Sentencia SOCIAL Nº 56/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3130/2018 de 27 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0004414
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003130 /2018MRA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000879 /2017
RECURRENTE/S D/ña Herminia
ABOGADO/A: CIPRIANO CASTREJE MARTINEZ
PROCURADOR: MARIA JESUS TOUCEDO GUISANDE
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR,
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA,
ILMA SRª Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON
En A CORUÑA, a veintisiete de diciembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003130/2018, formalizado por el/la D/Dª CIPRIANO CASTREJE
MARTINEZ, en nombre y representación de Herminia , contra la sentencia número 46/2018 dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 1 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000879/2017, seguidos a instancia
de Herminia frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA INSUA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Herminia presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 46/2018, de fecha veintitrés de enero de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: .

Primero.- La demandante Dª. Herminia , nacida el día NUM000 de 1965, con D.N.I. número NUM001 , figura afiliada a la Seguridad Social, Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos, con el número NUM002 , siendo su profesión habitual la de regentar una tintorería con una empleada a tiempo parcial durante 4 horas. Segundo.- Con fecha 25 de mayo de 2017 la actora solicitó que se la declarase en situación de invalidez permanente y, previo informe médico emitido el día 29 de junio, el Equipo de Valoración de Incapacidades formuló dictamen propuesta, preceptivo pero no vinculante, el día 30 de junio acordando declarar a la hoy demandante sin invalidez permanente, resolviendo la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 6 de julio en el sentido del dictamen propuesta, resolución contra la cuál interpuso la actora reclamación previa, que le fue desestimada mediante resolución de fecha 31 de agosto.

Tercero.- La base reguladora mensual asciende a 753 14 euros. Cuarto.- Las dolencias padecidas por la actora consisten en: varices en miembro inferior derecho practicándosele safenectomía interna y varicectomía en dicho miembro, como complicación de la cirugía sufrió dolor severo y pérdida muscular secundaria siendo diagnosticada de neuropatía ciático poplíteo interno derecho y síndrome simpático-reflejo, tuvo mala evolución y en electromiograma fue diagnosticada de lesión parcial severa casi total del nervio safeno; exploración: porta media de compresión, hiperalgesia en cara lateral interna incluido el tobillo y el talón, deambula con apoyo en cabeza de metarsiano con debilidad 4/5, reflejo rotuliano débil, no puede caminar de puntillas ni talones que le provocan claudicación del miembro inferior derecho.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .

Que desestimando la demanda interpuesta por Dª. Herminia frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a dichos demandados de las pretensiones contra ellos deducidas.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Herminia formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 1-10-2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 27-12-2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda, que absolvió a la entidad demandada con base en que los padecimientos recogidos en el relato fáctico antes transcrito no tienen naturaleza incapacitante, interpone recurso la representación procesal de la parte demandante, interesando, en primer lugar, al amparo del art. 193.b) de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos declarados probados y en segundo al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas.

Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretende alterar: 1º/ modificando el hecho probado primero, para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal.

'Primero.- La demandante Da. Herminia , nacida el día NUM000 de 1965, con D.N.I. número NUM001 , figura afiliada a la Seguridad Social, Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos, con el número NUM002 , siendo su profesión habitual la de Operadora de máquinas de lavandería y tintorería' Se basa en los folios 26 y 54, 28 reverso, 48 y 36, 46 reverso y 47 de los autos.

La pretensión se acepta. Se deduce con literalidad suficiente de los documentos alegados para revisar que la profesión de la demandante, es la de Operadora de máquinas de lavandería y tintorería. Si bien tal como hace constar el juzgador de instancia, en el momento de solicitar la invalidez se encuentra afiliada al RETA, y regenta una tintorería con una empleada a tiempo parcial durante 4 horas.

2º/ modificando el hecho probado cuarto, para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal.

Cuarto.- Las dolencias padecidas por la actora consisten en: varices en miembro inferior derecho practicándosele safenectomía interna y varicectomía en dicho miembro, como complicación de la cirugía sufrió dolor severo y pérdida muscular secundaria siendo diagnosticada de neuropatía ciático poplíteo interno derecho y síndrome simpático-reflejo, tuvo mala evolución y en electromiograma fue diagnosticada de lesión parcial severa casi total del nervio safeno; y reacción de adaptación. exploración: porta media de compresión, hiperalgesia en cara lateral interna incluido el tobillo y el talón, deambula con apoyo en cabeza de metarsiano con debilidad 4/5, reflejo rotuliano débil, no puede caminar de puntillas ni talones que le provocan claudicación del miembro inferior derecho. Como Limitaciones funcionales presenta Neuropatía severa de nervio safeno miembro inferior derecho postquirúrgica que justifica limitación para tareas que impliquen sobrecarga mecánico postural de miembros inferiores (deambulación/bipedestación prolongadas, riesgo de traumatismo...) Limitación para deambulación o bipedestación mantenidas' La pretensión revisoría se rechaza. En cuanto que en los hechos probados de la sentencia, se han de hacer constar datos objetivos, circunstancias o motivos de hechos, no capacidades o valoraciones de capacidad. En tal sentido, la STSJ Galicia de 25 de abril de 2016 (rec: 4611/2015) dice: 'Existe predeterminación del fallo cuando en relato fáctico de una sentencia se introducen elementos jurídicos.

Como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1986 , 'los conceptos jurídicos son expresiones técnicas jurídicas de matiz sustantivo, con las que el legislador da a conocer o define la esencia o núcleo de la institución de que se trata, que sean asequibles ordinariamente a la comprensión de sólo los juristas, no siendo propias del lenguaje común ordinario, que es el que el juzgador debe emplear, para narrar las conductas sometidas a su enjuiciamiento y decisión; la predeterminación del fallo es anticipar obligadamente el mismo porque al reproducir las palabras de la definición legal supongan juicios de valor que conduzcan positivamente a la calificación jurídica de la institución, adelantando inadecuadamente apreciaciones cuyo lugar justo ha de ser el de los fundamentos de la resolución y negativamente en cuanto si se suprimen dejan sin base el hecho y por tanto el juicio de valor que encierran... los conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, además, no tienen otro alcance que el de su eliminación o más bien tenerlos por no puestos, según reiterada y constante doctrina de esta Sala plasmada en numerosas sentencias' .



SEGUNDO.- El segundo de los motivos de suplicación, con sede en el art. 193 c), de la Ley Rituaria Laboral, achaca a la resolución recurrida violación, por aplicación indebida, de los art. 42.1 y 120.3 de la Constitución Española, 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y art 97.2 de la LJS, 137.5 y 4, de la Ley General de la Seguridad Social por estimar, en esencia, que las dolencias que presenta la actora son constitutivas de incapacidad permanente total, ya que las mismas le impiden el desarrollo de su profesión u oficio, siendo, tributaria la recurrente de una incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Su patología es 'varices en miembro inferior derecho practicándosele safenectomía interna y varicectomía en dicho miembro, como complicación de la cirugía sufrió dolor severo y pérdida muscular secundaria siendo diagnosticada de neuropatía ciático poplíteo interno derecho y síndrome simpático-reflejo, tuvo mala evolución y en electromiograma fue diagnosticada de lesión parcial severa casi total del nervio safeno; y reacción de adaptación'.

La existencia o no de Invalidez Permanente y su ubicación en uno de los grados legalmente establecidos se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/91 y 53/96; y STS 15/12/98, Ar. 439/99). Por esta razón, los tribunales superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de invalidez permanente en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95, Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' ( SSTS 2/04/92, Ar. 2587, y 29/01/93, Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00, Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué 'hechos singulares' concurren en el caso ( SSTS 17/03/89, Ar. 1878, 27/11/91, Ar. 8421, y 9/04/92, Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00, Ar. 1068). Y practicado que sea lo anterior, ha de valorar la capacidad residual que las lesiones tenidas como definitivas permiten al afectado.

A la vista de lo expuesto, esta Sala considera que el cuadro patológico que la recurrente padece, ya descrito, la incapacita de manera permanente para desarrollar con la debida profesionalidad y el exigible rendimiento su actividad profesional. En efecto, si se ponen en relación las limitaciones orgánicas y funcionales que la patología que padece la actora provoca con los cometidos propios del quehacer profesional, resulta claro que el supuesto litigioso ha de ser incardinado dentro de los previstos en la normativa que se estima infringida, definidora del grado de incapacidad permanente total, ya que sus dolencias tal y como han quedado constatadas en la sentencia de instancia, tanto por su propia naturaleza como por su grado de afectación, inciden en términos de incapacidad permanente para el ejercicio de la profesión de la demandante no pudiendo llevarla a cabo con la profesionalidad y el rendimiento precisos al no mantener aptitud física al efecto, puesto que se acredita limitación para tareas que impliquen sobrecarga mecánico postural de miembros inferiores deambulación/bipedestación prolongadas, riesgo de traumatismo. Limitación para deambulación o bipedestación mantenidas. Y todas estas funcionalidades las requiere la actividad de operadora de máquinas de lavandería y tintorería, aun en situaciones como las de la demandante, afiliada al RETA, sin que en este caso concreto, se pueda estimar que tal condición de trabajadora autónoma le permita compensar la claudicación del miembro inferior derecho, y las limitaciones funcionales para tareas que impliquen sobrecarga mecánico postural de miembros inferiores, deambulación/bipedestación prolongadas con descansos, que permitan el ejercicio de su profesión habitual.

Y al no haberlo apreciado así, su resolución es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con estimación de éste, dictar un pronunciamiento revocatorio del suplicado y, en definitiva, estimatorio de la pretensión deducida en la demanda. En consecuencia,

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la demandante, contra la sentencia de fecha 23/01/18, dictada por el Juzgado de lo Social núm.1 de Vigo, en autos 879/17, revocamos la sentencia recurrida, y con estimación de la demanda rectora, declaramos a la demandante en situación de Incapacidad Permanente Total, para su profesión habitual, con derecho al percibo de pensión vitalicia en cuantía del 55% de su base reguladora, condenando a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración y al abono de la prestación en la cuantía, forma y efectos económicos correspondientes.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.