físicas y posturales con la columna lumbar incompatibles con dichas dolencias.

Por ello, la aplicación de lo dispuesto en el art. 194.4 de la LGSS a la presente litis obliga a estimar el recurso de suplicación interpuesto, revocando la sentencia de instancia, estimando la pretensión del actor de que se le declare afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Modesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de Zaragoza el 9 de mayo 2018 , revocando la sentencia de instancia.

Estimamos la demanda interpuesta por el actor contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales Asepeyo y la empresa Montajes Industriales Lleca SA, declarando a D. Modesto en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una pensión en la cuantía del 55 por ciento de una base reguladora de 3.751,20 euros mensuales con fecha de efectos 6-4- 2017. Se condena a la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales Asepeyo a su pago junto con las revalorizaciones que procedan y al resto de las demandadas a estar y pasar por esta declaración.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.