Sentencia SOCIAL Nº 563/2022, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 296/2022 de 22 de Julio de 2022

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00563/2022

C/PEÑA S/Nº

CACERES

Tfno: 927 62 02 24

Fax:927 62 02 46

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MMC

NIG:06015 44 4 2021 0002323

Modelo: N31350

TIPO Y Nº DE RECURSO:RSU RECURSO SUPLICACION 0000296 /2022

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:IAA IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000206 /2021 JDO. DE LO SOCIAL nº 005 de BADAJOZ

Recurrente/s: Narciso, FOGASA

Abogado/a:JOSE MANUEL CORBACHO PALACIOS, LETRADO DEL FOGASA

Recurrido/s:FONDO DE GARANTIA SALARIAL DELMINISTERIO DE TRABAJO Y ECONOMIA SOCIAL, D. Narciso

Abogado/a:LETRADO DE FOGASA, D. JOSÉ MANUEL CORBACHO PALACIOS

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

D. DON PABLO SURROCA CASAS

En Cáceres, a veintidós de julio de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 563/2022

En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº 296/2022 interpuesto por el Sr. Letrado del Estado en nombre y representación del FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA) y por el Sr. Letrado D. José Manuel Corbacho Palacios, contra la Sentencia número 108/2021, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 5 de Badajoz en el procedimiento DEMANDA nº 206/2021, seguido a instancia de D. Narciso frente al FONDO DE GARANTIA SALARIAL, siendo MAGISTRADO-PONENTE el ILMO. SR. D. PABLO SURROCA CASAS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-D. Narciso presentó demanda contra el FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA) siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 108/2021 de 27 de diciembre.

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:'PRIMERO.D. Narciso presentó solicitud de prestaciones ante FOGASA SEGUNDO. El 11-05- 2021 se le denegó. Se indicaba: - 'Indemnización y salarios de tramitación devengados desde la fecha de la Sentencia hasta el Auto de extinción: La Sentencia fue publicada por edictos el 2 de mayo de 2019 y adquirió firmeza el 10 de mayo de 2019 ( artículo 207 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil y STS 886/2017, de 15 de noviembre, RCUD 3627/2015 ) El solicitante instó el incidente de no readmisión el 5 de febrero de 2020, una vez transcurrido con creces el plazo de tres meses previsto en el artículo 279.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social . Por tanto, cabe concluir que la acción para promover el incidente de no readmisión está prescrita ( STS 959/2016, de 16 de noviembre, RCUD 1596/2015 ) - Salarios de tramitación devengados desde la fecha de despido hasta la fecha de la sentencia: o El plazo para instar la ejecución dineraria de los mismos venció el 31 de julio de 2020: un año a contar desde la firmeza de la sentencia, esto es, el 10 de mayo 2020, más la suma de 58 días adicionales a partir del 4 de junio de 2020 por la suspensión de los plazos para el ejercicio de cualesquiera acciones y derechos como consecuencia de la declaración del estado de alarma ( Disposición Adicional Cuarta del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo ) y el consiguiente alzamiento de dicha suspensión (apartado Undécimo de la Resolución de 20 de mayo de 2020, del Congreso de los Diputados, `por la que se ordena la publicación del Acuerdo de autorización de la prórroga del estado de alarma, BOE de 23 de mayo) La ejecución se promovió el 27 de octubre de 2020, una vez transcurrido con creces el plazo de un año previsto en el artículo 243.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , incluyendo la suma de los días correspondientes al periodo en el que dicho plazo de prescripción estuvo suspendido como consecuencia de la declaración del estado de alarma (desde el 14 de marzo hasta el 10 de mayo de 2020) Por tanto, cabe concluir que la acción para promover la ejecución dineraria está prescrita ( STS 959/2016, de 16 de noviembre, RCUD 1596/2015 )'.TERCERO.El Juzgado de lo Social número 1 de Badajoz tramitó procedimiento de despido con el número 860/2018 en el que con fecha 27-03-2019 se dictó sentencia cuyo fallo era del siguiente tenor: 'Acuerdo la desacumulación de las acciones ejercitadas y la tramitación separada de la acción de reclamación de cantidad librándose testimonio con el que formar nuevo procedimiento y con retroacción en el mismo al momento de admisión de la demanda se requiera a la parte para que en el plazo de cuatro días amplíe la demanda contra el INSS/Mutua con apercibimiento de archivo de las actuaciones. En consecuencia, no procede pronunciamiento alguno en este momento con relación a la codemandada ORAMBA EXTREMADURA ESTRUCTURAS S.L. Estimo sustancialmente la demanda presentada por D. Narciso contra la empresa PROCAN 4 BADAJOZ 2017 S.L. en cuanto a la acción de despido. Por ello, previa declaración de improcedencia del despido practicado, condeno a la empresa demandada a que, a su opción, readmita al trabajador despedido en las mismas condiciones vigentes con anterioridad al despido y al abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido (21 de octubre de 2018) hasta la fecha de la notificación de la sentencia a razón de46,55euros diarios (incluida p.p. extras) debiendo tenerse en cuenta en este caso la situación de IT del trabajador o le indemnice con la cantidad de 2.304,22euros. La expresada opción deberá efectuarse, por escrito o comparecencia en el juzgado, en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia. Caso de no efectuarse en tiempo y forma se entenderá que opta por readmitir a la trabajadora demandante'CUARTO.Además, se realizaron en dicho procedimiento: - 03-04-2019 notificación de la sentencia a la parte actora - 27-04-2019 diligencia de ordenación acordando proceder a la notificación por edictos de la sentencia a la empresa - 02-05-2019 publicación en el BOP del edicto de notificación - 29-05-2019 diligencia de ordenación declarando firme la sentencia y acordando el archivo de las actuaciones. - No consta la notificación a la parte actora de esta última resolución ni de la publicación del edicto. QUINTO.El Juzgado de lo Social número 1 de Badajoz tramitó ETJ 18/2020 que contiene: - 05-02-2020 remisión de escrito por el trabajador instando la ejecución de la sentencia. Se suplicaba se dictará auto de extinción de la relación laboral y abono de la indemnización y salarios correspondientes. - 13-02-2020 auto despachando orden general de ejecución. - 13-02-2020 diligencia de ordenación convocando comparecencia - 26-06-2020 auto declarando extinguida la relación laboral con efectos del día de la fecha y acordando: o 2. Condenar a la parte ejecutada a que satisfaga al ejecutante la cantidad de 4.864,47 en concepto de indemnización con el abono de los salarios de tramitación desde el despido hasta la fecha de extinción de la relación laboral a razón de 46,55 euros diarios, debiendo tener en cuenta, en su caso, las cantidades que la empresa haya abonado a la trabajadora, así como las percibidas por haber encontrado otro empleo. - 22-10-2020 diligencia de ordenación declarando firme el auto de 26-06-2020 - 27-10-2020 escrito de la ejecutante pidiendo vía apremio del auto de 26-06-2020. - 19-11-2020 auto orden general de ejecución - 15-01-2021 diligencia de ordenación indicando que quedaban pendientes de satisfacer la cantidad de 33.492,72 euros de principal más 6.698,54 euros en concepto de intereses y costas por lo que al no encontrar bienes suficientes conforme al art. 276.1 de la LRJS se confería traslado al trabajador y a FOGASA por plazo de 15 días. - 19-01-2021 notificación a FOGASA - 17-02-2021 decreto declarando a la ejecutada PROCAN 4 BADAJOZ 2017 S.L. en situación de insolvencia total por importe de 33.492,72€ - 19-02-2021 notificación a FOGASA - 26-02-2021 diligencia de ordenación acordando el archivo - 02-03-2021 notificación a FOGASASEXTO. FOGASA informó que las prestaciones con los límites legales serían: - Salario trabajador: 46,45 euros diarios - Fecha inicio relación laboral: 03/05/2017 - Fecha despido: 21/10/2018 - Auto extinción de la relación laboral: 26/06/2020 - Indemnización despido improcedente limite FOGASA 30 días /año trabajado: 4.412,75 €. - Salarios de tramitación desde 21/10/2018 hasta 26/06/2020, límite máximo FOGASA - 120 días = 5.574,00 euros'.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' Estimo la demanda presentada por D. Narciso contra FOGASA en una de sus peticiones subsidiarias. Por ello condeno a dicha entidad a que abone al trabajador la cantidad de 5.574,00 euros en concepto de salarios de tramitación e intereses según fundamento de derecho séptimo'.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el FONDO DE GARANTIA SALARIAL y D. Narciso interponiéndolos posteriormente.

Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte. Conferido el oportuno traslado de ésta última, según lo previsto en el art. 197.2 de la LRJS., la recurrente dejó transcurrir el plazo sin efectuar alegaciones al respecto.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala, tuvieron entrada enfecha 18 de abril de 2022.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 7 de julio de 2022 para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia objeto de recurso estima parcialmente la demanda interpuesta por un trabajador contra el FOGASA en reclamación de prestaciones de garantía salarial tras la insolvencia declarada judicialmente de la empleadora obligada al pago de una indemnización y de salarios de tramitación por despido improcedente. La sentencia condena únicamente al abono de 5574 € en concepto de salarios de tramitación, tanto de los devengados desde el despido hasta la fecha de notificación de la sentencia de instancia, al no haber transcurrido un año desde la firmeza de la sentencia, el 10 de mayo de 2019, hasta la solicitud de ejecución presentada el 5 de febrero de 2020, como de los devengados desde la notificación de la sentencia hasta la extinción de la relación laboral, al no haber transcurrido un año desde el dictado del auto de extinción de la relación laboral que los fijó el 26 de junio de 2020 hasta la solicitud de ejecución presentada el 27 de octubre de 2020. La sentencia, en cambio, aprecia la prescripción opuesta por el FOGASA de la indemnización por extinción de la relación laboral, considerando que su alegación al desestimar la reclamación de la prestación de garantía salarial no fue extemporánea, por haber transcurrido más de tres meses desde la firmeza de la sentencia hasta la solicitud de ejecución de la sentencia de despido.

Frente a dicha sentencia se alzan tanto el FOGASA como el trabajador demandante por el cauce del apartado c) del art 193 LRJS. El primero alegando infracción de los arts. 243 y 279.2 LRJS y de la jurisprudencia que cita. En esencia, sostiene que la prescripción de los tres meses afectaría tanto a la indemnización como a los salarios de tramitación devengados desde la notificación de la sentencia. Y en cuanto a la prescripción de un año, que afectaría a los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia, no cabría reconocer virtualidad interruptiva a la solicitud de ejecución de 5 de febrero de 2020, pues solo venía referida a la ejecución de la obligación de readmisión impuesta por la sentencia tras la opción empresarial tácita por aquella. En consecuencia, habiéndose solicitado la ejecución de estos salarios el 27 de octubre de 2020, habría transcurrido más de un año desde la firmeza de la sentencia, el 10 de mayo de 2019.

El trabajador, por su parte, alega en primer lugar ' infracción por interpretación errónea de los artículos 33 del Estatuto de los Trabajadores , los artículos 14 , 18 y 19 del Real Decreto 505/1985, de 6 de marzo , el art. 23 y el art. 276 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , art. 405.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y 85.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , así como la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de TS (Sala de lo Social, Sección 1ª) Sentencia de 12 julio 2012 , RJ20129306. Recurso de casación para la unificación de doctrina 3996/2011. Ponente: Excmo Sr. Antonio Martín Valverde. Doctrina de acuerdo además con sentencias precedentes de esa misma Sala de lo Social (STS 12-11-1997 (RJ 1997, 8209), rcud 4565/1996 ; STS 23-4-2001 (RJ 2001, 4872), rcud 4361/1999 , y las que en ellas se citan).' En síntesis, sostiene que el FOGASA pudo oponer en el momento procesal oportuno, con ocasión del proceso ejecutivo, la prescripción de la acción ejecutiva, y que al no haberlo hecho no puede esgrimirla después con ocasión del procedimiento administrativo de reclamación de prestaciones de garantía salarial.

Y, en segundo lugar, denuncia ' infracción por interpretación errónea de los artículos 33 y 59.2 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , los artículos 14 , 18 y 19 del Real Decreto 505/1985, de 6 de marzo , el art. 23, el 243.2 LRJS , transcribiendo casi de forma literal lo establecido igualmente en el art.59 del ET , el art. 276 y el art. 279 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Todos ellos, en relación con el artículo 239.3 de la LRJS y en relación el art. 24 de la Constitución , por la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho a no padecer indefensión.' Aduce que el plazo de tres meses ex art. 279.2 LRJS no comenzó a contar el día de la firmeza de la sentencia, sino cuando tuvo conocimiento de la publicación por edictos a la empresa demandada de la notificación de la sentencia, pero que dado que no se le notificó nada al respecto, debería computarse desde la fecha de presentación del propio escrito de ejecución.

SEGUNDO.-Antes de abordar los motivos de los recursos consideramos conveniente hacer un breve resumen de los hechos procesales relevantes:

1º.- El 27 de marzo de 2019 se dictó sentencia que declaró improcedente el despido del hoy recurrente, que tuvo lugar el 21 de octubre de 2018, con las consecuencias legales inherentes, esto es, condena alternativa, a elección de la empresa, entre el abono de una indemnización o la readmisión, con abono de los salarios de tramitación en este último caso, desde el despido hasta la notificación de la sentencia.

2º.- En el procedimiento de despido no fue parte el FOGASA.

3º.- La sentencia se notifica al trabajador el 3 de abril de 2019 y a la empresa por edictos el 2 de mayo de 2019.

4º.- La empresa no formuló opción alguna.

5º.- La sentencia quedó firme el 10 de mayo de 2019.

6º.- El trabajador solicitó el 5 de febrero de 2020 la ejecución de la sentencia de despido mediante el dictado de auto despachando ejecución. En el escrito afirmaba que dada la imposibilidad de readmitir al trabajador por cierre de la empresa obligada y previa comparecencia, se procediera a dictar auto extinguiendo la relación laboral y fijando la indemnización correspondiente así como los salarios de tramitación devengados desde la notificación de la sentencia hasta el auto extintivo.

7º.- El auto extintivo de la relación laboral fue dictado el 26 de junio de 2020 fijando una indemnización de 4864,47 €, con abono de los salarios de tramitación desde el despido hasta la fecha de extinción de la relación laboral que, sin embargo, no cuantifica.

8º.- El 27 de octubre de 2020 el trabajador pidió la ejecución del auto extintivo que se despachó por auto de 19 de noviembre de 2020.

9º.- El FOGASA tuvo noticia del procedimiento de ejecución el día 19 de enero de 2021, al dársele audiencia conforme a lo previsto en el art. 276.1 LRJS. El FOGASA no efectuó alegación alguna. El 19 de febrero de 2021 se le notificó el decreto de insolvencia total y el 2 de marzo de 2021 el archivo de la ejecución.

10º.- El trabajador reclamó prestaciones al FOGASA que las rechazó alegando prescripción de la acción ejecutiva.

Finalmente, no es algo discutido y así se refleja en el HP 7º de la sentencia, que el importe máximo a abonar por el FOGASA en concepto de salarios de tramitación ascendería a 5574 € a razón de 120 días por 46,45 €/día.

TERCERO.-A la hora de abordar la censura jurídica de la sentencia, resolveremos en primer lugar el recurso interpuesto por la defensa del trabajador en el que alega como primer motivo extemporaneidad del hecho excluyente de la prescripción, pues si lo estimáramos decaería el segundo motivo de recurso (inexistencia de prescripción de la indemnización) así como el del FOGASA (existencia de prescripción de la indemnización y de los salarios de tramitación), pues versando ambos sobre la concurrencia o no de la prescripción y su alcance, devendría algo irrelevante si considerásemos alegado tal hecho excluyente de forma extemporánea, en cuyo caso no podría ser siquiera examinado.

La primera vez que pudo intervenir el FOGASA en el procedimiento judicial del que trae causa la reclamación de prestaciones de garantía salarial fue con ocasión del trámite previsto en el art. 276 LRJS conforme al cual 'Previamente a la declaración de insolvencia, si el Fondo de Garantía Salarial no hubiere sido llamado con anterioridad, el secretario judicial le dará audiencia, por un plazo máximo de quince días, para que pueda instar la práctica de las diligencias que a su derecho convenga y designe bienes del deudor principal que le consten.' La cuestión es si el citado organismo debió en tal momento procesal alegar la prescripción de la acción ejecutiva, pues de entenderlo así habría precluido la posibilidad de alegarla con ocasión del procedimiento administrativo que se instruyó para resolver sobre la reclamación de las prestaciones de garantía salarial formulada por el trabajador.

La sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2018, rec. 152/2017, citada por la sentencia recurrida en apoyo de su decisión, se pronuncia precisamente sobre esta cuestión, con cita de jurisprudencia anterior, y razona que si el organismo no fue citado como parte ni, por tanto, pudo intervenir en el procedimiento ejecutivo con anterioridad al trámite del art. 276 LRJS, dado que la finalidad de la audiencia prevista en el referido artículo es muy concreta y específica (instar la práctica de las diligencias y designar bienes previa la declaración de insolvencia empresarial) que ' no puede identificarse con la llamada a juicio como parte', resulta que el FOGASA 'se ha visto impedido de alegar la prescripción, y tampoco tuvo la oportunidad de hacerlo en procesos previos en los que no fue citado' por lo que, concluye: 'no puede la parte oponer la preclusión de dicha alegación, puesta de manifiesto por el FOGASA al resolver en vía administrativa la solicitud de la parte, en momento que la Sala estima oportuno'. Esta doctrina unificada se reitera en la sentencia del TS de 8 de julio de 2020, rec. 3537/2017.

La claridad de esta jurisprudencia, de plena aplicación al caso, huelga de mayor comentario por lo que desestimamos el primer motivo del recurso formulado por la defensa del trabajador.

CUARTO.-Siguiendo un orden lógico procesal abordaremos a continuación de forma conjunta los motivos de recurso relacionados con el plazo prescriptivo de tres meses previsto en el art. 279.2 LRJS, que han sido interpuestos por ambas partes, si bien con distinta finalidad.

Comenzando con el recurso formulado por la defensa del trabajador sostiene, en esencia, que el plazo de tres meses no comenzó a contar el día de la firmeza de la sentencia, sino cuando tuvo conocimiento de la publicación por edictos a la empresa demandada de la notificación de la sentencia, pero dado que no se le notificó nada al respecto, debería computarse desde la fecha de presentación del propio escrito de ejecución. Esta argumentación choca frontalmente con el tenor literal de la norma, que es clara y meridiana, al disponer que la acción para instar la readmisión del trabajador 'habrá de ejercitarse dentro de los tres meses siguientes a la firmeza de la sentencia'. Y la firmeza de la sentencia se produce por ministerio de la ley, una vez agotados los recursos legales o transcurrido el término para interponerlos, con independencia a estos efectos del momento de dictado de la resolución por la que sea declarada y, menos aún, de la notificación de la misma a las partes, produciendo así los efectos que le son propios, como es la cosa juzgada ( art. 207.2, 3 y 4 LEC). Así lo resolvió a propósito del cómputo del plazo de los tres meses para el ejercicio de la acción por incumplimiento de la obligación de readmisión la STS de 5 de julio de 2011, rec. 2603/2010, seguida por las de 24 de enero de 2021, rec. 1413/2011, de 24 de febrero de 2015, rec. 169/2014 y de 16 de noviembre de 2015, rec. 1596/2015, jurisprudencia que aplica correctamente la sentencia recurrida en este punto. Téngase en cuenta, además, para salir al paso de lo alegado por el trabajador recurrente, que la regla general de derecho común de que el dies a quodel plazo de ejercicio de las acciones comienza el día en el que pudieron ejercitarse ex art. 1969 CC, contiene una excepción: 'cuando no haya disposición especial que otra cosa determine'. Y, precisamente, el art. 279.2 LRJS contiene una disposición especial en lo que se refiere al cómputo del plazo para el ejercicio de la acción, en este caso para instar la obligación de readmisión, iniciándose el día en que la sentencia quedó firme y pasó en autoridad de cosa juzgada.

QUINTO.-En cuanto a las consecuencias del transcurso del plazo de los tres meses previsto en el art. 279.2 LRJS, la sentencia recurrida cita correctamente la jurisprudencia pertinente (constituida por las ya citadas SSTS de 16 de noviembre de 2016, rec. 1596/2015, 24 de enero de 2012, rec. 1413/2011 y 24 de febrero de 2015, rec. 169/2014) pero luego no la aplica, pues conforme a la misma la prescripciónpor el transcurso del plazo de tres mesesprevisto en el art. 279.2 LRJS alcanza a la indemnización sustitutoria de la obligación de readmisión(ejecución por equivalente ex art. 281.2 b) LRJS y art. 56 ET) y también al abono de los salarios de tramitación devengados desde la notificación de la sentencia de despido hasta la fecha del auto extintivo, que son los previstos en el art. 281.2 c) LRJS.

La sentencia de despido improcedente contiene una condena alternativa (indemnización o readmisión con abono de salarios de tramitación) pendiente de elección ulterior a cargo, normalmente, del empleador-deudor. Una vez producida la elección expresa (por la indemnización o por la readmisión) o tácita (solo por la readmisión) es cuando se concreta el alcance de la condena, y una vez firme la sentencia, el trabajador está en condiciones de ejercitar su acción ejecutiva tendente al cumplimiento, bien de la obligación dineraria ( ya sea la indemnización por despido improcedente en caso de opción por esta última, ya sea de los salarios de tramitación devengados desde el despido hasta la notificación de la sentencia en caso de opción por la readmisión) bien de la obligación de hacer (la obligación de readmisión). Pero si la opción expresa o tácita es por la readmisión y la misma no se produce, el trabajador deberá entonces instar la ejecución de esta obligación de hacer en los plazos previstos en el art. 279 LRJS, todos ellos de prescripción. Y, claro está, si el trabajador deja transcurrir el último plazo de prescripción de tres meses para instar la ejecución de la obligación de readmisión, pierde la facultad de ser resarcido por equivalente si la readmisión no se produce o es irregular. Por lo tanto, el título ejecutivo en este caso no lo constituye la sentencia que declara improcedente el despido, pues esta solo condena, dada la opción por la readmisión, a esta última obligación de hacer, así como al abono de los salarios de trámite devengados desde el despido hasta la notificación de la sentencia. El título ejecutivo de la indemnización por equivalente y del abono de los salarios de tramitación devengados desde la notificación de la sentencia viene constituido por el auto extintivo que transforma la obligación de readmisión no cumplida o irregularmente atendida en una obligación pecuniaria.

La cuestión, a nuestro juicio, estriba en interpretar e integrar armónicamente el cuerpo normativo constituido por los arts. 56 ET y 110, 278 y 281 LRJS. La clave está en determinar cuál es el título ejecutivo, en este caso la resolución judicial que obliga al abono de las percepciones económicas (indemnización y salarios de trámite). Y, así, consideramos que pese a la dicción del art. 281.2 b) LRJS, es la sentencia que declara el despido improcedente cuando existe opción por la readmisión el título ejecutivo que obliga al abono de los salarios de tramitación devengados desde el despido hasta la fecha de notificación de la sentencia. Las razones son las siguientes:

1º.- Así se infiere tanto del art. 56.2 ET como del art. 110.1 LRJS, referidos ambos a las consecuencias o efectos de la declaración de improcedencia que es un pronunciamiento de la sentencia de despido.

2º.- Los salarios de tramitación devengados desde la notificación de la sentencia hasta el auto extintivo traen causa de la sentencia de despido improcedente con opción por la readmisión. Pero esta es la causa mediata, la causa inmediata es el incumplimiento de la obligación de readmisión que trae como consecuencia la ejecución por equivalente, esto es, la sustitución de la obligación de hacer por la de entregar una suma de dinero equivalente a la indemnización por despido improcedente calculada hasta la fecha de la extinción, a la que hay que añadir la de abonar los salarios devengados desde la notificación de la sentencia hasta el auto extintivo. Por lo tanto, no es preciso el dictado del auto al que se refiere el art. 281 LRJS para que el trabajador pueda reclamar los salarios de tramitación devengados desde el despido, pues estos forman parte del pronunciamiento condenatorio de la sentencia de despido improcedente con opción por la readmisión, tras adquirir firmeza. No se requiere, por tanto, para su fijación o determinación, más que una simple operación aritmética y ello sin perjuicio de su eventual minoración o descuento, que siempre podrá hacerse valer mediante la oposición a la ejecución ex art. 239.4 LRJS. Sin embargo, los salarios de tramitación devengados desde la notificación de la sentencia se fijan en el procedimiento de ejecución de la obligación de readmisión ( art. 278 y ss LRJS) Si el empresario la cumple y de forma regular, solo se habrán devengado desde la notificación de la sentencia hasta la efectiva readmisión ( art. 278.1 LRJS). Y si no la cumple o lo hace de modo irregular se habrán devengado desde la notificación de la sentencia hasta la fecha del auto extintivo de la relación laboral ( art. 281.2 c) LRJS). Y su fijación requiere de un procedimiento incidental, de tipo declarativo, en el que el órgano judicial se pronunciará a la vista de los hechos sobre si la readmisión se produjo y, en su caso, si lo fue de forma regular o irregular.

La sentencia recurrida resuelve en el FD 6º ' Si se refiere a los salarios generados desde la notificación de la sentencia hasta la extinción de la relación laboralel título ejecutivo no lo constituye la sentencia propiamente dicha sino el auto de extinción que los fija por lo que si el auto se dictó el 26-06-2020 y su ejecución se instó el 27-10-2020 no transcurrió el plazo de un año con lo que no hubo prescripción.' Y, a continuación, 'Por lo tanto, la reclamación sobre salarios de tramitación no está prescrita' (la negrita es propia) Es decir, identifica correctamente el título ejecutivo de la obligación de abono de los salarios de tramitación devengados desde la notificación de la sentencia (el auto transformativo y no la sentencia) pero, sin embargo, concluye erróneamente que la acción ejecutiva para reclamarlos no está prescrita obviando lo resuelto anteriormente: quela acción para exigir el abono de la indemnización por el incumplimiento de la obligación de readmisión estaba prescritalo que conlleva, inexorablemente, conforme a lo razonado, la prescripción de los salarios de tramitación devengados desde la notificación de la sentencia. En resumen, el transcurso del plazo de tres meses fijado en el art. 279.2 LRJS provoca la prescripción, que se proyecta sobre la indemnización por extinción de la obligación laboral así como sobre los salarios de tramitación devengados desde la notificación de la sentencia, pues ambos devengos traen causa del incumplimiento de la obligación de readmitir, pero no sobre los salarios de tramitación fijados en la propia sentencia de despido consecuencia de la opción por la readmisión (no del incumplimiento de la obligación de readmitir) que están sometidos al plazo general de prescripción de un año previsto en el art. 243.1 LRJS conforme es jurisprudencia reiterada.

Al no haberlo entendido así la sentencia, pues apreció que no estaba prescrita la acción para reclamar los salarios de tramitación devengados desde la notificación de la sentencia hasta la fecha del auto extintivo, por no haber transcurrido un año desde la fecha del auto extintivo hasta la solicitud de ejecución del mismo, habría incurrido en las infracciones denunciadas.

Ahora bien, a falta de resolver el último motivo de recurso, que versa precisamente sobre si la solicitud de ejecución presentada el 5 de febrero de 2020 interrumpió la prescripción de los salarios de tramitación devengados desde el despido hasta la notificación de la sentencia, la prescripción de los salarios de trámite devengados desde la notificación de la sentencia de despido hasta el auto extintivo, que concurre pero que la sentencia no apreció, sería intrascendente. Pues si entendiéramos que la solicitud presentada el 5 de febrero de 2020 interrumpió la prescripción de los primeros, dado que el tope máximo legal del que responde el FOGASA por salarios de trámite, de 120 días, que ascendería en este caso a los 5574 € objeto de condena en la sentencia recurrida, se agotó con aquellos (los salarios de tramitación devengados desde el despido hasta la notificación de la sentencia), dicha infracción no tendría trascendencia en la parte dispositiva de la sentencia recurrida que, materialmente, ha condenado a una cantidad por salarios de tramitación que solo abarcan los del primer periodo y en ningún caso los del segundo.

SEXTO.-La única cuestión que queda por resolver, por tanto, es si la solicitud de ejecución planteada por el trabajador el 5 de febrero de 2020 interrumpió la prescripción de la acción ejecutiva para reclamar los salarios de tramitación fijados por la sentencia de despido. Consideramos que sí y las razones son las siguientes:

1º.- La prescripción extintiva constituye una presunción legal de abandono del derecho por la falta de ejercicio del mismo en un determinado lapso temporal. No cabe presumir el abandono o dejación del derecho cuando el trabajador, en el plazo del año que marca el art. 243.2 LRJS, solicita la ejecución de la sentencia de despido, que es el título ejecutivo de los salarios de tramitación que nos ocupan.

2º.- Ciertamente el trabajador no concretó en su solicitud de ejecución los salarios de tramitación devengados como consecuencia de la opción, en este caso tácita, por la readmisión, como sería exigible en una ejecución dineraria ex art. 239.2 b) LRJS, pero ello no quiere decir que no los estuviera reclamando, junto con el cumplimiento de la obligación de readmisión como obligación de hacer.

3º.- Si bien, como ya hemos razonado, es la sentencia que declara improcedente el despido, tras la opción por la readmisión, el título ejecutivo que sustenta la reclamación de los salarios de tramitación devengados desde el despido hasta la notificación de la sentencia ( arts. 56.2 ET y art. 110.1 LRJS) siendo una ejecución dineraria y no de hacer, lo cierto es que tras la supresión de los salarios de tramitación en caso de opción por la indemnización consecuencia de la reforma laboral de 2012, se modificó el art. 281.2 b) LRJS. Y este artículo, en la redacción vigente, dispone que dentro de los pronunciamientos del auto extintivo 'Acordará [que] se abone al trabajador las percepciones económicas previstas en los apartados 1 y 2 del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores.' Es decir, fija no solo los salarios de tramitación devengados desde la notificación de la sentencia ( art. 281.2 c) LRJS), sino también los devengados desde el despido hasta la notificación de la sentencia, que son a los que se refiere el apartado 2º del art. 56 ET, al que se remite el art. 281.2 b) LRJS. Lo que permitiría sustentar la tesis de que hasta que no se dicte el auto mencionado no pueden exigirse tales salarios, lo que conduciría igualmente a rechazar la prescripción alegada.

En consecuencia, pese a que la sentencia no apreció la prescripción de los salarios de tramitación devengados desde la notificación de la sentencia hasta la fecha del auto extintivo, incurriendo con ello en la infracción denunciada por el FOGASA, ello afecta a la fundamentación jurídica pero no así al fallo por lo que desestimamos los recursos y confirmamos la sentencia de instancia si bien, en parte, por razones distintas de las contenidas en la misma.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Con desestimación de los recursosde suplicación interpuestos por el Fondo de Garantía Salarial y por don Narciso contra la sentencia dictada el 27 de diciembre de 2021 por el Juzgado de lo Social número 5 de los de Badajoz, recaída en autos nº 206/2021 sobre reclamación de prestaciones, promovidos por don Narciso contra el Fondo de Garantía Salarial, y como consecuencia confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 029622 debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.