Sentencia SOCIAL Nº 56/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 307/2018 de 31 de Enero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34016050
NIG : 28.079.00.4-2017/0009981
Procedimiento Recurso de Suplicación 307/2018
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid Procedimiento Ordinario 302/2017
Materia : Reclamación de Cantidad
Sentencia número: 56/19-FG
Ilmos. Sres.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a treinta y uno de enero de dos mil diecinueve, habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 307/2018, formalizado por el letrado D. JUAN ANTONIO MANSO
FERNANDEZ en nombre y representación de CLECE SA, contra la sentencia de fecha 22/12/2017 dictada por
el Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 302/2017, seguidos a
instancia de Dña. Celia frente a CLECE SA, en reclamación por Reclamación de Cantidad, siendo Magistrado-
Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ, y deduciéndose de las
actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Dª Celia , con DNI nº NUM000 , presta servicios para la empresa demandada CLECE S.A. (CIF nº A-80364243), con antigüedad de 1-10-1.988, categoría profesional de Limpiadora Especializada, y salario mensual en Octubre de 2015, ascendente a 2.110,84 euros, con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias, desarrollando sus funciones en el Hospital Universitario de 'La Princesa', de Madrid. La citada retribución está integrada, entre otros conceptos, por: 1) Salario base: 1.103,07 euros; 2) Antigüedad: 496,38 euros.

En el año 2016, la actora prestó servicios para la empresa demandada hasta el 30-6-2016, habiéndose subrogado en el servicio de limpieza del citado Hospital, en el periodo comprendido entre el 1-8-2016 y el 28-2-2017, la empresa Valoriza Facilities S.A.U., habiéndose subrogado nuevamente la demandada, a partir del 1-3-2017.

La actora ha permanecido en situación de baja por Incapacidad Temporal entre los meses de Enero y Junio de 2016.



SEGUNDO.- Mediante resolución de la Consejería de Empleo, Turismo y Cultura de la Comunidad de Madrid de 9-3-2015 (BOCM de 1-5-2015) se acordó el registro y publicación del Convenio Colectivo de la empresa 'Clece Sociedad Anónima, Hospital Universitario de 'La Princesa', suscrito por la Comisión Negociadora del mismo, el 5-12-2014 (BOCM de 1-5- 2015) (doc. nº 1 del ramo de prueba de la parte actora y doc. nº 6, del ramo de prueba de la parte demandada).

Respecto del denominado 'Régimen económico', el art. 6 del citado Convenio, establece entre otros aspectos, que: 'a) La empresa retribuirá a todos los trabajadores afectados por el presente Convenio Colectivo, la misma cuantía bruta que el Grupo E, Nivel 13 del SERMAS o cualquier organismo que sustituya a éste.

b) La empresa se compromete y, en consecuencia, se obliga a aplicar de forma automática, los aumentos y mejoras económicas y sociales que le sean concedidas al Grupo E, Nivel 13 del SERMAS, desde la misma fecha que éstas sean concedidas.

c) En caso de producirse aumentos salariales diferentes a los correspondientes a salario base, complemento de productividad y complemento de destino, estas cantidades se abonarán en la misma fecha que fueran concedidas al Grupo E, Nivel 13 del SERMAS.

d) Desglose de nóminas: está compuesto de salario base, plus de nocturnidad, plus domingos y festivos, más los correspondientes pluses de antigüedad, toxicidad, penosidad, peligrosidad, plus de guardería, plus de mayores de 54 años y menores de 54, plus minusvalía.

El pago de haberes se efectuará el último día hábil de cada mes.

Para el 2014 el salario base será el establecido en la tabla salarial anexa.' El art. 3 del citado Convenio, dispone entre otros aspectos, que 'El presente Convenio Colectivo entrará en vigor el día 1 de enero de 2014, con independencia de su fecha de publicación en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid, finalizando su vigencia el día 31 de diciembre de 2016.' 'En caso de prórroga, llevará consigo un incremento salarial equivalente al aumento que experimenten las trabajadoras del Grupo E, nivel 13 del SERMAS o cualquier organismo que sustituya a éste en el año que se prorroga.

La cláusula adicional segunda del Convenio dispone que 'Las mejoras sociales que el SERMAS conceda al Grupo E, Nivel 13, serán de aplicación a los trabajadores afectos a este convenio.' La cláusula adicional tercera del Convenio dispone también que, 'De conformidad con la legislación legal vigente, en lo no regulado en el presente Convenio Colectivo, se realiza remisión expresa a la normativa contenida en el Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de la Comunidad de Madrid, y demás Normativa de aplicación.' La cantidad prevista en las Tablas salariales del citado Convenio, de aplicación en el año 2014, asciende a las cantidades que se relacionan para cada una de las siguientes categorías profesionales: 1) Limpiador/a y Peón: 15.275,03 euros; 2) Limpiador/a especializado/a: 15.542,98 euros.

3) Especialista: 17.330,62 euros.

Respecto de la situación de Incapacidad Transitoria, el art. 23 del Convenio dispone que 'Se establece el 100 por 100 del total devengado desde el primer día de la baja por IT, accidente o con parte médico y causas del mismo.'

TERCERO.- La retribución correspondiente a la categoría profesional de Limpiadora, Grupo E, Nivel 13, del SERMAS, se estableció para el año 2015, mediante Orden de 20-1-2015, de la Consejería de Economía y Hacienda de la Comunidad de Madrid (BOCM de 26-1-2015), en la cantidad anual de 15.199,26 euros.

Para el año 2016, la retribución correspondiente a la categoría profesional de Limpiadora, Grupo E, Nivel 13, del SERMAS, se estableció mediante Orden de 22-1-2016, de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda de la Comunidad de Madrid (BOCM de 29-1-2016), en la cantidad anual de 15.351,36 euros.

La diferencia entre la retribución fijada para el citado Grupo E, Nivel 13, del SERMAS, para el año 2015 y la establecida para el año 2016, asciende a 152,10 euros anuales, suponiendo esta cantidad, el incremento del 1% de la cantidad abonada al en 2015.



CUARTO.- Durante el año 2015, la demandante continuó percibiendo, al igual que los restantes trabajadores que prestan servicios en el Hospital de 'La Princesa', la retribución prevista en el Convenio Colectivo para el año 2014.

En el año 2016, la empresa demandada no ha aplicado a la retribución de la actora -ni a la de los demás trabajadores integrantes de la plantilla- el incremento salarial del 1%, previsto en la Orden de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda de la Comunidad de Madrid para el Grupo E, Nivel 13, del SERMAS.



QUINTO.- Con fecha 4.1.2017, la parte actora presentó ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación (SMAC), papeleta de conciliación, habiéndose presentado con posterioridad el día 23.2.2017 la demanda ante la Delegación del Decanato de los Juzgados de lo Social de Madrid.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Desestimando las excepciones procesales invocadas de falta de litisconsorcio pasivo necesario y defecto formal en el modo de proponer la demanda, y, estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Celia , contra CLECE S.A., en reclamación de derecho y cantidad, debo reconocer el derecho de la demandante a percibir en el periodo comprendido entre el 1-1-2016 y el 30-6-2016, una retribución incrementada en el 1%, respecto de la percibida en el año 2015, en cuantía de 15,99 euros mensuales, condenando a la empresa demandada a abonar a la actora, la cantidad total 111,93 euros, por el concepto y periodo indicado.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte CLECE SA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por el letrado D. MIGUEL ANGEL YUSTE GILBAJA en nombre y representación de Dña. Celia .



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 24/04/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 15/01/2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que estimó en parte la demanda formulada por la parte actora contra CLECE SA, se interpone el presente recurso de suplicación por la empresa que tiene por objeto: a) la reposición de los autos al momento anterior a dictarse sentencia por haberse infringido normas o garantías del procedimiento que han causado indefensión a la recurrente, y; b) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.



SEGUNDO. - Debemos resaltar en primer término que un asunto prácticamente idéntico al que es objeto del presente recurso de suplicación ha sido examinado por esta misma Sección de Sala en sentencia de 25 de enero de 2019 (Recurso: 181/2018 ), cuyo criterio compartimos y lógicamente seguiremos.



TERCERO. - La sentencia de instancia, que como la que fue objeto del recurso al que nos hemos referido en el fundamento jurídico anterior, también se dictó por el Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid, fundamenta su decisión en los argumentos que figuran en los fundamentos jurídicos segundo y tercero, que literalmente recogen: '

SEGUNDO. - En el presente procedimiento, la actora solicita la declaración del derecho a percibir en el año 2016, una retribución incrementada en el 1% de la percibida en el año 2015, solicitando el abono de la cantidad mensual de 15,99 euros, respecto del periodo de prestación de servicios para la demandada Clece S.A. comprendido entre el 1-1-2016 y el 30-6-2016.

La empresa demandada invocó en primer lugar la concurrencia de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, por entender que a partir del 1-8-2016 y hasta el 28-2- 2017, la empresa empleadora adjudicataria del servicio de limpieza del Hospital Universitario de 'La Princesa', lo fue la empresa Valoriza Facilities S.A.U., por lo que la presente reclamación concerniente a cantidades relativas al año 2016, afecta a dicha empresa que debe ser también demandada.

La citada excepción procesal ha de ser desestimada, al haber resultado probado que en el periodo a que se contrae la reclamación, comprendido entre el 1-1-2016 y el 30-6-2016, la empresa empleadora, lo fue únicamente la hoy demandada Clece S.A., sin que respecto de la reclamación planteada por la demandante en relación al citado periodo, pueda derivarse responsabilidad alguna para la empresa Valoriza Facilities S.A.U., todo lo cual conduce a desestimar la excepción invocada.

Así mismo, por la demandada se invocó la concurrencia de la excepción de defecto formal en el modo de proponer la demanda, al no haberse cumplido por la actora el trámite previsto en el Convenio Colectivo, no habiéndose solicitado por la actora a la Comisión Paritaria del convenio, el Informe previo a la interposición de la presente demanda.

Al respecto el art. 91 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), establece entre otros aspectos, que '1.

Sin perjuicio de las competencias legalmente atribuidas a la jurisdicción social, el conocimiento y resolución de las cuestiones derivadas de la aplicación e interpretación de los convenios colectivos corresponderá a la comisión paritaria de los mismos.

3. En los supuestos de conflicto colectivo relativo a la interpretación o aplicación del convenio deberá intervenir la comisión paritaria del mismo con carácter previo al planteamiento formal del conflicto en el ámbito de los procedimientos no judiciales a que se refiere el apartado anterior o ante el órgano judicial competente.

4. Las resoluciones de la comisión paritaria sobre interpretación o aplicación del convenio tendrán la misma eficacia jurídica y tramitación que los convenios colectivos regulados en esta ley.

5. Los procedimientos de solución de conflictos a que se refiere este artículo serán, asimismo, de aplicación en las controversias de carácter individual, cuando las partes expresamente se sometan a ellos.' Por su parte, el art. 4 del Convenio Colectivo de la empresa 'Clece Sociedad Anónima, Hospital Universitario de 'La Princesa', establece entre otros aspectos, que 'Las funciones de la comisión paritaria serán las establecidas en la Ley, así como la de interpretación del texto articulado del convenio.

La comisión paritaria se reunirá, en el plazo máximo de una semana, cuando así lo solicite alguna de las partes firmantes del Convenio Colectivo.

La comisión paritaria estará formada por dos vocales como máximo, por cada parte, más dos suplentes por cada una de ellas.

En todo caso se garantiza la presencia por la parte de la representación de los trabajadores, de al menos un miembro, por cada una de las organizaciones sindicales firmantes del presente convenio colectivo.

Las partes podrán ir acompañadas de asesores y designarán un presidente y un secretario, que tomará nota de lo tratado y levantará acta.

Las decisiones habrán de tomarse por unanimidad de las representaciones respectivas, es decir, por dos representantes de la empresa y dos de los trabajadores. Las decisiones que no sean aprobadas con las mayorías mencionadas carecerán de validez.

Las discrepancias que pudieran existir, se podrán solventar acudiendo a los Organismos Administrativos o Judiciales correspondientes.' De los citados preceptos no cabe deducir la obligatoriedad de recabar Informe previo a la interposición de la demanda, no siendo preceptivo el pronunciamiento previa de la Comisión Paritaria del Convenio, respecto de la reclamación individual interpuesta por la actora, al no constar el expreso sometimiento de las partes en el presente procedimiento, para la resolución por dicha Comisión, de la reclamación planteada, procediendo en consecuencia, la desestimación de la excepción invocada.



TERCERO.- Sentado lo anterior, en el presente procedimiento la actora solicita la declaración del derecho a percibir en el año 2016, una retribución incrementada en un 1%, respecto de la percibida en el año 2015, de conformidad con lo establecido en el art. 6.b) del Convenio Colectivo de la empresa 'Clece Sociedad Anónima, Hospital Universitario de 'La Princesa', en relación a lo establecido en el art. 21.2) de la a Ley 6/2015 de la Comunidad de Madrid y lo dispuesto en la Orden de 22-1-2016, de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda de la Comunidad de Madrid, para el Grupo E, Nivel 13, del SERMAS, solicitando el abono de la cantidad mensual de 15,99 euros, respecto del periodo de prestación de servicios para la demandada en el año 2016, comprendido entre el 1-1-2016 y el 30-6-2016, y, paga extraordinaria de verano de 2016, ascendiendo así el total reclamado a 111,93 euros (15,99 euros x 7).

La empresa demandada se opuso por entender que no procede el incremento reclamado por la actora, al considerar que la actualización salarial prevista para el personal del SERMAS, no dispone el incremento del 1%, sino que dicho porcentaje se estableció como máximo, considerando en cualquier caso que la actualización únicamente correspondería a la categoría profesional de Limpiadora, pero no a las restantes categorías profesionales, a las que debe aplicarse el Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de la Comunidad de Madrid, y en este último, la actualización salarial es del 0%, destacando la interpretación del art. 6.b ) del Convenio ha de hacerse tomando en consideración las previsiones contenidas en el apartado a) del mismo, sobre equiparación salarial de los trabajadores de la empresa con los que prestan servicios para el Grupo E, Nivel 13, del SERMAS, respecto de los cuales no hay una completa homologación de categorías y no existir un salario unitario para el citado Grupo y Nivel, destacando que la Orden de 22-1- 2016, no reconoce un determinado porcentaje de incremento retributivo, sino la concreta retribución para cada una de las categorías relacionadas en la misma, señalando a efectos de recurso, que la presente reclamación afecta a un gran número de trabajadores, manteniendo también que aún en el caso de estimación de la demanda, a la actora no le corresponde percibir cantidad alguna, al haber permanecido en el periodo objeto de reclamación, en situación de baja por Incapacidad Temporal.

Al respecto ha de señalarse que el art. 21 de la Ley 6/2015, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para el año 2016 (BOCM de 30-12-2015), establece entre otros aspectos, que '2. Con efectos de 1 de enero de 2016, las retribuciones íntegras del personal al servicio del sector público de la Comunidad de Madrid no podrán experimenta un incremento global superior al 1 por ciento respecto a las vigentes a 31 de diciembre de 2015, en términos de homogeneidad para los dos períodos de la comparación, tanto por lo que respecta a los efectivos de personal, como a la antigüedad del mismo.' Mediante Orden de 22-1-2016, de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda de la Comunidad de Madrid (BOCM de 29-1-2016), se fijó la retribución correspondiente a la categoría profesional de Limpiadora (Grupo E, Nivel 13), del SERMAS, para el año 2016, en la cantidad anual de 15.351,36 euros.

La diferencia entre la retribución fijada para el citado Grupo E, Nivel 13, del SERMAS, para el año 2015 y la establecida para el año 2016, asciende a 152,10 euros anuales, suponiendo esta cantidad, el incremento del 1% de la cantidad abonada al en 2015.

Por otra parte, de conformidad con la regulación contenida en el art. 6.b) del Convenio Colectivo de la empresa 'Clece Sociedad Anónima, Hospital Universitario de 'La Princesa', respecto de los salarios fijados en las tablas salariales para el 2014, y que han sido abonadas por la empresa a la demandante, tanto en el año 2014 como en 2015, se estableció que 'b) La empresa se compromete y, en consecuencia, se obliga a aplicar de forma automática, los aumentos y mejoras económicas y sociales que le sean concedidas al Grupo E, Nivel 13 del SERMAS, desde la misma fecha que éstas sean concedidas.' Así mismo, ha de señalarse que conforme a lo dispuesto en el art. 3.3) del Estatuto de los Trabajadores (ET ) '3. Los conflictos originados entre los preceptos de dos o más normas laborales, tanto estatales como pactadas, que deberán respetar en todo caso los mínimos de derecho necesario, se resolverán mediante la aplicación de lo más favorable para el trabajador apreciado en su conjunto, y en cómputo anual, respecto de los conceptos cuantificables.' Por lo que respecta a la eficacia de los Convenios, señala el art. 82.3) del ET , que los Convenios Colectivos obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia, habiendo destacado el Tribunal Supremo que los Convenios Colectivos tienen fuerza vinculante entre las partes que los han suscrito, de modo que viene a constituir la norma más directa y específica que regula las relaciones jurídico-laborales existentes entre ellas por ser una verdadera fuente del derecho, tal como se desprende del art. 37.1) de la Constitución Española (CE ) y de los artículos 3.1.b ) y 82 del ET , siendo así además, que la garantía constitucional de su fuerza vinculante implica la atribución a los mismos de una eficacia jurídica en virtud de la cual el contenido normativo de aquellos se impone a las relaciones de trabajo incluidas en sus ámbitos de aplicación de manera automática, habiéndose señalado también que la regulación de las condiciones de trabajo que se contengan en un Convenio Colectivo se ha de efectuar dentro del respeto a aquellas leyes que sean de derecho necesario (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 29-4-1.993 y 4-5-1.994 ).

En el presente caso ha quedado acreditado que el incremento retributivo reconocido mediante Orden de 22-1-2016, de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda de la Comunidad de Madrid para la categoría profesional de Limpiadora, Grupo E, Nivel 13, del SERMAS, en cuantía de 152,10 euros anuales, es equivalente a un aumento en porcentaje del 1% respecto de la retribución abonada en el año 2015, a dicha categoría, grupo y nivel profesional, siendo tal porcentaje el aplicado a los diferentes conceptos retributivos previstos en dicha norma y a las restantes categorías profesionales integradas en el mismo Grupo y Nivel, siendo así que, ello no obstante, por la empresa demandada no se ha dado cumplimiento a la regulación contenida en al apartado b) del art. 6 del Convenio Colectivo de la empresa 'Clece Sociedad Anónima, Hospital Universitario de 'La Princesa', al no haber aplicado dicho incremento del 1%, a la retribución devengada por la actora en el periodo objeto de reclamación, sin que por la empresa demandada se hubiere probado en forma fehaciente alguna que a los empleados del Grupo E, Nivel 13 del SERMAS, les hubiere sido aplicado un incremento retributivo en porcentaje inferior al mencionado, del 1%, y sin que proceda la aplicación de Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de la Comunidad de Madrid, habida cuenta la existencia de regulación expresa en el Convenio de la empresa sobre la cuestión controvertida, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Tercera del Convenio Colectivo de la empresa 'Clece Sociedad Anónima, Hospital Universitario de 'La Princesa', no siendo de aplicación en el supuesto examinado, lo dispuesto en el apartado a) del citado art. 6 del Convenio, al no haber quedado acreditado que en la fecha en que se suscribió el Convenio Colectivo de la empresa 'Clece Sociedad Anónima, Hospital Universitario de 'La Princesa', ni en la fecha de entrada en vigor del mismo, esto es, el 1-1-2014, existiera una total equiparación retributiva entre los trabajadores que prestan servicios para el SERMAS, y, los afectados por el Convenio -entre ellos, la hoy demandante-, por lo que la referencia a la equiparación a que alude el art.

6.a), ha de entenderse que concurría en el año 2014, en que se establece la fecha de entrada en vigor del Convenio y se pactaron las Tablas salariales para dicha anualidad, y a partir de dicha fecha es cuando deben aplicarse las previsiones sobre 'los aumentos y mejoras económicas y sociales que le sean concedidas al Grupo E, Nivel 13 del SERMAS, desde la misma fecha que éstas sean concedidas' (art. 6.b) del Convenio), siendo tal interpretación congruente con el hecho de que la Cláusula Adicional Segunda del Convenio prevea expresamente que 'Las mejoras sociales que el SERMAS conceda al Grupo E, Nivel 13, serán de aplicación a los trabajadores afectos a este convenio.', sin que proceda de conformidad con lo establecido en el art. 23 del Convenio Colectivo , efectuar descuento alguno respecto del periodo en que la demandante permaneció en situación de baja por Incapacidad Temporal.

En su virtud, y de conformidad con los preceptos y jurisprudencia citada, procede reconocer el derecho de la demandante a percibir en el año 2016, una retribución incrementada en el 1%, respecto de la percibida en el año 2015, equivalente a la cantidad mensual de 15,99 euros, respecto del periodo de prestación de servicios comprendido entre el 1-1-2016 y el 30-6-2016, ascendiendo así la cantidad total que corresponde percibir a la demandante en tal periodo, a 111,93 euros.



CUARTO. - Los dos primeros motivos se formulan al amparo del apartado a) del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . El primero de ellos denuncia la infracción del artículo 85 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y el artículo 420 Ley de Enjuiciamiento Civil , así como del derecho a la tutela judicial efectiva, al haberse desestimado la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario al no haberse traído al proceso a la mercantil VALORIZA FACILITIES SAU.

En el segundo denuncia la infracción del artículo 24 de la Constitución Española y 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por entender que no se ha razonado sobre la alegación de que no procede suma alguna dado que el periodo objeto de reclamación coincide íntegramente con un periodo de incapacidad temporal en el que no se devenga salario.

Finalmente, en el último motivo formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la recurrente la infracción del artículo 45.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el 171 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y el artículo 2 del Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento General que determina la cuantía de las prestaciones económicas del Régimen General de la Seguridad Social y condiciones para el derecho a las mismas. Sostiene que durante la incapacidad temporal se suspende la obligación de remunerar el trabajo y ello al margen de que la norma colectiva de aplicación prevea en su artículo 23 el derecho a devengar el 100% del salario desde el primer día de baja por incapacidad temporal.

Como ya se ha dicho, las cuestiones se abordan en la sentencia de esta Sala ya reseñadas, la primera de ellas en el fundamento jurídico tercero y las otras dos conjuntamente en el fundamento jurídico cuarto, que a continuación pasamos a transcribir y que dicen: '

TERCERO: Procede desestimar el primer motivo en cuanto partiendo del incombatido relato fáctico y que la reclamación salarial y el pronunciamiento judicial se ciñen al periodo 01/01/2016 a 30/06/2016, esto es, a un periodo anterior a la adjudicación del servicio de limpieza a VALORIZA, es manifiesto que esta última empresa no puede ser afectada directamente en este litigio por el juego de las sucesivas transmisiones de la titularidad empresarial. Por otra parte la demandada podría haber pedido que se trajera al pleito a la misma, conforme al artículo 14.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de aplicación subsidiaria a la ley procesal laboral (Disposición Final 4 ª) y no lo ha hecho. Y es que carece de título jurídico el recurrente para defender el interés de un tercero. Y ello independientemente de que el litisconsorcio pueda apreciarse de oficio por el órgano judicial y en el presente caso la Juez 'a quo' se lo planteó y excluyó la responsabilidad del tercero con razón y la Sala no puede llegar a otra conclusión visto el tenor del hecho probado primero cuya modificación no se ha instado , donde se indica que la actora 'presta servicios para CLECE' en la actualidad, de modo que la eventual subrogación por vía sucesoria de VALORIZA se ha transmitido a su vez a CLECE (de vuelta) que sería responsable a título inicial al producirse el hecho constitutivo del derecho y a título final al producirse el hecho de la transmisión careciendo de utilidad procesal, por inexistencia de interés jurídico protegible la intervención procesal de VALORIZA.



CUARTO: Respecto al segundo motivo es cierto que la sentencia, pese a planteárselo no acaba razonando sobre la necesidad de exlcuir del periodo de diferencias salariales el correspondiente a incapacidad temporal (enero de 2016) pero ello no conlleva la necesidad de anular la sentencia al constar los datos precisos para resolver en la propia resolución judicial, y si es evidente que no se tiene derecho al salario durante el periodo de incapacidad temporal, también lo es que el derecho convencional a percibir la prestación de incapacidad temporal en la cantidad correspondiente al 100% de la retribución en activo afecta a tal periodo en lo que respecta a la mejora voluntaria de seguridad social de la que responde exclusivamente la empresa, por ello y estimando en parte el tercer motivo, hemos de completar el pronunciamiento estableciendo el descuento respecto a la diferencia de enero correspondiente a 2016, esto es, en dicho mes la diferencia será solo por lo que corresponde a la mejora voluntaria de Seguridad Social.' Sentado lo anterior y como la única diferencia que existe entre los dos supuestos -el analizado anteriormente por esta esta Sala y el presente- es que en este caso, la demandante permaneció durante todo el periodo objeto de reclamación en situación de incapacidad temporal, debemos concluir que la diferencia será solo por lo que corresponde a la mejora voluntaria de Seguridad Social.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por CLECE SA, contra la sentencia de 22 de diciembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social número 11 de los de Madrid , en autos número 302/2017, seguidos a instancia de doña Celia contra la recurrente, y en su consecuencia revocamos en parte aquélla, y con estimación en parte de la demanda declaramos que el importe se limitará a la diferencia correspondiente a la mejora de la seguridad social convencional excluyendo la relativa a la prestación de incapacidad temporal.

Sin costas. Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir, lo que se hará efectivo una vez haya adquirido firmeza la presente resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0307-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0307-18.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.