Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG :43148 - 44 - 4 - 2020 - 8014023
EMA
Recurso de Suplicación: 3589/2021
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
ILMO. SR. SALVADOR SALAS ALMIRALL
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 8 de noviembre de 2021
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5637/2021
En el recurso de suplicación interpuesto por Fausto frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Tarragona de fecha 14 de enero de 2021, dictada en el procedimiento nº 324/2020 y siendo recurrido IBERCEL TECNICAS APLICADAS, S.L., FOGASA y MINISTERI FISCAL, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Núria Bono Romera.
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha 18 de agosto de 2020, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 14 de enero de 2021, que contenía el siguiente Fallo:
'QueDESESTIMANDOla demanda interpuesta D. Fausto contra IBERCEL TECNICAS APLICADAS S.L. y frente al FOGASA, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, sobre despido debo absolver y absuelvoa las demandadas de los pedimentos de la actora y declarar procedentela extinción realizada el pasado día 05-03-2020 por no haber superado la actora el período de prueba.'
SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
'1º.-El demandante D. Fausto, comenzó a prestar servicios para la demandada IBERCEL TECNICAS APLICADAS S.L. en virtud de contrato de trabajo temporal de obra y servicio, con la categoría profesional de 'Oficial de 1ª- Soldador' y por un salario medio mensual de 4.070,10 euros brutos con inclusión de prorrata de pagas extras . (hecho no controvertido )
2º.-En el contrato de trabajo se establece que la duración del mismo se extenderá desde el 24-02-2020 hasta fin de obra o servicio, estableciéndose un periodo de prueba de 15 días.
Como obra o servicio determinada del contrato se establece la siguiente: 'CONTRATO DE SERVICIOS CON NOVOA MANTENIMIENTOS S.L. - TRABAJOS DE MONTAJE Y DESMONTAJE DE TUBERIA EN ERCROS VILASECA 2, CRTA VILASECA-LA PINEDA KM1, 43480 VILA-SECA'. (documento nº 3 del ramo de prueba de la empresa y nº 10 del trabajador)
3º.-El trabajador Fausto fue visitado en el Centro Médico de MUTUA ASEPEYO de Reus a las 20:05h del día 04-03-2020 en relación alaccidente de trabajo sufrido en fecha 4 de marzo de 2020,considerándose APTOpara reanudar su trabajo en el mismo día.
La empresa por su parte registró este accidente en la relación de accidentes de trabajo sin baja médica.(documentos nº 12 y 13 del ramo de prueba de la empresa)
4º.-La empresa NOVOA MANTENIMIENTOS S.L., para la cual estaba prestando servicios el trabajador, comunicó a la empresa IBERCEL TÉCNICAS APLICADAS S.L. que los trabajos encargados no se estaban realizando de acuerdo a los estándares de calidad acordados, en especial a los desarrollados por el operario D. Fausto, no cumplimiento las expectativas y necesidades acordadas, rogando se tomen las acciones pertinentes para adoptar una solución. (documento nº 10 del ramo de prueba de la empresa)
5º.-A la vista de lo anterior, el administrador de la empresa IBERCEL TÉCNICAS APLICADAS S.L., el Sr. Leopoldo comunicó al trabajador el día 05-03-2020 a las 19:43h a través de Whatsapp que tras hablar con el cliente (NOVOA) y comentadas la existencia de algunos problemas en la obra, que no era necesario que el trabajador acudiera a trabajar al día siguiente, 06-03-2020.El trabajador recibió este mensaje de Whatsapp. (documentos nº 8 y 9 del ramo de prueba de la empresa)
6º.-Al día siguiente, 06-03-2020, el trabajador acudió a MUTUA ASEPEYO, donde fue dado de baja médica con fecha de ese mismo día por la contingencia Accidente de Trabajo (el sufrido el día 04-03-2020). (documento nº 1 del ramo de prueba del trabajador)
7º.-La empresa por su parte, tramitó la baja en Seguridad Social el día 06-03-2020 con fecha de efectos 05-03-2020 por la siguiente causa: Baja en Periodo de Prueba.
(documento nº 2 del ramo de prueba de la empresa)
8º.-El trabajador por su parte, recibió el SMS de Seguridad Social informándole que se había tramitado la Baja de fecha 05-03-2020 en IBERCEL TECNICAS APLICADAS S.L. el día 09-03-2020 a las 13:23h. (documento nº 6 del ramo de prueba del trabajador)
9º.-La empresa demandada ejercita subsidiariamente y para el caso de declaración de improcedencia del despido, la opción por la indemnización con extinción de la relación laboral a fecha despido.
10º.-La parte actora no ha ostentado cargo de representante del personal ni sindical alguno.
11º.-Interpuesta la preceptiva papeleta de conciliación el 17-04-2020 (dentro de plazo debido a la suspensión de plazos operada por el RD 463/2020), se celebró el acto el 08-06-2020 con el resultado de SIN AVENENCIA (documental adjunta por la actora a la demanda el 16-06-2020)'
TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, impugnó (IBERCEL TECNICAS APLICADAS, S.L.), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
Fundamentos
PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada en fecha 14 de enero de 2021 en el Juzgado de lo Social núm. 3 de Tarragona en autos de procedimiento en materia de despido 324/2020 que desestima la demanda interpuesta por D. Fausto frente a la mercantil IBERCEL TECNICAS APLICADAS,S.L. Y FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA) que absuelve a los demandados y declara procedente la extinción realizada el 5-3-2020 por no superación por el actor del periodo de prueba, recurre en suplicación quien fue parte actora D. Fausto, para que estimando el recurso se dicte sentencia por la que se declare como petición principal la nulidad de la sentencia de instancia para que se dicte otra retrotrayendo las actuaciones al momento inmediatamente anterior a su dictado o subsidiariamente se revoque la dictada en la Instancia y se dicte otra, estimando el recurso en el resto de motivos, de conformidad con lo solicitado en la demanda estimando la misma. Conforme se refleja en el antecedente de hecho tercero de la sentencia recurrida, abierto el acto de juicio la parte actora mantuvo, en relación con las iniciales peticiones de la demanda, exclusivamente la de declaración del despido improcedente, desistiendo de las demás. Como motivo del recurso señala únicamente el contemplado en el artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS) en sus apartados a) Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión.b) ' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.'y c) 'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'.
Se ha impugnado el recurso por la representación letrada de la mercantil IBERCEL TECNICAS APLICADAS,S.L. que en su escrito se opone a todos los motivos del recurso en los términos que constan en su escrito de impugnación que se dan por reproducidos en lo necesario y finaliza solicitando la desestimación del recurso y la correlativa confirmación de la sentencia impugnada con condena a la recurrente de las costas generadas.
Motivo del recurso sobre la declaración de nulidad para reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión
SEGUNDO.-En relación con el alegado motivo con amparo en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS, lo que se pretende es eliminar por esta vía el posible vicio del procedimiento determinado por la infracción de las garantías mínimas del proceso laboral, mediante la reposición al estado anterior a la infracción y siempre que se haya generado manifiesta indefensión. Son requisitos para que quepa el recurso conforme al apartado a) del artículo 193 de la LRJS que haya formulado la parte recurrente protesta en tiempo y forma, salvado el hecho de que si la falta se comete en la sentencia no es exigible protesta previa y que, junto con ello, la irregularidad procesal debe producir indefensión a la parte que la invoca y ello enlaza con lo que viene señalándose por esta Sala con remisión a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, de que la anulación de la sentencia es un remedio último y excepcional al que solo cabe acudir cuando el Tribunal que conozca del recurso no pueda prácticamente adoptar una decisión correcta sobre la cuestión planteada y que para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de la nulidad de actuaciones es preciso que la indefensión que produzcan sea material y efectiva y no simplemente posible.
En el presente caso se señala por la recurrente en cuanto a este motivo de recurso que se formula por la infracción del artículo 24.1 de la Constitución española y 218.1 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de enjuiciamiento civil para sostener que la sentencia adolece del vicio de incongruencia en su vertiente de incongruencia omisiva que relaciona con la omisión de un pronunciamiento expreso en la sentencia en relación a lo expresado en el hecho 3º de la demanda, párrafo segundo, que trascribe, pero que en resumen se relaciona con la consideración por parte del actor de que el contrato suscrito por el mismo (de carácter temporal) lo fue en fraude de ley al no haberse identificado en el contrato claramente la causa que avalaba la temporalidad y que por ello conforme a la previsión del articulo 15.3 del estatuto de los trabajadores la relación entre las partes habría devenido indefinida.
Sobre este primer motivo de recurso, en sentencia de esta Sala de fecha l8 de febrero de 2019 núm. de Recurso: 5824/2018 nos referíamos a la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional con relación a este tema y citábamos '... Ya que la jurisprudencia que se recoge entre otras en la sentencia del TS, Roj: STS 2278/2012. Sala de lo Social. Nº de Recurso: 199/2010 .Fecha de Resolución: 07/02/2012...La doctrina reiterada acerca de la declaración de nulidad de las resoluciones es la de reducir esa posibilidad al mínimo de supuestos, para ser utilizado solo en el caso de inevitabilidad por el carácter traumático que representa la cuestión, máxime en supuestos en los que el recurso admite la revisión de los hechos declarados probados.... Constituye, de otro lado, la nulidad de un remedio último y de carácter excepcional que debe operar únicamente en aquellos supuestos en que la falta de fundamentación cause indefensión.
Teniendo en cuanto en relación con la incongruencia omisiva la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al presente caos en la sentencia, Roj: STS 2404/2013. Sala de lo Social. Nº de Recurso: 729/2012 Fecha de Resolución: 23/04/2013......Se razona, en especial, en la citada STS/IV 30- junio-2008 , con referencia a los precedentes citados y cuyos razonamientos ser asumen, que '... es constante y reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional en el sentido de que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1CE(EDL 1978/3879)) y así lo han señalado, entre otras muchas, la STC 20/1982 (EDJ 1982/20 ) y la 136/198, de 29 de junio, que cita a la anterior. A su vez, la... STC, nº 1 de 25 de enero de 1.999 , con cita, entre otras, de las SSTC de que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno para ello; y, entre los diversos supuestos de incongruencia vulneradora del aludido derecho fundamental de defensa, incluye la antes invocada STC 136/1998 (EDJ 1998/8721) la incongruencia interna y la incongruencia 'por error, siendo precisamente esta última la que se ha producido en el caso que enjuiciamos'. En este sentido y ante supuestos análogos al aquí debatido, también se han pronunciado las sentencias de esta Sala de 21 de marzo y 23 de diciembre de 2002 ( recurso 2145/01 y 332/02 ), 18 de julio de 2003 (recurso 3891/02 ), 27 de octubre y 18 de noviembre de 2004 ( recurso 4983 y 6623/03), señalando esta última sentencia que 'El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentioen una consolidada doctrina ( sentencia 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003 , entre otras muchas) como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido'( SSTC 136/1998 (EDJ 1998/8721), de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo )que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal ( STC 215/1999, de 29 de noviembre (EDJ 1999/36639)). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o 'ex silentio', que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales'( SSTC 124/2000, de 16 de mayo (EDJ 2000/11397 ), 186/2002 (EDJ 2002/40165), de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003/1401 )'.
TERCERO.-Teniendo en cuenta lo expresado, resulta que en este caso, y con independencia de la decisión final de la sentencia recurrida, en la misma se dedica un fundamento jurídico completo, el cuarto, bajo el titulo 'Breve estudio de la relación laboral entre las partes'(vid FD 4º de la sentencia de instancia) a la identificación de la misma dando respuesta expresa a lo que '...Solicita la actora en su demanda que la relación laboral sea considerada indefinida al ser un contrato en fraude de ley ya que los trabajos de soldadura son una necesidad permanente por parte de la empresa y por no precisarse con claridad y precisión el objeto del contrato de obra y servicio'(sic). Y precisamente respondiendo a tal cuestión lo descarta el Juzgador al considerar cumplida y perfectamente identificada la obra y servicio objeto del contrato de trabajo concertado con el actor. Y de hecho en el H.P. 2º de la sentencia de instancia se recoge tal identificación.
Podrá estar o no de acuerdo el actor recurrente con la respuesta que da a ello el Juzgador, pero no existe omisión alguna cuando expresamente en el fundamento de derecho cuarto el Magistrado de Instancia procede expresamente a '...desestimar la pretensión de la actora de considerar la relación laboral como indefinida, debiendo por tanto considerarse válida la contratación temporal mediante un contrato de obra y servicio...'(sic).
Entendemos pues que no ha de prosperar la petición que por esta vía de motivo se contiene en base a todo lo expuesto. Desestimamos este motivo de recurso. Y al no prosperar la declaración de nulidad pretendida analizaremos el resto de los motivos.
Motivo del recurso para la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas
CUARTO.-Al amparo del apartado b) del artículo 193Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente interesa la modificación fáctica específicamente referida al hecho probado quinto de la sentencia.
Los requisitos que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración para que la revisión de los hechos pueda prosperar, ya consista en la adición, en la modificación o la supresión de un hecho probado, han sido recopilados en un examen conjunto y resumidos en la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de fecha 18 de mayo de 2016 (R. 108/2015 ) y que se cita en otras posteriores de fecha 27 de septiembre de 2017 (R. 121/2016 ), 21 de diciembre de 2017 (R. 276/2016 ) o 21 de junio de 2018 (R. 150/2017 ), en las que se dice:
'... B) En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec. 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ) y otras muchas, hemos advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2LRJS ) únicamente al juzgador de instancia .../.... por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.
El peligro de que el acudimiento al Tribunal Supremo se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas.
C) Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ) o 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:
1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).
2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.
3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.
4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].
5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial.[añadiremos nosotros aquí que tratándose de recurso de suplicación, aun con esa semejanza por ser de carácter extraordinario con el de casación, la norma antes citada sí contempla la revisión posible a la vista de pruebas periciales practicadas].La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.
6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.
7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.
8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.
9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.
D) De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.
La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, rec. 1042/90 , o 26 de mayo de 1992, rec. 1244/1991 ). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar 'de manera directa y evidente la equivocación del juzgador' pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha 'por otros elementos probatorios unidos al proceso' (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, rec. 19/2002 )
No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas).'.
Se reproduce esta doctrina de los requisitos para que prospere la revisión fáctica en recientes sentencias del Tribunal Supremo como la sentencia de fecha 13 de julio de 2021, rcud 28/2020 ECLI:ES:TS:2021:2997 que identifica como sentencias en las que también se citan los requisitos para que prospere la revisión fáctica los establece esta Sala IV /TS las SSTS de 6 de noviembre de 2020 (rco. 7/2019) y 25 de enero de 2021 ( rco.125/2020), señalando de nuevo esa referencia a sentencias anteriores '.: SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec. 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ), 18 noviembre 2015 (rec. 19/2015 )...' para su identificación sistematizada.
QUINTO.-En cuanto al caso concreto, y respecto del hecho probado quinto se propone la siguiente redacción alternativa a la que consta en la sentencia, según el redactado trascrito en los antecedentes de la presente, que supone la adición y correlativa supresión de parte del mismo para que quede como a continuación se trascribe en letra cursiva:
'A la vista de lo anterior, el administrador de la empresa IBERCEL TECNICAS APLICADAS S.L. el Sr. Leopoldo comunicó al trabajador el día 05-03-2020 a las 19:43h a través de WhatsApp que 'Buenas noches, me ha llamado el cliente y que comenta que ha habido algún problema en la obra que mañana no hace falta que vayas a trabajar a ver si podemos hablar mañana y vemos lo que ha pasado'(doc. 8 y 9 de la prueba de la empresa).
El texto transcrito lo respalda y desprende del que identifica como documento 8 y 9 foliados como nº 87, trascripción de WhatsApp y folio 94, pantallazo WhatsApp. Es decir de los mismos documentos que el Juzgador ya ha valorado y reseña expresamente en ese mismo hecho probado. Y a continuación expresa en su argumentación más que aquellos que se relacionarían con la existencia de una errónea apreciación del Juzgador, con las valoraciones que se realizan a partir de tal modificación en relación a la calificación que habrá de merecer, según siempre el recurrente, el acto extintivo de la empresa cuando cita expresamente normas jurídicas que avalan los mismos, así el articulo 14.2 Et en relación a la resolución del contrato de trabajo durante el periodo de prueba, o el artículo 49 del mismo texto legal en cuanto que expresan causas o motivos de la extinción de la relación laboral o finalmente el artículo 55.3 del mismo texto en relación al 110 de la LRJS para concluir precisamente que '...en consecuencia, procede,...calificar el despido verbal y retroactivo de improcedente con las consecuencias que señala el art. 56 del Real decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo...'. Referencias o menciones que ninguna cabida han de tener en este motivo de recurso ceñido a la revisión fáctica.
Señalado lo anterior diremos ya que no puede ser aceptada porque se trata de la prueba que ha tenido ya en consideración y ha valorado el Juzgador en concreto para la redacción de ese hecho probado. Como nos referíamos al enumerar los requisitos en general debemos recordar que el argumento en relación con el hecho probado que se califica de erróneo y cuya modificación se pretende por el recurrente no debe de relacionarse con una revaloración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente y realizó el Juzgador 'a quo' puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación.
No es óbice para ello que consideremos, a la luz de la doctrina de la Sala IV del Tribunal Supremo sobre los correos electrónicos, a los efectos de la revisión fáctica como se establece en la sentencia de Pleno de la misma de fecha 23 de julio de 2020 rcud 239/2018 núm. sentencia 706/2020 que '...5.El avance tecnológico ha hecho que muchos documentos se materialicen y presenten a juicio a través de los nuevos soportes electrónicos, lo que no debe excluir su naturaleza de prueba documental, con las necesarias adaptaciones (por ejemplo, respecto de la prueba de autenticación). Si no se postula un concepto amplio de prueba documental, llegará un momento en que la revisión fáctica casacional quedará vaciada de contenido si se limita a los documentos escritos, cuyo uso será exiguo. En consecuencia, debemos atribuir la naturaleza de prueba documental a los citados correos electrónicos obrantes a los folios 730, 731 y 505 de las actuaciones. Ello no supone que todo correo electrónico acredite el error fáctico de instancia, al igual que sucede con los documentos privados. Para ello será necesario valorar si se ha impugnado su autenticidad por la parte a quien perjudique; si ha sido autenticado, en su caso; y si goza de literosuficiencia...', que pudiéramos entender o llegar a considerar, en similares términos, los WhatsApp o pantallazos de los mismos aportados. Pues en este caso, aparte de lo señalado con anterioridad respecto a que el Juzgador ha realizado su valoración probatoria de aquellos conforme a las reglas de la sana crítica, ni siquiera podría entenderse de aquellos considerada una '...eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable...'como señala la doctrina del Tribunal Supremo en relación a que el error que se denuncia por esta vía de recurso se desprenda de tal elemento probatorio invocado, cuando ni resultan trascendente para modificar el fallo de instancia y los Hechos Probados sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse en aquellos casos en los que la parte recurrente acredita la existencia de error de hecho evidente en la valoración de prueba efectuada por el Juez 'a quo'. No se acredita tal error, que sería circunstancia que habría de basar, en su caso, la modificación pretendida en el caso que nos ocupa con lo que desestimamos esta pretensión revisoría del hecho porbado en cuestión.
Motivos del recurso sobre la infracción en la aplicación de las normas sustantivas y/o la jurisprudencia.
SEXTO.-En la censura jurídica o examen del derecho, motivo final que sostiene la parte recurrente, identifica como norma infringida los artículos 49.2 y 49.1.b y 55.1 en relación con el 14.2 del Estatuto de los Trabajadores, y art. 12 y 13 de la R166-Recomendación sobre terminación de la relación de trabajo 1982 en relación con las STS de 18-5-1990, el FD 3º de la STSJ de Catalunya de 5-6-2008 rollo 2869/2008, STS 6-7-90, STSJ Baleares de 22-3-04 Rec. 77/04, STSJ País Vasco 14-9-04 Rec. 1401/04.
Tras ello y en cuanto a los argumentos que como base de este motivo de recurso desgrana para sostener la conexión entre las normas o jurisprudencia citadas y el supuesto litigioso en aras a mostrar cómo la correcta aplicación que se sostiene debería haber llevado a dar la distinta solución al debate que el recurrente propugna, a modo de resumen de los mismos expresa como objeto del recurso que '...es la fecha de la extinción por no superar el periodo de prueba...(y)...no se discute que este no se pueda producir o se produjera, se discute la fecha postulada alegando que es la de la comunicación el 09.03.2020 o la subsidiaria del 06.03.2020 y por tanto la improcedente baja retroactiva del 05.03.2020 decretada en sentencia....' Y mantiene entonces, en resumen, que conforme a los artículos 12 y 13 de la R166-Recomendación sobre terminación de la relación de trabajo 1982 no constaba ninguna comunicación por escrito y no puede ser tal la comunicación por WhatsApp cuando sostiene que únicamente se enteró por un cause no empresarial que se le había extinguido el contrato de trabajo que sitúa en la recepción del mensaje por parte de la seguridad Social de que se había cursado su baja por la empresa el día 9-3-2020, sosteniendo que sin esa comunicación no tuvo conocimiento claro inequívoco y suficiente de los cargos que se le imputaban, señalando que a lo sumo debería ser la fecha de la baja el 6-3-2020 de conformidad con lo señalado en el relato factico aun manteniendo sus reservas en ese punto y desde ahí concluye y sostener que '...para que el despido sea formalmente correcto y admisible...debe serlo en forma escrita, constituyendo el documento en que se manifiesta la voluntad empresarial de despedir el que se conoce comúnmente como carta de despido...'.
Antes de seguir en el análisis de este motivo de recurso hemos de señalar, por un lado que es cierto que por la vía del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, la infracción que se sostiene como base de la censura jurídica que frente a la sentencia de instancia recurrida se articula no solo se deriva de la infracción en la aplicación de las normas sustantivas, sino también, y es un supuesto diferenciado o concurrente (se utiliza la dicotomía y/o) de la infracción también de la jurisprudencia. Las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia, y se citan algunas por el recurrente, no pueden ser consideradas como infracción de la jurisprudencia y las que señalan infringidas del Tribunal Supremo, en base a la previsión del artículo 1.6 del Código Civil y el concepto de jurisprudencia, exige la concurrencia de dos o más sentencias en igual sentido, salvo si se trata de sentencias de casación para unificación de doctrina. También desde luego en este caso es presupuesto necesario en este motivo de recurso para su admisión la identificación de las resoluciones cuya doctrina jurisprudencial se entiende vulnerada. Y no concurre ese requisito cuando solo se indica una fecha de las mismas y en esa fecha, desde luego, cualquier consulta de una base de datos al uso permite revelar que hay dictada más de una sentencia.
Por otro lado que la pretensión que se indica e identifica como objeto del recurso que se identifica como que lo que se discute es la fecha postulada alegando que es la de la comunicación el 09.03.2020 o la subsidiaria del 06.03.2020 y por tanto la improcedente baja retroactiva del 05.03.2020 decretada en sentencia. Es una pretensión, la de variación de la fecha a considerar, que en la demanda no se contiene; ni siquiera se expresa en el cuerpo de la misma. Hay que recordar que se desistió de la pretensión principal de declaración de nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentes y la adicionada a aquella de indemnización por daños y perjuicios y solo se sostuvo la pretensión de declaración de improcedencia. Pero tampoco en el hecho dedicado a la declaración de improcedencia del despido, que es el séptimo de la demanda. Se expresa algo parecido pues se refiere a '...no haber carta explicando los hechos, al no concretar las circunstancias y tampoco constar fecha ni horas de los acontecimientos que pudieron motivar un despido...nos encontramos ante un despido...que al reputarse lo argumentado por el empresario como de despido disciplinario, me produce indefensión al no responder el despido a ninguna causa tipificada reglamentariamente...' ( del hecho séptimo de la demanda -folio 5 de autos-).
Debemos recordar que una reiterada doctrina jurisprudencial establece la prohibición de que, en el recurso de casación, se planteen cuestiones nuevas, que son aquellas que no se han suscitado en la instancia, doctrina igualmente aplicable al recurso de suplicación. En este sentido, la STS -Sala 4ª- de 30.3.2016 (RCUD 2797/2014 ),en su fundamento jurídico segundo, apartado 3, recuerda que '...la doctrina sobre la inadmisibilidad de 'cuestiones nuevas' en todo tipo de recursos tiene su fundamento en el principio de justicia rogada (epígrafe VI de la EM de la LECiv; art. 216 del mismo cuerpo legal), en la naturaleza extraordinaria del recurso de casación y en el derecho de defensa que deriva del art. 24CE. En efecto: a) si conforme a aquel principio -justicia rogada- el órgano judicial sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar desde los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas y delimitadas, sin que quepa posibilidad de modificarlas sustancialmente ni de añadir ninguna otra cuestión distinta; b) si conforme a aquella naturaleza -extraordinaria- el objeto de la casación es revisar los posibles errores de enjuiciamiento de la sentencia recurrida, mal puede atenderse a tal finalidad sometiendo a revisión aquello que no pudo haber sido enjuiciado -en tanto que no planteado- por la decisión recurrida; y c) si conforme al referido derecho fundamental -defensa- la tutela judicial impone audiencia bilateral y congruencia, las mismas claramente se obstan al suscitarse en trámite de recurso pretensiones novedosas frente a las que ya no cabe articular defensa probatoria y se dificulta sustancialmente la propia argumentación (en tal línea, entre las recientes, SSTS 06/02/14 -rco 261/11 -; 02/02/15 -rco 270/13 -; SG 21/05/15 -rco 257/14 -; y 25/05/15 -rcud 2150/14 -)', y que se ha aplicado en sentencias de esta Sala, por ejemplo de 26.6.2020 -recurso 38/2020- por citar de las más próximas.
SÉPTIMO.-Dicho lo anterior y por ello ciñéndonos a la pretensión del escrito de recurso en cuanto hemos referido en el primero de los fundamentos de derecho de esta resolución, recordemos que una vez desestimada la pretensión principal de declaración de nulidad solo resta por analizar la pretensión subsidiaria de que se revoque sentencia dictada en la Instancia y se dicte otra, estimando el resto de motivos de recurso, de conformidad con lo solicitado en la demanda y estimando la misma, ello se constriñe a la pretendida declaración de improcedencia del despido por los en la misma expresado.
Conforme al relato de hechos de la sentencia de instancia que resta inalterado y que por tanto se constituye en precedente factico vinculante para la Sala con relación a la valoración jurídica que se le solicita en sede de recurso, y en lo que resulta relevante a los efectos de la resolución del presente litigio consta que:
a.- el actor Sr. Fausto suscribió con la empresa demandada un contrato temporal siendo el periodo de su duración de 24-02-2020 hasta fin de obra, identificada la misma como consta en el hecho porbado segundo de la sentencia. En el mismo se establecía un periodo de prueba de 15 días
b.-la empresa NOVOA en la que prestaba sus servicios el actor comunico a su empleadora IBERTEL TECNICAS APLICADAS,S.L. que los trabajos contratados no se estaban realizando con los estándares de calidad acordados en especial los desarrollados por el actor Sr. Fausto. A la vista de lo anterior el administrador de Ibertel Sr. Leopoldo contactó con el trabajador por WhatsApp a las 19;43horas, y le comunicó que tras hablar con su cliente NOVOA y comentadas la existencia de algunos problemas en la obra que no era necesario que acudiera a trabajar al día siguiente el 6-3-2020. El mensaje se recibió por el trabajador (H.P. 4º y 5º)
c) la empresa IBERTEL TECNICAS APLICADAS,S.L. el 6-3-2020 tramitó la baja en la Seguridad Social con efectos de 5-3-2020 por causa de no superación del periodo de prueba. El trabajador recibió el 9-3-2020 un SMS de la TGSS informándole de la tramitación de su baja de 5-3-2020 en la empresa Ibertel (H.P. 7 y 8)
OCTAVO.-No se ha intentado variar del relato factico de la sentencia recurrida y conforme se desprende de las fechas en el mismo establecidas, el acto unilateral extintivo del contrato de trabajo se produce por el empleador dentro del periodo de prueba establecido en el contrato de trabajo suscrito que ni siquiera se ha pretendido cuestionar en cuanto a su fijación y validez.
El artículo 14 del E.T., que sí se identifica impugnado por el recurrente, regula el periodo de prueba y señala en su punto 2, en su primer párrafo conforme a lo que interesa en este caso, que 'Durante el periodo de prueba, la persona trabajadora tendrá los derechos y obligaciones correspondientes al puesto de trabajo que desempeñe como si fuera de plantilla, excepto los derivados de la resolución de la relación laboral, que podrá producirse a instancia de cualquiera de las partes durante su transcurso'.
Por tanto el periodo de prueba que como tal se regula tiene lugar y acontece cuando está establecida la relación contractual en relación con el desempeño de unas concretas tareas específicas inherentes a un puesto de trabajo específico en la empresa ya que durante el mismo es cuando se realizan verdaderamente las experiencias que constituyen el objeto de prueba en relación con las funciones en el puesto de trabajo que en efecto se desempeña precisamente en virtud de la contratación. No exige la norma que la comunicación de extinción (desistimiento) de la relación laboral producida en ese periodo deba de ser por escrito o deba de tener una forma y contenido predeterminado, sino que en ese periodo se permite a una y otra parte abandonar la relación sin otro condicionamiento que la comunicación expresa de tal voluntad a la otra parte. Lo entiende así la sentencia recurrida que además cita en cuanto a esto último la STS de fecha 2-4-2007 rcud. 5013/2005 que trascribe en parte, para concluir efectivamente que lo que ha ocurrido es tal desistimiento a instancia del trabajador con lo que comunicado al trabajador declara la valida o procedente extinción del vínculo laboral el 05-03-2020 por no superación del periodo de prueba .
Coincidimos con el criterio del Juzgador cuando, conforme al relato factico de la sentencia en lo que se refiere a la posibilidad de extinción del contrato en la existencia de un periodo de prueba, consta que existe una comunicación o cese que se realiza por la empresa dentro de ese plazo del periodo de prueba y que resulta por no superación del mismo. Esa situación es la que consta acreditada y en cuanto a la valoración jurídica de ello conforme a los hechos que la sentencia declara probados y la solución que se alcanza en la sentencia recurrida como inferencia lógica y razonable que extrae, no consideramos que el Magistrado de Instancia con su decisión haya incurrido en la infracción de las normas sustantivas de lo que se sigue que procede desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida.
Lo expuesto determina la desestimación del recurso y la correlativa confirmación de la decisión tomada en la sentencia de instancia que no consideramos haya infringido
NOVENO.-En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS en relación con la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición.
Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.
Fallo
DESESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por D. Fausto frente a la sentencia dictada en fecha 14 de enero de 2021 en el Juzgado de lo Social núm. 3 de Tarragona en autos de procedimiento en materia de despido 324/2020 y CONFIRMAMOS dicha resolución. Sin costas.
Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.
La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.
La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.
Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.
Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:
La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma.
Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.
Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.
