Sentencia SOCIAL Nº 559/2017, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 483/2017 de 29 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00559/2017
-
PL.MERCAT, NUM.12
Tfno: 971724152/971723689
Fax: 971227218
NIG: 07040 44 4 2016 0000443
Equipo/usuario: AAA
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000483 /2017
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000110 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Ángel Jesús
ABOGADO/A: MARGARITA AGUILÓ ESTRANY
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL CON CARACTER
SUBSIDIARIO
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
DON ANTONI OLIVER REUS
MAGISTRADOS:
DON ALEJANDRO ROA NONIDE
DON RICARDO MARTIN MARTIN
En Palma de Mallorca, a veintinueve de diciembre de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que constan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 559/17
En el Recurso de Suplicación núm. 483/2017, formalizado por la Letrada Dª Margarita Aguiló Estrany,
en nombre y representación de D. Ángel Jesús , contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2017, dictada por
el Juzgado de lo Social núm. 1 de Palma en sus autos demanda número 110/16, seguidos a instancia de la
recurrente, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERÍA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación por Incapacidad Permanente, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo.
Sr. D. ANTONI OLIVER REUS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1.- El demandante, Ángel Jesús , nacido el NUM000 .1964, con Documento Nacional de Identidad número NUM001 , se encuentra en situación de alta o asimilada a ésta en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de maletero.

2.- El actor fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de maletero mediante resolución de la Dirección Provincial del INSS con fecha de efectos económicos de 3.11.2015, con derecho al percibo de la prestación correspondiente, y con fecha de revisión por agravación o mejoría a partir de 1.12.2016. El informe de valoración médica obrante en el expediente refría como deficiencias más significativas 'gonartrosis severa de rodilla izquierda , intervenida año 2013 y 2015; enfermedad de Crohn en tratamiento y seguimiento por digestivo; y trastorno depresivo', y como limitaciones orgánicas y funcionales 'aparato locomotor, GF dos para la carga y movilidad de rodillas. S. Mental GF 1 con la información disponible; A. digestivo 1 con la información disponible' 3.- Iniciada revisión del grado de incapacidad en octubre de 2016, se emitió informe médico de fecha 1.12.2016, en el que se establecía como diagnostico gonartrosis severa de rodilla izquierda; enfermedad de Crohn en tratamiento; y trastorno depresivo. Y como limitaciones orgánicas y funcionales 'aparato locomotor, GF dos para la carga y movilidad de rodillas. S. Mental GF 1; A. digestivo 1.

En el apartado reconocimiento médico se hace constar que tiene adaptación del puesto de trabajo por hipoacusia coclear bilateral; respecto de traumatología, no le han hecho más tratamiento; en relación al digestivo, no ingresos ni reagudizaciones, en tratamiento con Claversal; y en el apartado de psiquiatría, tratamiento desde 2016 con Zarelis y Orfidal, último informe de 2015.

Hace referencia a informe de su médico de atención primaria acerca de miocardiopatía dilatada de probable origen isquémico en estudio por cardiología.

Mediante resolución con fecha de registro de salida 27.12.2016, la Dirección Provincial del INSS acordó la continuación del actor en situación de incapacidad permanente total con fecha de revisión por agravación o mejoría en diciembre de 218.

4.- En el supuesto de estimarse la pretensión, la base reguladora de la incapacidad permanente que le correspondería al actor sería de 1.118,39 euros, y la fecha de efectos el día3.11.2015 5.- El demandante presenta las siguientes patologías: - Gonartrosis severa de rodilla izquierda, intervenido en dos ocasiones por artroscopia, tributario de prótesis total de rodilla que se dilata por la edad.

- Enfermedad de Crohn en tratamiento y seguimiento por la unidad de digestivo, sin brotes en los últimos años que haya requerido ingreso hospitalario.

- Trastorno depresivo recurrente en tratamiento farmacológico.

- Enfermedad coronaria multivaso, pendiente de cirugía cardíaca en el momento actual.



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: DESESTIMAR la demanda interpuesta por D. Ángel Jesús contra el INSS y la TGSS, absolviendo a la parte demandada de los pedimentos deducidos en su contra.



TERCERO.- Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por la Letrada Dª Margarita Aguiló Estrany, en nombre y representación de D. Ángel Jesús que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, habiéndose señalado como fecha de votación y fallo el día 29 de diciembre de 2017.

Fundamentos

PRIMERO . La parte demandante formula recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social en la que se desestimó su demanda en la que solicitaba ser declarada en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio con las consecuencias inherentes a tal declaración y con efectos de 31 de octubre de 2015 El recurso articula un primer motivo por la vía del artículo 193 a) LRJS para denunciar infracción de lo establecido en el artículo 218.1 LEC y del principio de perpetuatio jurisdictionis , solicitando que se revoque la sentencia y se dicte otra en cumplimiento de lo establecido en el artículo 202.2 LRJS .

Es evidente que la sentencia incurre en incongruencia al resolver sobre la pretensión de revisión del grado de incapacidad por agravación que no se había articulado en la demanda. Sin embargo, sí se razona en la sentencia y se resuelve sobre la capacidad laboral del demandante y sobre la improcedencia de calificar a la demandante en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio. Esta cuestión, además, puede ser abordada y resuelta por la sentencia, como reconoce la propia parte recurrente, que no solicita que se decrete la nulidad actuaciones sino que se revoque la sentencia y se resuelva por esta sala en la forma establecida en el artículo 202.2 LRJS .

La perpetuatio jurisdictionis afecta sólo a la jurisdicción y competencia y así se regula en el artículo 411 LEC conforme al cual las alteraciones que una vez iniciado el proceso, se produzcan en cuanto al domicilio de las partes, la situación de la cosa litigiosa y el objeto del juicio no modificarán la jurisdicción y la competencia, que se determinarán según lo que se acredite en el momento inicial de la litispendencia. En el presente caso no se ha producido alteración alguna en relación con otros elementos determinantes de la competencia del juzgado que dictó la sentencia recurrida y por tanto no entra en juego tal norma.

Pasamos, pues, a resolver las distintos motivos de recurso a través de los cuales la parte demandante reitera lo solicitado en la demanda, quedando a salvo su derecho de defensa.



SEGUNDO . Ahora por la vía del artículo 193 b) LRJS se proponen diversas modificaciones del relato de hechos probados, que pasamos examinar.

En primer lugar se solicita que en el hecho probado quinto se sustituya la frase 'trastorno depresivo recurrente tratamiento farmacológico' por otra del siguiente tenor: Trastorno depresivo recurrente tratamiento farmacológico y trastorno de personalidad no especificado .

Para fundamentar la modificación se señala el informe psiquiátrico el obrante al folio 66.

Se solicita también que se adicione al mismo hecho probado un nuevo apartado del siguiente tenor: -Hipoacusia neurosensorial coclear, con acúfenos persistentes y otitis media serosa crónica.

Como tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 18 de enero de 2011 (rco. 89/2009 ), entre otras, los documentos con los que se pretende justificar la revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 -rco 79/05 ; y 20/06/06 -rco 189/04 )'.

Desde esta perspectiva, los informes médicos no son documentos hábiles para obtener la revisión de hechos probados salvo en lo relativo al hecho mismo de la emisión del informe, a la fecha de su emisión y a la identidad de la persona que lo emite. En relación a la situación patológica sobre la que se informa no existe ningún precepto legal que reconozca a este tipo de informes valor probatorio que no pueda quedar enervado por el conjunto de la prueba practicada, valoración que, como hemos visto, corresponde al juez de instancia y no a la parte demandante, ni siquiera a esta sala, que sólo puede revisar los hechos probados a la vista de pruebas periciales y documentales de las características que hemos señalado.

En consecuencia, se rechaza ambas modificaciones y también la adición de un hecho probado en el que se reproducen las conclusiones del informe médico forense, pues el relato de hechos probados no es el lugar adecuado para hacer constar el contenido de las diversas pruebas practicadas y sí sólo los hechos que han quedado acreditados tras su valoración. Con todo, debe advertirse que en la sentencia recurrida se acoge y se reproduce dentro de la fundamentación jurídica con pleno valor fáctico el particular del informe médico forense que se trata de adicionar, por lo que la adición es innecesaria al ser una simple reiteración de lo que ya consta en la sentencia, aunque incorrectamente ubicado dentro de los fundamentos de derecho.



TERCERO . Ahora, por la vía del artículo 193 c) LRJS se denuncia infracción de lo establecido en el artículo 143.2 LGSS , sosteniendo que al no estar ante una revisión del grado no es procedente la desestimación de la demanda por no haberse producido variación sustancial en las limitaciones reconocidas en una inexistente declaración anterior, lo cual se acepta y se estima el motivo, debiendo abordarse la cuestión a la vista de la situación patológica existente y no a la vista de si ha existido o no variación en relación a una situación patológica anterior.



CUARTO . Finalmente, con igual amparo procesal, se denuncia infracción lo establecido en los artículos 137.1.c ) y b ) y 137.5 LGSS .

Se sostiene que, aun manteniendo el relato fáctico recogido en la sentencia recurrida sin adición alguna, las limitaciones que presenta el demandante le impiden desarrollar cualquier tipo de trabajo con un mínimo de eficacia y profesionalidad, uniéndose a las distintas dolencias que presenta, gonartrosis severa, enfermedad de Crohn, sordera y trastorno de personalidad no especificado, la enfermedad coronaria multivaso, que es la que peor pronóstico presenta actualmente y según el informe médico forense le impide el desarrollo de toda actividad laboral.

Como hemos advertido más arriba en la sentencia recurrida se recoge dentro de los fundamentos de derecho con verdadero carácter fáctico y partiendo del dictamen médico forense que el demandante puede desarrollar actividades profesionales de carácter sedentario en jornada laboral reducida, siempre que ello no implique la realización de esfuerzos físicos ni la movilización de cargas, no pudiendo en la fecha en que se realizó el informe desarrollar ninguna actividad laboral debido a la enfermedad coronaria que padece, hasta que sea sometido a cirugía cardíaca y transcurran seis meses desde la práctica de esa cirugía. Se afirma también que la pérdida de audición es de carácter leve y solamente afecta a los tonos agudos, no viéndose afectada la conversación y la funcionalidad, lo cual no representa limitación funcional de la capacidad laboral, aunque como medida de prevención deben evitarse ambientes ruidosos para evitar que la pérdida de audición se vea incrementada.

En tales circunstancias y sin perjuicio de una eventual revisión por mejoría a la vista del resultado de la intervención quirúrgica, concluimos que la situación patológica del demandante es tributaria del grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión solicitado en la demanda. No disponemos de elementos de juicio para afirmar que tras la intervención quirúrgica el demandante recuperará una capacidad laboral que en el momento del hecho causante no tiene, como se afirma con rotundidad en el informe médico forense que se reproduce en la sentencia recurrida y la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral no es un obstáculo para el reconocimiento de la incapacidad permanente cuando aquella recuperación de la capacidad aparece como incierta o a largo plazo.

En consecuencia, se estima el recurso y se revoca la sentencia recurrida para, en su lugar, declarar al demandante en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio derivada de enfermedad común con derecho a la pensión legalmente establecida con una base reguladora de 1118,39 € y con efectos del 3 de noviembre de 2015.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Se estima el recurso de suplicación formulado por D. Ángel Jesús contra la sentencia dictada el 30 de junio de 2017 por el juzgado de lo social número uno de Palma de Mallorca en los autos SSS 110/2016, la cual se revoca y deja sin efecto y en su lugar, se declara al demandante en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio derivada de enfermedad común con derecho a la pensión legalmente establecida con una base reguladora de 1118,39 € y con efectos del 3 de noviembre de 2015, condenando al Instituto demandado a estar y pasar por la anterior declaración y al abono de la pensión.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A. BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0483-17 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Banco Santander (antes Banesto: 0049-3569-92- 0005001274, IBAN ES55 ) y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros , que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Santander (antes BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0483-17 .

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas: a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

b) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

c) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra Sentencia nº 559/17 , definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.