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08/07/2021
Sentencia SOCIAL Nº 561/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 406/2021 de 23 de Marzo de 2021
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Orden: Social
Fecha: 23 de Marzo de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: BIURRUN MANCISIDOR, GARBIÑE
Nº de sentencia: 561/2021
Núm. Cendoj: 48020340012021100299
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:431
Núm. Roj: STSJ PV 431:2021
Encabezamiento
RECURSO DE SUPLICACION Nº :
En la Villa de Bilbao, a veintitrés de marzo de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres.
la siguiente,
En los
Antecedentes
Se propone igualmente un recargo de prestaciones de 30%.
Con fecha 21 de diciembre de 2018 se le da de alta a la trabajadora por curación o mejoría que permite realizar su trabajo habitual.
Por el Servicio de Neurología del A de Gros en fecha 7 de agosto de 2019 recogiendo que se encuentra de baja laboral por cefaleas e importante problemática en el trabajo que le genera mucha ansiedad indica el juicio clínico de cefalea de tipo tensional crónica.
Por la actora se ha solicitado un cambio de contingencia de la IT iniciada el día 8 de julio de 2019.
'Que debo ESTIMAR y ESTIMO las demandas interpuestas por Doña Benita y como parte demandada la mercantil 'LEJARRETA SEGURIDAD, S.L.'; y, en consecuencia debo DECLARAR y DECLARO extinguida la relación laboral que unía a la trabajadora con la empresa, con fecha de efectos de la presente resolución (13/10/2020) declarando, a su vez, la improcedencia del despido, teniendo derecho a percibir a cargo de la empresa demandada la siguiente indemnización de SEIS MIL SETECIENTOS VEINTIUN EUROS CON CUATRO CÉNTIMOS DE EURO (6721,04 euros), los salarios dejados de percibir hasta la fecha de esta sentencia, a razón del salario diario de 74,06 € y en concepto de indemnización la cantidad de DOS MIL CUARENTA Y SEIS EUROS (2.046 euros).
Se absuelve a FOGASA sin perjuicio de su responsabilidad conforme al artículo 33 del ET.'.
Fundamentos
Frente a esta sentencia se alzan en suplicación ambas partes litigantes.
Por razones de lógica procesal, habida cuenta de los concretos planteamientos de cada parte, abordaremos en primer lugar la pretensión de revisión fáctica de la trabajadora demandante y, a continuación, el análisis de las denuncias de infracción jurídica planteadas por la empresa y por la trabajadora, en este orden.
Como hemos dicho, recurre en suplicación la parte demandante con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.
Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.
Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.
De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:
a .-
b .-
d .-
e .-
Lo dicho hasta ahora ha sido explicitado por constante doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en un buen número de sentencias, de entre las que cabe citar las de 18 de febrero de 2014 - Rec. 108/2013 -, 14 mayo de 2013 - Rec. 285/2011 -, y 17 de enero de 2011 - Rec. 75/2010 -.
En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resalta
Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.
En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente para la revisión del hecho probado tercero para incluir en el mismo detalles de la visita inspectora del 10 de septiembre de 2019, sobre la entrevista con el Gerente y la citación de este a las dependencias de la ITSS. Pretensión que se desestima por su irrelevancia, dado que nada trascendente aporta a lo ya tenido por acreditado por la instancia, toda vez que en el Fundamento de Derecho Séptimo ya se refiere que hubo actuación de la ITSS, con visita a la empresa, entrevista con su gerente y, finalmente, Acta de Infracción - que, según el hecho probado tercero es de fecha 15 de octubre de 2019 -, esto es, todo ello anterior al 25 de noviembre de dicho año, por lo que nada aporta la adición pretendida, y ello con independencia de la valoración que de tales hechos haga la Sala al analizar la infracción jurídica denunciada.
Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las
Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.
Recordaremos ahora, siquiera resumidamente, los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia, en relato no alterado por esta Sala y en la fundamentación jurídica de la Sentencia recurrida. Son los siguientes:
La empresa demandada denuncia en su recurso de suplicación la infracción del art. 50.1.c) ET. Argumenta en tal sentido la recurrente, en esencia, que, dado que la demandante prestaba servicios en Hernani y en San Sebastián y que en este último centro ya se habían evaluado los riesgos, así como que no se ha acreditado que los EPIs y las medidas no fueran efectivos en la máquina en que se produjo el accidente, no hay un incumplimiento grave que permita la extinción del contrato a petición de la demandante.
Motivo que hemos de desestimar.
En efecto, el solo hecho de la no realización de la evaluación de los riesgos laborales en el centro de trabajo de Hernani - donde se produjo el accidente, precisamente, es ya, en sí mismo, una falta grave contemplada como tal en el artículo 12..b) LISOS, que tipifica como tal 'no llevar a cabo las evaluaciones de riesgos...'. Así, por más que conste que se realizó tal evaluación en el centro de San Sebastián, no se hizo lo mismo en el de Hernani, donde ocurrió el accidente de trabajo del que trae causa esta pretensión, por lo que, tal como se ha apreciado por la Autoridad Laboral, concurre esta falta grave que, en el terreno de la relación laboral entre las partes, constituye la causa justa del art. 50.1.c) ET para que la trabajadora demandante pueda solicitar la extinción del contrato de trabajo.
La empresa demandada denuncia también en su recurso de suplicación la infracción del artículo 216 LEC en relación con la Disposición Final Cuarta LRJS y los principios de justicia rogada y dispositivo. Argumenta la empresa, en esencia, que la demandante no solicitó el abono de salarios hasta la fecha de la Sentencia, sino la extinción de su contrato con la indemnización legalmente prevista y otra indemnización adicional por daño moral de 35.000 euros, si bien la instancia le reconoce también los salarios dejados de percibir hasta la fecha de esta Sentencia, a razón del salario diario de 74,06 euros.
Subsidiariamente, la empresa demandada denuncia también en su recurso de suplicación la infracción de los artículos 26 y 50 ET.
La instancia ha resuelto esta cuestión en el sentido de entender que procede la estimación de la demanda de extinción y la declaración de improcedencia del despido, lo que, según la STS de 20 de marzo de 2018 - Rcud. 2271/2016 -, permite a la demandante extinguir su relación laboral desde la fecha de la Sentencia ahora impugnada, sin que a la empresa se le conceda la opción por la readmisión, con derecho al percibo por la trabajadora de los salarios hasta dicho momento.
Solución que, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial de unificación de doctrina citada, es correcta. En efecto, la citada STS de 20 de marzo de 2018 abordó la cuestión de determinar si en los supuestos de acumulación de demandas de despido y de extinción del contrato por voluntad del trabajador regulados en el artículo 32.1 LRJS, cabe la condena al pago de salarios de tramitación cuando la sentencia estima la demanda extintiva, así como la improcedencia del despido. Cuestión a la que el TS respondió aplicando su doctrina reiterada, en el sentido de que la efectividad de ambos pronunciamientos y su adecuada cohonestación determina, en primer lugar, que dada la eficacia constitutiva de la Sentencia que declara la extinción del contrato por los incumplimientos cometidos por el empresario con anterioridad al despido, deban abonarse los salarios dejados de percibir por el trabajador desde la fecha del despido hasta la fecha de dicha resolución judicial, sin que a ello obste que en dicho período no haya existido prestación de servicios por una decisión empresarial calificada como no ajustada a derecho, añadiendo que la calificación del despido como improcedente no permita el ejercicio del derecho de opción por parte de la empresa.
Ello no supone vulnerar los principios dispositivo y de aportación de parte, sino la respuesta que corresponde a la calificación del despido en procedimiento con demanda acumulada de extinción del artículo 50 ET. Máxime cuando la demanda solicitaba que los pronunciamientos se hicieran 'con sus consecuencias legales y económicas', a las que debemos estar en los términos indicados.
De ahí que desestimemos esta argumentación de la empresa.
Ahora bien, entendemos que, dado que la demandante se halla en situación de IT desde el día 8 de julio de 2019, tal como se recoge en el hecho probado sexto de la Sentencia recurrida, el abono de los salarios de tramitación habrá de hacerse exclusivamente en cuanto a la diferencia entre los debidos y lo percibido en ese período por la demandante en concepto de subsidio de incapacidad temporal, si la hubiera. Extremo en el que estimamos el recurso de la empresa demandada.
Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la demandante recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en los arts. 40.2, 12.1. a) y b), 12.6 y 12.8 LISOS, en relación con los arts. 183.2 LRJS y la jurisprudencia que invoca. Argumenta, en esencia, la trabajadora demandante que se ha vulnerado su derecho fundamental a la integridad física y que la instancia ha fijado una indemnización en el grado mínimo de la infracción grave prevista en la LISOS para la infracción de normas de prevención de riesgos laborales, cuando debió tomar en consideración que la evaluación de riesgos no se hizo en el centro de trabajo de Hernani, en el que se produjo el accidente, sino en otro distinto, reiterando la petición indemnizatoria que hizo en la instancia, de percibo de una indemnización por daño moral por importe de 35.000 euros.
La discrepancia de la trabajadora demandante con la Sentencia impugnada, en este motivo del recurso, versa, como se ha dicho, con la cuantía de la indemnización fijada por la instancia, de 2.046 euros, por entender la instancia que consta una evaluación de riesgos por parte de la empresa, si bien no del centro de Hernani, y que no se acredita por la trabajadora que no se diera formación o pusieran a disposición los equipos de protección o que las puestas no fueran efectivas, aun cuando ciertamente no se había evaluado el riesgo de la máquina en la que se produce el accidente y finalmente el resultado ocasionado resulta fotofobia, habiendo estado incursa en una situación de IT de dieciocho días, lo que conlleva que haya de atenderse al grado mínimo del art. 40.2 b) LISOS.
El daño causado por un accidente de trabajo puede ser resarcido mediante una serie distinta de acciones compatibles entre sí, a saber:
Por su parte, es la Ley 31/1.995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, la que, en su capítulo III determina los derechos y obligaciones de empresarios y trabajadores en materia de prevención de riesgos laborales, desarrollando los aspectos contractuales que afectan a la seguridad y a la salud en el trabajo, en desarrollo de lo previsto en los artículos 4-2-f) y 19 ET.
Así, contempla dicha Ley un deber de seguridad del empresario para con sus trabajadores, deber que, como su propia Exposición de Motivos señala, 'desborda el mero cumplimiento formal de un conjunto predeterminado, más o menos amplio, de deberes y obligaciones empresariales y, más aún, la simple corrección
Discutida doctrinalmente si este deber de seguridad lo es de medios o de resultado, puede concluirse que, con independencia de la posición que se adopte, la producción del riesgo no puede provocar de manera automática la responsabilidad empresarial, sino que es preciso, como tradicionalmente se ha venido estableciendo, que el daño se cause por un incumplimiento empresarial y que entre ambos exista un nexo de conexión consistente, básicamente, en falta de diligencia empresarial.
Así, pudiera entenderse que la responsabilidad a la que nos referimos lo es de resultado, de manera que la obligación de seguridad equivaliera a una responsabilidad objetiva, como se deduciría del precitado artículo 14-2 y del artículo 15-4 del mismo que impone al empresario la adopción de dispositivos y medidas de seguridad para tutelar al trabajador incluso contra incidentes que pudieran derivarse de su propia impericia, negligencia o imprudencia (a 'distracciones o imprudencias no temerarias' se refiere el precepto). Sin embargo, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 30 de septiembre de 1.997 (A. 6853), dictada en recurso de casación para unificación de doctrina, ha determinado la exigencia de aquel nexo causal, lo que nos aleja de esa posible responsabilidad objetiva.
Pese a todo, esa deuda de seguridad no va a cumplirse, como se ha avanzado más arriba, con un mero cumplimiento formal de la normativa en materia de seguridad e higiene, sino que va a seguir exigiéndose el criterio de la posibilidad que ya venía utilizándose antes de la entrada en vigor de la norma que se analiza, para fijar los límites de la obligación empresarial. Por otra parte, dentro del criterio de que el empleador debe poner todos los medios posibles para evitar el daño - en esto consiste el criterio de la posibilidad al que aludimos -, existirían los subcriterios de la razonabilidad - utilización de todos los medios razonables - y el de la máxima seguridad técnicamente posible, subcriterio éste que esta Sala ha mantenido en su sentencia de 15 de abril de 1.998 (AS. 2026), al remitirse a las posibilidades técnicamente posibles. Evidentemente, pese a ello, siempre existirá un cierto grado de riesgo, que ha de limitarse a exonerar de responsabilidad al empresario en supuestos excepcionales por hechos ajenos a él, imprevisibles y de consecuencias inevitables, pese a la diligencia observada, como el supuesto contemplado en la sentencia de esta Sala de 17 de mayo de 1.998 (AS. 1302).
A ello abunda la previsión del artículo 15-4 de la Ley que se examina, en el que se exige que para la efectividad de la prevención el empresario evalúe los riesgos, teniendo presentes tanto las distracciones como las imprudencias no temerarias de los trabajadores, como más arriba se indicó - en este sentido, la STS de 12 de julio de 2007, Rcud. 938/06 -. Nótese que la imprudencia no temeraria, de carácter profesional, consecuencia del ejercicio habitual de un trabajo y derivada de la confianza que éste inspira, no enerva la declaración de la contingencia de accidente de trabajo - artículo 115. 4. b) LGSS -, pudiendo citarse a este respecto la sentencia dictada por esta Sala determinando, precisamente, que el accidente que costó la vida a un trabajador, se debió a la contingencia de accidente de trabajo, pese a ser una conducta imprudente del mismo - Sentencia de 30 de mayo de 2000, Recurso 268/00 -. Pues bien, esa imprudencia profesional, en ningún caso temeraria, es lo que también ha de prever el empresario para la efectividad de su obligación en tal sentido, y esto es lo que en este caso hemos de analizar. No se duda de que partimos de una imprudencia profesional - lo sugiere, desde luego, el juzgador de instancia en su razonada sentencia - y lo ha sentado esta Sala con anterioridad en la sentencia que acabamos de citar. Pero ello no es óbice para declarar la responsabilidad empresarial en los términos antedichos.
A lo expuesto ha de añadirse que se estima que el empresario no sólo debe dotar a sus trabajadores de mecanismos de seguridad, sino debe también impartir las oportunas órdenes sobre su utilización (TSJ Valladolid 27-7-99, AS 4067); instruir a sus trabajadores en el manejo de las máquinas, así como sobre los riesgos y los métodos para prevenirlos (TSJ Cataluña 26-5-98, AS 3066; TSJ Burgos 21-3-00, AS 1028), por lo que la insuficiencia de formación e información es causa del recargo (TSJ Cataluña 20-5-99, AS 2233); y asimismo ha de vigilar el cumplimiento de las normas (TSJ Galicia 11-2-98, AS 431); vigilancia a ejercer a través de sus mandos intermedios acerca del hecho de que la forma de realización del trabajo es correcta y no comporta ciertos riesgos (TSJ Baleares 13-10-98, AS 4008).
Por otra parte, también ha de recordarse que la relación de causalidad se rompe y, en consecuencia, el recargo no procede en supuestos tales como cuando el trabajador utiliza una maquinaria cuyo uso tenía prohibido (TSJ Las Palmas 14-5- 99, AS 2817); ni, en general, cuando la imprudencia del trabajador es la causa determinante del accidente rompiendo el nexo causal ( TSJ Burgos13-4-99, AS 2591; TSJ Cataluña 21-6-99, AS 2426). Ahora bien, no se exonera de responsabilidad al empresario, si la conducta imprudente del trabajador no rompe el citado nexo causal entre la infracción empresarial de la norma de seguridad y el accidente o daño sufrido ( TS 6-5-98, RJ 4096), supuestos en los que cabe únicamente disminuir el porcentaje, pero no exonerar de responsabilidad al empresario por no vigilar, por ejemplo, la utilización del cinturón de seguridad (TSJ Cataluña 18-3-99, AS 389; TSJ Madrid 11-6-99, AS 2190). A ello añadiremos, finalmente, que no se considera roto el nexo causal cuando la conducta imprudente del trabajador es tolerada por la empresa (TSJ Valladolid 30-6-98, AS 3423).
Pues bien, en el presente caso, en el que no se reclama el recargo de prestaciones del artículo 123 LGSS sino la indemnización de daños y perjuicios, hemos de entender que se ha producido falta de medidas de seguridad o que ha sido esta omisión la que ha causado el accidente, por lo que concurre la relación de causalidad exigida que más arriba se ha expuesto. En efecto, la instancia ha tenido por acreditado que en el centro de trabajo de Hernani, donde se produjo el accidente, no había habido evaluación de riesgos laborales, a diferencia del centro de Donostia, en el que sí se hizo tal evaluación. La instancia no termina de aclarar cómo se produjo el accidente, en relación con la prevención de los riesgos laborales, dado que, como la propia Sentencia reseña, no habiéndose evaluado los riesgos de la máquina en donde se produce el accidente, difícilmente se podían haber determinado las características que deberían reunir los EPIs del puesto, desconociéndose si el modelo de gafas proporcionado por la mercantil es óptimo frente a los riesgos causantes del accidente, aunque los testigos reseñan que se entregaron EPIs
Pues bien, así las cosas, resulta claro que el accidente se produjo sin que concurriera la necesaria evaluación de riesgos laborales, que no se realizó, por lo que el incumplimiento empresarial es relevante y no es mínimo. En tal sentido, si bien es cierto que la Sentencia señala que, tal como se desprende de las declaraciones testificales, los EPIs se entregaron, también es cierto que no puede asegurarse que tales equipos fueran los adecuados, al faltar la evaluación de los riesgos.
De ahí que la determinación de una indemnización en el grado mínimo carezca de sustento, pero también la de su establecimiento en el grado máximo, habida cuenta de que los EPIs se entregaron y que no constan más datos sobre el modo de producción del accidente, por lo que lo razonable es considerar ajustado una indemnización en los mismos términos económicos que la sanción determinada por la Autoridad Laboral, esto es, de 15.000 euros, en el grado medio de la sanción prevista.
Recordando que se ejercitan dos acciones acumuladas, hemos de traer a colación el ahora determinante razonamiento de la instancia, de que '
Pues bien, sin más preámbulos, hemos de rechazar de plano este motivo del recurso, dado que, habiéndose desistido en la instancia de la pretensión de declarar la nulidad del despido impugnado, no cabe resucitar ahora esta pretensión, en la fase de suplicación.
Fallo
Que estimamos en parte los Recursos de Suplicación interpuestos por DOÑA Benita y la empresa 'LEJARRETA SEGURIDAD', frente a la Sentencia de 13 de Octubre de 2020 del Juzgado de lo Social nº 1 de Donostia-San Sebastián, en autos nº 690/19, revocando la misma en el sentido de elevar a 15.000 euros la indemnización que la instancia ha fijado en 2.046 euros, a cargo de la demandada, y limitando la condena al abono de los salarios dejados de percibir a la diferencia, si la hubiere, entre los salarios debidos por este concepto y lo percibido en ese período por la demandante en concepto de subsidio de incapacidad temporal, manteniendo el resto de pronunciamientos.
Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por
Además,
Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de
Los
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.