Sentencia SOCIAL Nº 5652/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3795/2018 de 26 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8051210
AF
Recurso de Suplicación: 3795/2018
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS
En Barcelona a 26 de octubre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5652/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Pedro Enrique frente a la Sentencia del Juzgado
Social nº 28 Barcelona de fecha 5 de marzo de 2018 dictada en el procedimiento nº 1127/2015 y siendo
recurridos TPC Tarragona-Canonja ,S.L., Llobregat Equipamiento de Cocinas, S.L., Llobregat Cocinas, S.L.,
Cocirondas,S.L. y Fondo de Garantia Salarial. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUIS REVILLA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 22 de diciembre de 2015 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Extinción a instància del trabajador, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 5 de marzo de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Que debo desestimar y desestimo las Excepciones de Falta de Competencia Territorial de los Juzgados de lo Social de Barcelona, de Falta de Acción, de Caducidad la Acción ejercitada y de Inadecuación del Procedimiento de Extinción de Contrato de Trabajo, respecto de las Demandas interpuestas por Pedro Enrique , contra TPC TARRAGONA-CANONJA, S. L.; contra LLOBREGAT EQUIPAMIENTO DE COCINAS, S. L.; contra LLOBREGAT COCINAS, S. L.; contra COCIRONDAS, S. L.; y contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, que dieron lugar a las Demandas iniciales 1.127/2.015-C de este Juzgado de lo Social 28 de Barcelona (sobre Extinción de Contrato de Trabajo) 697/2.016 del Juzgado de lo Social 25 de Barcelona (sobre Despido).

Que debo desestimar y desestimo ambas Demandas, declarando el Despido Disciplinario del actor: Procedente.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Pedro Enrique , con Documento Nacional de Identidad NUM000 , prestó servicios con Contrato de Trabajo con TPC TARRAGONA-CANONJA, con Código de Identificación Fiscal 43.989.055; con Contrato de Trabajo de Duración Determinada de 8 de Junio hasta el 7 de Diciembre de 2.005, con Categoría Profesional de Comercial; prorrogado desde el 8 de Diciembre de 2.005 hasta el 7 de Junio de 2.006; elevado a Indefinido a Tiempo Completo el 8 de Junio de 2.006 (Documentos 1 a 3 de la parte demandada).



SEGUNDO.- El 4 de Abril de 2.008, LLOBREGAT COCINAS, S. L. solicitó del Servei d# Ocupació de Catalunya que, con fecha de 16 de Abril de 2.008, se traspasaren los contratos indefinidos de la Empresa a TPC TARRAGONA-CANONJA, S. L. (Documento 4 de la parte demandada).



TERCERO.- Con fechas de efectos de 15 y 16 de Abril de 2.008, el actor causó respectivamente baja y alta en la Tesorería General de la Seguridad Social para LLOBREGAT COCINAS, S. L. y para TARRAGONA- CANONJA, S. L. (Documentos 5 a 7 de la parte demandada).



CUARTO.- Por Carta fechada a 26 de Julio de 2.016, firmada por el Letrado apoderado Evaristo , TPC TARRAGONA, S. L. comunicó al actor su Despido Disciplinario conforme al Artículo 54.2.a) del Estatuto de los Trabajadores, que se le notificó el 27 de Julio de 2.016, por los hechos siguientes (Documentos 10 y 11 de la parte demandada): 'Con fecha 25 de julio de 2016, TPC TARRAGONA SL, revisando la documentación del mes de junio de 2.016, ha podido constatar que usted ha faltado de forma injustificada a su puesto de trabajo los días 13 a 26 de junio de 2.016 ambos inclusive.

Analizados los antecedentes obrantes en su expediente laboral, constatamos que usted se hallaba en situación de incapacidad temporal, recibiendo el Alta con fecha 10 de junio, debiendo incorporarse a su puesto de trabajo de forma normal.

Ello no obstante, usted el día 13 de junio no compareció a su puesto de trabajo, tampoco los días 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25 y 26 (sin perjuicio de los festivos), remitiendo con fecha 27 de junio de 2.016 nuevo parte de baja por incapacidad temporal.'.



QUINTO.- TPC TARRAGONA-CANONJA, S. L., es una Sociedad domiciliada en La Canonja, Carretera Nacional 340, Kilómetro 11,56, constituida por tiempo indefinido en escritura autorizada en Granollers el 6 de Marzo de 2.007, con objeto social (según poder para pleitos en favor de Letrados, de Documento 14 de la parte demandada): 'La comercialización de cocinas y todos los productos derivados de la madera, plástico, metal y afines o similares: El almacenaje, distribución, importación y exportación al por mayor de maderas, metales, plásticos, chapas, tableros y sus derivados, así como de todo tipo de muebles, sus partes y componentes y de cocinas, sus accesorios y complementos.

Tiene por Administradora única a Gloria .'.

La anterior lo es también de las otras demandadas, con mismo miembros del Consejo de Administración (Folios 119 a 122 del ramo de prueba del demandante).



SEXTO.- El actor inició baja por Incapacidad Temporal el 6 de Abril, con alta el 27 de Mayo de 2.016 y nueva baja el 27 de Junio de 2.016 (Documentos 18 a 20 de la parte demandada).

SÉPTIMO.- El 17 de Agosto de 2.016, la Mutua Asepeyo suspendió cautelarmente el derecho al percibo de la prestación económica de Incapacidad Temporal del actor, con efectos de 12 de Agosto de 2.016, por incomparecencia a reconocimiento médico el 11 de Agosto de 2.016, con aplicación del Artículo 175 de la Ley General de la Seguridad Social de 2.015 (Documento 21 de la parte demandada).

OCTAVO.- El 8 de Junio de 2.016, Geseme 1.996, S. L. certificó que TPC TARRAGONA CANONJA, S. L. tiene contratada con esa entidad, desde el 21 de Junio de 2.012, en concepto de Prevención de Riesgos Laborales, las disciplinas técnicas de Seguridad, Higiene, Ergonomía y Psicosociología Aplicada, así como la especialidad de Vigilancia de la Salud, según contrato nº 20.272 (Documento 22 de la parte demandada).

NOVENO.- Se dan por reproducidos (Documentos 25 a 33 de la parte demandada): Certificados de aptitud del actor, del Servicio de Prevención, de 5 de Diciembre de 2.013 y de 28 de Enero de 2.015; Evaluación de Riesgos de TPC Tarragona, S. L.; Facturas de proveedor de LLOBREGAT COCINAS, S. L.; TC2; Finiquito, liquidación y comprobante de pago del actor; Vile de las Empresas demandadas.

DÉCIMO.- Se dan por reproducidos (Documentos 1 y 2 del demandante): Informe de Vida Laboral del actor; Promesa de contrato y condiciones pactadas, suscrito por el legal representante de LLOBREGAT COCINAS, S. L.; COCIRONDAS, S. L.; y LLOBREGAT EQUIPAMIENTO DE COCINAS, S. L., en el que figura el compromiso de contratación del actor en fecha de 1 de Junio de 2.005, mediante Contrato de Trabajo Indefinido, dietas y comidas, salario garantizado y vehículo de Empresa.

UNDÉCIMO.- El 15 de Septiembre de 2.015, su superior Plácido comunicó por correo electrónico al actor (Documento 46 de éste): 'Bon dia, com ja hem parlat varies vegades, a criteri personal crec que les visites comercials les tenim de fer planificades i per demanda, el sistema antic de ruta o visita per zona está obsolet i en els temps que corren en que el client per feina no sol estar al taller o no pot atendre amb més inri, necesito que cada dia m'envïs informe de les visites realitçades amb o sense exit per poguer valorar el treball i si el temps i diners que invertim són proporcionals als beneficis que ens repercuteixen, també per l'experiencia en d'altres empreses en las que he treballat la visita per telefon a vegades es més efectiva i ajuda a no tenir de anar donant pals de ceg, espero que ho comprenguis i asumeixis pel bon funcionament de l'empresa, gràcies.'.

DUODÉCIMO.- El 3 de Enero de 2.011, la Empresa comunicó al actor que del concepto 'complemento' se deduciría la cantidad de 300 Euros, quedando el salario igual, por deterioro de su volumen de ventas, desde mediados del ejercicio 2.007, por paralización de la edificación de obra nueva residencial, evolución negativa del cambio Euro- dólar y aparición de países muy competitivos en precios como China y Siria (Documento 65 del demandante).

DECIMO

TERCERO.- El 13 de Junio de 2.016, el actor comunicó a la Empresa (Folio 44 de la prueba del demandante): 'Adjunto parte d'alta, i comunicar-vos que fins al dia 23 de Juny faré vacances.'.

DECIMO

CUARTO.- El 14 de Junio de 2.016, Plácido comunicó por correo electrónico al actor (Folios 41 a 43 de la prueba de éste): 'Buenos días, desde dirección me comentan que el parte es de confirmación de baja y no el alta, necesitaríamos el parte de alta, saludos.' DECIMO

QUINTO.- Antes de Abril de 2.014, el actor realizaba las funciones siguientes: Gestión de Ventas: Grandes cuentas, almacenistas, industriales, constructoras; Seguimiento de vendedores (objetivos e incentivos); Gestión de compras: Control de proveedores y control de stock y márgenes comerciales; Gestiones de Recursos humanos. Selección de personal; Cuadrante del año: Vacaciones, horas extras, sábados, puentes; Visita a ferias del sector: Como Expositor y como visitante; Realizaba el contacto: Con la dirección de la Empresa, con las fábricas de la Empresa, con la central y con los almacenes del grupo.

DECIMO

SEXTO.- Después de Abril de 2.014, el actor realizaba las funciones siguientes, por indicación de su superior Sr. Plácido : Repartir género a los clientes de Tarragona y Lleida y recoger género en las sedes de las otras demandadas y en las de proveedores como Rehau, Teka, Teknomac; En el almacén, colaborar en las tareas del taller: Cortar género, cantear; abisagrar, flejar, preparar pedidos de ferretería, tiradores, bisagras, cajones, cuberteros, elevadores, vitrinas; Descargar y recibir camiones de proveedores con toro o a mano; Ayudar con los tableros grandes para llevarlos desde la máquina de corte (a mano); Preparación de muestras de puerta de cocina; corte, canteado, limpiado y etiquetado; En contadas ocasiones visitas a clientes (siempre bajo control y supervisión).

DECIMOSÉPTIMO.- El Sr. Plácido exigió también al actor el cumplimiento del horario a partir de las 8 horas.

DECIMOCTAVO.- El 19 de Noviembre de 2.015, el actor interpuso Demandas de Reclamación de Cantidad y de Extinción de Contrato de Trabajo, finalizadas con Actas de Conciliación de 13 de Noviembre y 22 de Diciembre de 2.015 (Folios 110 a 114 de su prueba).

DECIMONOVENO.- Al inicio de la relación laboral, se entregó al actor un coche monovolumen tipo C8 Alhambra, posteriormente un Volvo V40 familiar y el 17 de Junio de 2.011 un Ford Fiesta, matrícula .... VHK .

El actor les dio inicialmente un uso tanto profesional como personal.

El Sr. Plácido le indicó que dejara este último en el centro de trabajo de Tarragona durante sus Vacaciones de 2.015.

Junto con el vehículo, se le había hecho entrega de un tele-tac (pago directo de peajes ViaT) y, con la incorporación del nuevo responsable, se le retiró la exclusividad.

VIGÉSIMO.- El Salario del actor, con inclusión de prorrata de Pagas Extraordinarias, asciende a 2.369,71 Euros mensuales.

VIGÉSIMO
PRIMERO.- El 4 de Diciembre de 2.015l, el actor interpuso Papeleta de Conciliación, sobre Extinción de Contrato de Trabajo al amparo del Artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores, contra las partes luego demandadas.

El 11 de Enero de 2.016, a las 11.20 horas, se celebró dicho Acto, con el resultado de: Intentado sin efecto, por incomparecencia, respecto de TPC COCINAS, S. L.; Celebrado sin avenencia, por oposición de las restantes interesadas no solicitantes, por medio de un mismo representante legal con poder notarial, por las razones que alegarían en el momento procesal oportuno.

VIGÉSIMO

SEGUNDO.- El 4 de Diciembre de 2.015l, el actor interpuso Papeleta de Conciliación, sobre Despido, contra las partes luego demandadas.

El 11 de Enero de 2.016, a las 11.20 horas, se celebró dicho Acto, con el resultado de: Intentado sin efecto, por incomparecencia, respecto de TPC COCINAS, S. L.; Celebrado sin avenencia, por oposición de las restantes interesadas no solicitantes, por n mismo representante legal con poder notarial, por las razones que alegarían en el momento procesal oportuno.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora D. Pedro Enrique , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, las codemandadas TPC TARRAGONA-CANONJA, S.L., LLOBREGAT EQUIPAMIENTO DE COCINAS, S.L., LLOBREGAT COCINAS, S.L., y COCIRONDAS, S.L., impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del juzgado desestimó las dos demandas acumuladas formuladas por el trabajador actor, una articulada al amparo del artículo 50 del ET, en la que denunciaba incumplimiento violador de derecho fundamental, dijo, a lo no discriminación, y en la que postulaba la constitución de la extinción de la relación laboral, el abono de la indemnización derivada de tal y una complementaria por vulneración de derecho fundamental. Y otra en la que pretendía la declaración de nulidad radical, también por vulneración del derecho fundamental a la no discriminación, o subsidiariamente la improcedencia del despido articulado sobre el mismo, con efectos de 26/07/2016, con sumando de indemnización complementaria por vulneración de derecho fundamental para el supuesto de que prosperase la declaración de nulidad del despido.

Como cuestión prejudicial concluyó que el salario parámetro para el cálculo de las indemnizaciones legales era el de 2.369,71 euros y no el postulado por el trabajador y que no se había acreditado la existencia de grupo patológico de empresas entre las codemandadas con lo que de estimarse potencialmente alguna de las demandas acumuladas la condena sería exclusiva de la empleadora, la codemandada TCP TARRAGONA- CANONJA, S.L.

El recurso formulado por el trabajador, en motivos de censura fáctica y jurídica, reproduce todas las pretensiones de las demandas acumuladas y ha sido impugnado conjuntamente por todas las personas jurídicas codemandadas.



SEGUNDO.- Recurre el demandante articulando primer motivo de suplicación, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS y lo dedica el recurrente a solicitar la revisión del relato de hechos probados de la sentencia.

La declaración de hechos probados supone la plasmación de la convicción del órgano judicial en relación con los hechos que las partes han traído al proceso y sobre los que se ha practicado prueba, narrando la realidad que, a su juicio, ha quedado acreditada, razonando en la fundamentación jurídica el porqué de la conclusión fáctica plasmada en el relato de hechos probados, en función de la valoración de prueba efectuada por el mismo, valoración que toma en consideración los denominados 'elementos de convicción' conforme al artículo 97.2 de la LRJS, concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los enumerados por el artículo 299 de la LEC, sino también el comportamiento de las partes en el curso del proceso, e incluso sus omisiones, requisitos todos ellos que cumple con creces, aunque llegue a una conclusión que, obviamente, la recurrente no comparte.

En todo caso nos hallamos ante una resolución judicial debidamente motivada, que se ajusta a las exigencias del artículo 120.3 de la CE, 218.2 de la LEC y 97.2 de la LRJS.

Deber de motivación que responde a una doble finalidad: a) de un lado, la de exteriorizar el fundamento de la decisión, haciendo explícito que ésta corresponde a una determinada aplicación de la Ley; b) y, de otro, permitir su eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos. Ahora bien, de acuerdo con una consolidada doctrina constitucional, desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, como derecho a obtener una decisión fundada en Derecho, no es exigible un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se debate, sino que basta con que el Juzgado exprese las razones jurídicas en las que se apoya para tomar su decisión, de modo que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, esto es, la 'ratio decidendi' que determina aquélla.

La revisión fáctica, encaminada a la supresión, total o parcial de los hechos, su modificación o la adición de otros nuevos, bien queden fijados en su lugar idóneo (resultancia fáctica) o en lugar inapropiado (fundamentos de derecho) requiere de los siguientes requisitos: Ha de fijarse concretamente qué hecho o hechos deben adicionarse, rectificarse o suprimirse.

Ha de precisarse en qué términos deben quedar redactados, y su influencia en la variación del signo del fallo, pues si no son trascendentes no se admite la revisión. Bastará con que el recurrente exponga un mínimo argumental de esa relevancia, aunque sea hipotética o teórica, para que el Tribunal Superior, comprobada la habilidad del documento o pericia, admita la revisión, en una interpretación amplia, acorde a la tutela judicial efectiva, ante la eventualidad de un posterior recurso de casación.

Ha de hacerse cita del documento o documentos o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, mediante la referencia exacta de los folios, -no es correcto se diga genéricamente constan en el procedimiento- patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador.

Existe un número no desdeñable de recursos de suplicación que, como el que nos ocupa, vienen defectuosamente instrumentados, y que, confundiéndose con el de apelación civil, tratan de erigir al tribunal de suplicación en una segunda instancia para que se retome el asunto en toda su extensión, conociendo plenamente de lo que se debatió ante el órgano 'a quo', cuando lo cierto y verdad es que los Juzgados de lo Social conocen en única instancia de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo de los procesos atribuidos a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE, puesto que, la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización.

En definitiva, la Sala de lo Social tiene una cognitio limitada de los hechos en el recurso de suplicación, y no puede valorar de nuevo toda la prueba practicada, debiéndose circunscribirse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, salvo que afecten al orden público procesal, por ejemplo, por incompetencia de jurisdicción, o por insuficiencia de los hechos declarados probados.

Ya en el análisis de la modificación postulada tenemos que se pretende la adicción de un nuevo hecho probado, para el que propone el siguiente tenor literal: 'El Convenio Colectivo de aplicación es el Convenio Colectivo de Almacenistas de la Madera para los años 2013 y 2014 ( Código de Convenio 0800285501994).

Que el artículo 12 en su párrafo octavo del presente convenio establece que en el supuesto de que el periodo de vacaciones coincida con una incapacidad temporal por contingencias distintas a las señaladas en el párrafo anterior que imposibilite al trabajador disfrutarlas, total o parcialmente, durante el año natural a que corresponden, el trabajador podrá hacerlo una vez finalice su incapacidad y siempre que no hayan trascurrido mas de dieciocho meses a partir del final del año en que se hayan originado'.

Tal modificación, sin embargo, no puede acogerse porque no es un hecho propiamente dicho sino una trascripción de un precepto convencional que el magistrado de instancia y la Sala conocen por estar debidamente publicado y una vez que la sentencia, con correcta ubicación en el cuerpo jurídico, ya da noticia, como puede leerse en el fundamento de derecho segundo, de cual es la norma convencional aplicable a la relación inter partes; concretamente el Convenio Colectivo de aplicación es el Convenio Colectivo de Almacenistas de la Madera para los años 2013 y 2014.

Cuestión distinta es la interpretación y aplicación práctica de los previsto sobre la posible interrupción de la solución de continuidad entre alta médica y disfrute de periodo vacacional no consumido o sobre a quién corresponde la fijación del mismo que es cuestión que se ha de reservar para el debate jurídico, como luego efectivamente hacen las partes con el paraguas del motivo de censura del apartado c) del artículo 193 de la LRJS.

Por ello el motivo no pude prosperar.



TERCERO.- Ya en sede de censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, de forma florida, abigarrada y asistemática denuncia el recurrente la indebida aplicación de los artículos 50.1.a) y c), 54 del ET, 14 de la CE y 12 del convenio colectivo aplicable.

El recurso necesita de integración que la Sala, que ha podido conocer lo que realmente se postula, realizará dando respuesta sistemática a las distintas cuestiones planteadas.

Así en primer lugar se impugna la conclusión prejudicial sobre el salario parámetro y regulador acreditado por el actor para el cálculo de las potenciales indemnizaciones legales, que se concreta en la sentencia en el formalmente documentado en los recibos salariales de 2.369,71 euros.

Se dice que la conclusión es errónea porque al salario debe añadirse como acreditado el en especie por facilitación de vehículo de empresa que también destinaba el trabajador a uso particular y que, en su subjetiva consideración, ha de concretarse en el de 2.876,80 euros en la fecha del despido.

No cabe duda a la Sala que, conforme al artículo 26 del ET, el salario en especie que se concreta en la citada forma de habilitar para uso particular el vehículo que facilita la empresa ha de computarse para la determinación del salario regulador, de cotización y a efectos fiscales, pero aquí nos falta el presupuesto del que pueda extraerse tal consecuencia. El magistrado ha concretado en conclusión que no discute en la censura fáctica el propio trabajador que aunque es cierto que el pasado sí dispuso de uso personal del vehículo facilitado por la empresa perdió tal disponibilidad a partir de sus vacaciones de 2015, en que fue requerido para que lo dejase en la empresa.

Independientemente de la potencial consecuencia que pueda tener la novación objetiva impuesta por la empresa, que no fue impugnada por el trabajador, lo cierto es que al momento del despido o la extinción por incumplimiento empresarial ya no dispone del vehículo de empresa y no hay salario en especie susceptible de acumular al objetivamente percibido y documentado y el motivo ha de rechazarse.



CUARTO.- También en sede de censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, denuncia el recurrente, sin cita expresa, la infracción del artículo 1 del ET y la indebida conclusión de la sentencia recurrida cuando, también en pronunciamiento prejudicial, niega la existencia de grupo empresarial a efectos laborales o patológico y afirma que de estimarse potencialmente alguna de las demandas acumuladas la condena sería exclusiva de la empleadora, la codemandada TCP TARRAGONA- CANONJA, S.L.

Por el contrario y como fundamento dice que constituyen grupo empresarial patológico y que deberán ser condenadas solidariamente.

Concreta que hay confusión patrimonial, dirección unitaria, relaciones económicas no documentadas o documentadas de forma teatralizada entre las personas jurídicas a fin de defraudar derechos de acreedores mercantiles y laborales.

Ante la ausencia de una definición legal y general del grupo de empresas, propone la sentencia del TS de 16 de septiembre de 2010, en armonía con una consolidada doctrina jurisprudencial sobre la materia, que: 'su caracterización a partir de una noción amplia de grupo, basada en la dirección unitaria, aunque, por razones de orden práctico, sería necesario presumir esa unidad de decisión en los supuestos en que exista una relación de dominio o control.

Pero el grupo de empresas a los plenos efectos laborales, esto es, como realidad empresarial única y centro de imputación de las obligaciones y responsabilidades frente a los trabajadores de las empresas que integran el grupo, no es un concepto de extensión equivalente al grupo de sociedades del Derecho Mercantil, sino que para su reconocimiento en el ordenamiento laboral -a los efectos referidos- requiere, afirma el Alto Tribunal: 'la presencia de elementos adicionales, porque los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como persona jurídicas independientes que son' ( SSTS de 26 de septiembre de 2001, 23 de enero y 4 de abril de 2002, 20 de enero de 2003 y 10 de junio de 2008); 'componente adicional' que la doctrina jurisprudencial residencia 'en la conjunción de alguno de los siguientes elementos: a) Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo ; b) Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo; c) Creación de empresas aparentes sin sustento real, determinantes de una exclusión de responsabilidades laborales; y d) Confusión de plantillas, confusión de patrimonios y apariencia externa de unidad empresarial'.

En el supuesto que ahora se analiza y desde la dimensión jurídica que ofrecen los hechos probados de la sentencia, de los que el trabajador recurrente no ha pedido modificación, sin duda concurre grupo empresarial en el que las personas jurídicas comparten sustrato personal de titularidad del capital social y dirección unitaria pero falta la acreditación del elemento determinante para que podamos calificar al grupo como patológico y, concretamente, la confusión patrimonial, la utilización indistinta de los elementos productivos personales y materiales, independientemente de la formal adscripción a uno sólo de los componentes del grupo o el desvió de fondos para descapitalizar a una de las empresas del grupo y defraudar los derechos de los formales trabajadores de la misma. La utilización indistinta si es afirmación del trabajador pero falta el trascendente paso de acreditar que eso es así materialmente y mas allá del terreno de la simple dialéctica.

Fracasa la actor, que no rellena la exigencia probatoria que le incumbe, en traer al procedimiento elementos probatorios que permitan descubrir el fraude entre las personas jurídicas que se dicen miembros del grupo empresarial.

Así además de la identidad parcial en la titularidad del capital social y figura de administración de las distintas empresas, del hecho de que alguna de las empresas compartan objeto social y actividad productiva, del hecho de que hayan ostentado, en algunas ocasiones, de forma sucesiva la cualidad de empleadoras de algunos trabajadores, del hecho de que alguna de las empresas, la mayoría, hayan compartido objeto social y actividad o del hecho de que hayan existido relaciones y negocios jurídicos mercantiles documentados no sirve, sin elemento añadido, que no se ha aportado a autos, para descubrir la patología y el fraude.

Sobre la base de la realidad fáctica que se ofrece a la Sala esta no puede razonablemente diferir de lo judicialmente razonado en favor de la inexistencia de un grupo empresarial patológico sustancialmente definido por una confusión patrimonial lo que impone el rechazo del motivo de recurso que se enjuicia y la confirmación del pronunciamiento prejudicial de la sentencia, en este ámbito.



QUINTO.- También en sede de censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, denuncia el recurrente la indebida aplicación del artículo 50.1.a) y c) del ET, en relación con el artículo 24 de la CE.

En definitiva sostiene la existencia de incumplimiento empresarial, grave y culpable, que constituye, en su consideración, acoso moral.

Nuestros Tribunales Superiores de Justicia, entre otras sentencias en las del STSJ de Navarra, Sala de lo Social de 19 de febrero de 2001, de 30 de abril de 2001 y 18 de mayo de 2001, e incluso esta misma Sala en su sentencia de 23 de octubre de 2007, y otras posteriores han elaborado una doctrina especializada en esta materia de tal manera que pueden ser calificadas como 'mobbing' las siguientes a conductas: a) Ataques mediante medidas adoptadas contra la víctima: el superior limita al trabajador las posibilidades de comunicarse, le cambia la ubicación separándole de sus compañeros, se juzga de manera ofensiva su trabajo, se cuestionan su decisiones.

b) Ataque mediante aislamiento social.

c) Ataques a la vida privada.

d) Agresiones verbales, como gritar o insultar, criticar permanentemente el trabajo de esa persona.

e) Rumores: criticar y difundir rumores contra esa persona, entre otras.

Y como síntomas o consecuencias que provoca sobre las personas sometidas a este tipo de acoso moral, y reveladoras de su existencia se señalan: ansiedad, pérdida de la autoestima, úlcera gastrointestinal, depresión, etcétera.

Ahora bien, igualmente, también es pacifico que la presencia de cualquier conflicto no determina la existencia de un hostigamiento laboral, porque, no toda conducta se puede calificar de acoso moral, sólo merecen este calificativo aquellas que tengan por objeto o consecuencia atentar contra la dignidad de la persona, o que persigan crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo (STSJ C.

Valenciana de 25 de setiembre de 2001), y además, ha de ser grave, reiterado y tiene que estar relacionado con el trabajo'.

Tal y como esta Sala ha tenido ocasión de señalar en la sentencia de 23 de julio de 2003 (AS 2003, 3047), el 'mobbing' o acoso moral en el trabajo, viene siendo descrito por la doctrina jurisprudencial como aquella situación en la que se ejerce una violencia psicológica de forma sistemática, recurrente y durante un tiempo prolongado, sobre otra persona o personas en el lugar de trabajo, con la finalidad de destruir sus redes de comunicación de la víctima o víctimas, así como su reputación, perturbar gravemente el ejercicio de sus labores y lograr que esa persona o personas abandonen el lugar de trabajo, señalando que entre estas actuaciones no pueden olvidarse las que pretenden atentar contra la reputación de la víctima, ridiculizándola públicamente, las que van contra el ejercicio de su trabajo encomendándoles tareas de excesiva dificultad o trabajo en demasía, o recriminándole por unos supuestos malos resultados en su tarea, o en fin, pretenden manipular su comunicación e información con los demás compañeros o superiores.

En igual sentido se dice en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de 30 de junio de 2003(AS 2003, 2227), que el acoso moral, consiste en una agresión del empresario, o de alguno de sus empleados con el conocimiento y tolerancia de aquél, mediante hechos, órdenes o palabras, repetida y duradera en el tiempo, con el fin de desacreditar, desconsiderar y aislar al trabajador, que puede llegar incluso a deteriorar su salud, con objeto de conseguir un auto-abandono del trabajo, produciendo un daño progresivo y continuo a su dignidad. La resistencia del trabajador ante este ataque depende de su fortaleza psicológica y de su capacidad de sobreponerse a la adversidad.

Razonando a continuación que la 'dignidad del trabajador' como atributo de la persona, se encuentra expresamente reconocido en el artículo 10 de la Constitución que señala que la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la Ley y a los derechos de los demás, son fundamento del orden político y de la paz social. Se ha definido la dignidad personal por el Tribunal Constitucional (SS. núm. 53/1985 de 11 de abril [RTC 1985/53] o 120/1990 de 28 de junio [RTC 1990/120]), como un valor espiritual y moral inherente a la persona que se manifiesta singularmente la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida y que lleva consigo la pretensión al respeto por parte de los demás. Expresamente se protege, entre los derechos laborales, en el art. 4.2 e) y en el art. 20.3 del Estatuto de los Trabajadores. Por otro lado, el acoso moral perjudica también el derecho a la integridad física y moral, contemplado en los arts. 14 y 15 de la Constitución, y supone un trato inhumano o degradante, proscrito en el mismo precepto. Igualmente el Estatuto de los Trabajadores declara el derecho de los trabajadores a su integridad física.

En suma, como un conjunto de comportamientos hostiles que se realizan contra el trabajador o trabajadora, que atentan contra su dignidad personal y persiguen su desprestigio frente al resto de los compañeros de trabajo, o incluso menoscabar su propia autoestima, y que puede por ello incluso suponer la concurrencia de causa de extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador prevista en el art.

50 del Estatuto de los Trabajadores, cuando se produzca con la suficiente y necesaria gravedad, y tenga su origen en una actuación directa de la empresa, o bien se consienta y permita por la misma cuando provenga de otros trabajadores; o bien, como es el caso de autos, dar lugar a una acción judicial para que compense dicha actuación mediante el pago de una indemnización por los daños morales que comporta.

En el presente caso, tal y como se hace constar por el magistrado de instancia en el relato de hechos y en el silogismo que valora la prueba, que ha de compartirse, si alguna cosa queda clara, es que no puede descubrirse existencia de una actitud hostil de la empresa hacia el actor mas allá de la propia e intrínseca a la que es propia de una relación laboral, a la que en numerosas ocasiones acompaña lícito conflicto de intereses y anhelos de las dos partes.

No se ha acreditado hostigamiento ni tratamiento diferenciado e injustificado respecto al resto de sus compañeros ni que sus problemas de salud se deriven de la que situación de conflicto que mantiene con la dirección empresarial.

Pero aunque así fuera tampoco podríamos llegar a calificar la conducta empresarial como un incumplimiento grave, reiterado y culpable, hasta el punto de calificarlo de acoso moral, pues lo único que ha quedado probado es la existencia de un conflicto entre el trabajador y la empresa, conflicto que se circunscribe dentro de los definidos márgenes que nacen del lícito ejercicio por la empresa de su poder de dirección.

Concluye la sentencia que no se acreditó que las novaciones del contenido sinalagmático del contrato de trabajo cuando se le imponen por la empresa de forma unilateral, por ejemplo cuando se le indica la sustitución de visitas personales a clientes por labor comercial telefónica, la exigencia de reporte de las visitas y comunicaciones con clientes y potenciales clientes, la exigencia de dejar el vehículo facilitado por la empresa en las instalaciones de esta durante el periodo vacacional, la reducción salarial de 300 euros mensuales en enero de 2011, la pérdida de la exclusividad en la labor comercial, o la nueva asignación de funciones de ya no exclusiva dimensión comercial desde abril de 2014, lo fuesen con ánimo torticero y ajeno al ejercicio de poder dirección para adaptarse a la concreta exigencia y coyuntura productiva o con oposición del trabajador que las acepta sin impugnarlas hasta acumular lo que considera agravios relevantes suficientes para ejercitar directamente la acción extintiva del artículo 50 del ET.

El sustrato fáctico-jurídico que se relata en la sentencia, que ha permanecido incólume, informa que la modificación de las condiciones de trabajo se produjo con el asentimiento tácito del actor.

Con ello no se descubre que concurra incumplimiento empresarial y menos relevante y que, en todo caso, si se produjo incumplimiento empresarial vehiculizado a través de modificación sustancial e condiciones de trabajo este se aparta más de un año de la fecha en que el trabajador lo impugna a través de la acción del artículo 50 del ET.

El Juzgado entendió que una vez identificado como incumplimiento concreta modificación sustancial de las condiciones de trabajo la acción para impugnarla, aunque la modificación no se articulase por la vía del artículo 41 del ET, había prescrito aún cuando los efectos de la modificación se perpetúen en el tiempo en tracto sucesivo.

Criterio este que debemos compartir, siguiendo criterio que ya hemos fijado en nuestra sentencia de 08/07/2013, (Rec. 2860/2013) en la que, a propósito de supuesto de absoluta identidad fáctica con el que nos ocupa, hemos dicho: 'El actor cuando solicitó la extinción de su contrato de trabajo, tal y como se puede advertir de una lectura del suplico de la demanda, lo hizo con base en el apartado a) y c) del artículo 50.1º del TRLET, o dicho de otra manera, reclamó la extinción por considerar que la empresa había modificado de forma sustancial las condiciones de trabajo, sin respetar lo dispuesto en el artículo 41 de ese mismo texto legal redundando en un menoscabo de su dignidad; aunque también la solicitó por incumplimiento grave y culpable basado en la negativa del empresario a darle trabajo efectivo.

Pues bien, a pesar de que el artículo 50 TRLET, nada refiere con relación al juego de la prescripción, es evidente que en materia de resolución del contrato a instancia del trabajador por decisiones tomadas por el empresario que comporte una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, hay que estar a la doctrina judicial y jurisprudencial que sobre esta concreta cuestión se ha venido elaborando. Y a partir del hecho de que no se puede desconocer que la dirección de la empresa tiene facultades para acordar modificaciones, simples -modificación funcionales con los límites del artículo 39 TRLET-, o sustanciales -cuando consten las probadas razones que expone el artículo 41 del TRLET- de las condiciones de trabajo, el legislador, ofreció al trabajador, únicamente, para las segundas, la posibilidad de optar en tal caso, por rescindir su contrato con una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, o bien, ante la disconformidad con la medida, impugnarla ante la jurisdicción competente para lograr ser repuesto en la situación primitiva, caso de ser declarada la modificación, o simplemente, aceptarla sin más. Pero en los tres casos, debería ejercitar su derecho de impugnación dentro de unos concretos plazos, bien de 20 días de caducidad, si la modificación se había adoptado cumpliendo los requisitos formales que describe el artículo 41 TRLET , o bien, en caso contrario, de un año, aplicando el régimen general de prescripción que regula el artículo 59 de ese mismo texto legal . Por lo tanto, a partir de ese momento, si no se impugnaba se volvía inatacable. Desde esta perspectiva, es evidente que ninguna modificación de las condiciones de trabajo aceptada, ya sea de forma expresa o tácita, por no haberla impugnada, superado el plazo referido, no puede ser la base de una futura reclamación extintiva con base en la misma. La razón no es otra que de seguridad jurídica y de evitar posibles situaciones de fraude. Piénsese, que cualquier trabajador que no estuviere de acuerdo con la medida, si quisiere percibir una indemnización superior, sencillamente, debería dejar transcurrir el tiempo de impugnación, o aceptarla sin más, para después, acudir al trámite extintivo del artículo 50 del TRLE , y obtener una mayor indemnización. Es cierto, que para ello, no basta sólo que se pruebe la concurrencia de la modificación o que esta sea sustancial sino que además, la misma menoscabe la dignidad del trabajador, lo cuál, introduce una duda sobre la posibilidad de prescripción, por cuanto la protección de derecho a la dignidad ( artículo 10 CE ) como derecho fundamental es imprescriptible. Pero ello, siendo ello indiscutible, ello no impide que para determinar si la medida ha vulnerado el derecho de la dignidad denunciado, que se tengan en cuenta la conducta del actor frente a esa medida cuando el tiempo transcurrido supera los plazos de prescripción y caducidad apuntados.

Ahora bien, nos encontramos con un problema más a la hora de resolver estos dos primeros motivos, que tiene su origen en las modificaciones legislativas que ha sufrido el artículo 50 TRLET, introducidas por el Real Decreto-Ley 3/2012, y que posteriormente fueron confirmadas por la Ley 3/2012, que las convalido, y que son de aplicación al supuesto enjuiciado. Así mientras que la redacción originaria, y vigente en el momento en que se adopto el cambio de funciones permitía la extinción del contrato a petición del trabajador cuando concurrieran 'las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de su formación profesional o menoscabo de la dignidad', la nueva redacción aplicable al presente caso, sólo permite la extinción contractual a instancia del trabajador cuando 'Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el artículo 41 de esta Ley, y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador.' Por lo tanto, se exige que las modificación haya omitido los trámites del 41 TRLET, y además que redunden únicamente en menoscabo de la dignidad. Llegados a este punto debemos reconocer, que es difícil conjugar una norma con otra, pero, haciendo el correspondiente esfuerzo interpretativo, si antes de la reforma el empresario para adoptar estas medidas podía acudir al procedimiento que describe el 41 TRLET, y si lo hacía el trabajador, estaba sometido para impugnar dicha decisión a los plazos que este establecía en relación con el artículo 138 del TRLPL, o podía modificar las condiciones si sujetarse a dichos límites, pero con la posibilidad de que la impugnación de la medida pudiere hacer dentro del año siguiente a que fue hecha efectiva, debemos concluir, que como en nuestro caso, la modificación de funciones se produjo en septiembre de 2010, bajo la redacción anterior, habiendo optado el empresario por la segunda posibilidad, debemos considerar que el empresario utilizó correctamente el procedimiento de modificación, lo que es tanto como decir, que ahora no puede por vía del artículo 50.1.a) TRLET, extinguirse el contrato de trabajo del actor, por no poderse incardinar al único supuesto que este precepto regula.

En consecuencia, si el legislador ha dejado claro, que sólo las modificaciones sustanciales que no respeten el procedimiento del artículo 41 TRLET son eficaces para obtener la extinción, y de ellas, además, únicamente las que redunden en perjuicio en menoscabo de la dignidad, es tanto como decir, que si se respeta el procedimiento, como aquí venimos afirmando, el paso del tiempo y la inactividad del trabajador, permiten que sea estimada la prescripción, o la caducidad, y por ende, extinguido el derecho no puede prosperar la reclamación extintiva por esta vía por falta de acción'.

A mayor abundamiento, la modificación cuenta con la anuencia y voluntad tácita del trabajador que no puede de forma extemporánea impugnar modificación que asiente y acepta.

La conducta empresarial ni es grave ni es culpable y, desde luego, no causa perjuicio real ni menoscabo de la dignidad del trabajador, y por ello no puede ser la causa que sirva para sustentar la extinción de su contrato y mas aún cuando se postula de forma extemporánea.

Una vez más vinculados por el inalterado relato de hechos, del mismo podemos extraer que siendo cierto que el actor experimentó una reducción de la carga y responsabilidad en el trabajo encomendado, esta tal y como lo recoge la sentencia, fue voluntaria y no relevante a efectos del perjuicio de su dignidad con lo que no es suficiente al menos para poder descubrir de incumplimiento grave por parte de la empresa de las obligaciones que el sinalagma del contrato de trabajo impone a su cargo.

En consecuencia, habiendo neutralizado la empresa, de forma eficaz y en los términos reseñados, el panorama indiciario de exceso en el ejercicio de la facultad de dirección se rechaza el recurso interpuesto contra la sentencia que, cuando desestima la acción articulada al amparo del artículo 50 del ET, se confirma.



SEXTO.- En definitiva, como la conducta de la empresa, a pesar de las afirmaciones que contiene el recurso, no impone menoscabo del derecho a la dignidad y a la salud que tiene todo trabajador, y no consta que haya incumplido de forma grave y reiterada con las obligaciones que, a su cargo, nacen del contrato, de tal forma que con su conducta haya intentado hostigar al trabajador creando un entorno intimidatorio, degradante y ofensivo, o en reacción a acción vindicativa, el motivo que se desarrolla para postular la nulidad del despido en la acción acumulada también ha de desestimarse en integridad, debiendo ser confirmada la sentencia de instancia cuando niega tal calificación jurídica, la de nulidad radical del despido.

SÉPTIMO.- Ahora, también con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, se denuncia la aplicación indebida del artículo 54 del ET, concluyendo al efecto, en síntesis, que la sanción impuesta es improcedente por inexistencia de hechos relevantes que la puedan justificar porque aunque acepta que es veraz la inasistencia tras el alta médica de 10/06/2016, del proceso de incapacidad temporal en el que se encontraba, añade que siempre ha concurrido justa causa que justifica la inasistencia.

Así concreta tal causa en el que dice lícito disfrute de periodo vacacional que dice tenía derecho a disfrutar según el artículo 12 en su párrafo octavo del Convenio Colectivo de Almacenistas de la Madera para los años 2013 y 2014 (Código de Convenio 0800285501994), que establecía que, en el supuesto de que el periodo de vacaciones coincida con una incapacidad temporal que imposibilite al trabajador disfrutarlas, total o parcialmente, durante el año natural a que corresponden, el trabajador podrá hacerlo una vez finalice su incapacidad. Se apropia de la facultad unilateral de fijar el periodo vacacional tras el alta médica, sin interrupción de la solución de continuidad, y dice que así lo comunicó a la empresa que, sin expresar negativa expresa a la concreción que realizó el trabajador, aceptando de forma tácita el señalamiento apuntado por el trabajador, no puede luego, sin contravención previa, sorprenderlo y aprovechar los periodos de inasistencia en los que se cree que se disfruta de vacaciones, para acopiar supuestos incumplimientos habilitantes del ius puniendi Concluye, en fin, que todas las inasistencias que se imputaron encontraban justificación en el estado coyuntural en que se manifiestan en el que no existió consciencia de antijuridicidad, elemento subjetivo del injusto, sobre que se incurría en incumplimiento de las obligaciones que, a su cargo, imponía el sinalagma laboral.

El Tribunal Supremo viene también entendiendo que uno de los deberes básicos del trabajador es la ejecución de sus obligaciones conforme a la buena fe y no cabe duda que la inasistencia al trabajo, sin existencia, alegación o justificación de causa suficiente quebranta la exigencia de aquella y constituye un incumplimiento contractual que si es grave y reiterado, atendiendo a elementos objetivos y subjetivos y circunstancias concurrentes, debe constituir causa justa de despido ( STS de 10 de febrero de 1990); asimismo se entiende que las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo que tipifica el artículo 54.2.a) del ET como causa de despido, ofrecen normalmente cotas de gravedad en tanto que afectan a deberes básicos como es la prestación del débito laboral ( STS de 7 de julio de 1988), pero tales faltas de asistencia al trabajo, así como las de puntualidad, no operan como causa de despido objetiva y automáticamente, sino que han de ser analizadas en su realidad en el momento en que se han producido y con los efectos que causan, estando justificada la falta de asistencia al trabajo por razón de enfermedad cuando se presenta parte de baja por incapacidad laboral transitoria aunque sea tardíamente ( STS de 31 de octubre de 1988); que la falta de asistencia al trabajo ha de justificarse con los reglamentarios partes de baja ( STS de 4 de junio de 1986) y que la falta de asistencia al trabajo sin justificar durante tres días consecutivos o cuatro en el curso de un mes es justa causa de despido ( STS de 20 de noviembre y 26 de diciembre de 1990).

Pues bien en lo que aquí interesa, el recurrente, según resulta del inalterado relato de hechos de la sentencia, no acudió a trabajar, los días consecutivos días laborales comprendidos de 13 a 26 de junio de 2016, tras de que el 10/06/2016, le fuese extendida alta del proceso de incapacidad temporal y en todos ellos se imputa inasistencia injustificada por la empresa con lo que si no aporta el trabajador hecho o circunstancia que permita calificar las inasistencias como justificadas la acción sancionadora sería correcta.

A este fin concluye la sentencia recurrida que la circunstancia concomitante y antecedente excluye cualquier justificación a la conducta del trabajador que no podía, como hizo, fijar de forma unilateral e interesada periodo vacacional que nunca aprobó o aceptó la empresa.

En principio la Sala ha de señalar, en contra de lo que sostiene el trabajador que el precepto convencional desde luego no otorga el pretendido derecho a la fijación unilateral por parte del trabajador del periodo vacacional, tampoco cuando el periodo de vacaciones coincida con una incapacidad temporal que imposibilite al trabajador disfrutarlas, total o parcialmente, durante el año natural a que corresponden y el trabajador pueda hacerlo una vez finalice su incapacidad. También en éste caso ha de seguirse el régimen ordinario para la fijación de las vacaciones que, a falta de acreditación de realidad jurídica convencional diversa, necesita al menos del acuerdo y anuencia de la empresa.

El actor lo que no puede hacer es erigirse en definidor de su propios derechos y obligaciones y, sin que conste situación de peligro o compromiso de integridad o dignidad, establecer unilateralmente el periodo vacacional y disfrutarlo si no cuenta al menos con la tolerancia de la empresa.

Llegamos ahora al punto trascendente del supuesto que nos ocupa. Punto axial que pende de la respuesta que hayamos de dar a la siguiente pregunta: la empresa conoció y asintió, aún de forma tácita, el disfrute unilateral de vacaciones que había propuesto el trabajador?.

La respuesta no es fácil y necesita del análisis de la circunstancia relacional antecedente, concomitante y subsiguiente de ambas partes al alta médica del proceso de incapacidad temporal.

Coyuntura en la que debemos relatar los siguientes y relevantes hitos: En primer lugar tenemos que el 13/06/2016 el trabajador remitió a la empresa comunicación, a la que decía acompañar parte de alta, en la que se podía leer: 'Adjunto parte d'alta, i comunicar-vos que fins al dia 23 de juny faré vacances'. El actor, sin embargo, no acompañó el parte de alta que refería en la comunicación.

La empleadora comunicó al actor, por correo electrónico, cursado el día siguiente 14/06/2016 lo siguiente: 'Buenos días, desde dirección me comentan que el parte es de confirmación de baja y no de alta, necesitaríamos el parte de alta, saludos'.

La siguiente comunicación de la empresa al trabajador, es del letrado apoderado de aquella, el 26/07/2016, y es la carta de despido en la que se le imputan las inasistencias reiteradas del 13 al 16 de junio de 2016.

En este marco podemos interpretar que la empresa nunca manifestó al actor negativa expresa al disfrute del periodo vacacional propuesto por este a pesar de que ya tuvo la cabal posibilidad cuando, a su propuesta, sólo le requiere para que aporte el parte de alta del proceso de incapacidad temporal. Conducta omisiva que permite sostener que el trabajador entendiese asentimiento tácito y que efectivamente disfrutaría de periodo vacacional en los términos propuestos.

Si la voluntad de la empresa hubiese sido la de oponerse al periodo vacacional propuesto debió así manifestárselo al trabajador y no, defraudando su buena fe y ausencia de antijuridicidad, esperar a que acumulase suficientes días laborales de inasistencia, despedirlo por incumplimiento típico.

Encuentra pues la Sala que en ninguno de los momentos en que las partes intercambiaron comunicaciones la empresa manifestase su oposición al disfrute de vacaciones y que el actor no podía conocer la circunstancia para excluir la imputación.

Puede deducirse claramente de la circunstancia concomitante, antecedente y subsiguiente concurrente que el actor estaba en la creencia de que disfrutaba de vacaciones, conocidas y aceptadas por la empresa, estando presente la buena fe en las inasistencias. Falta consciencia de antijuridicidad y no puede compartirse la incorrecta conclusión de la sentencia recurrida.

Con estos presupuestos no se revela proporcional y razonable la extinción disciplinaria.

Sobre la base de la realidad fáctica acreditada, la Sala ha de diferir de lo judicialmente razonado en la instancia y concluir en favor de afirmar la inexistencia de incumplimiento habilitante del despido disciplinario del trabajadora lo que impone la estimación de este motivo del recurso y la revocación de la sentencia recurrida cuando da respuesta a la acción acumulada que impugna la extinción por despido.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador don Pedro Enrique , frente a la sentencia de 5 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de Barcelona en los autos seguidos al nº 1127/2015 y acumulado, seguidos a instancia del actor, contra las empresas TPC TARRAGONA-CANONJA, S.L, LLOBREGAT EQUIPAMIENTO DE COCINAS, S.L., LLOBREGAT COCINAS, S.L., COCIRONDAS, S.L. y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, en procedimiento en el que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL; debemos revocar la misma en el exclusivo término de declarar el despido del actor, actuado con efectos de 26/07/2016, como improcedente con las consecuencias legales a opción de la empresa TPC TARRAGONA-CANONJA, S.L., única a la que se condena, a efectuar en cinco días desde la notificación de esta resolución ante esta Sala, de readmitirlo en el mismo puesto y condiciones de trabajo, o al abono de una indemnización de 35.137,75 euros, más en el caso de la readmisión los salarios de tramitación en los términos legales a razón de parámetro mensual de 2.369,71 euros desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia, o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a la sentencia y se probase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación, descontando también los potenciales periodos en que el trabajador se haya encontrado en situación de incapacidad temporal y que de no efectuarse tal opción se entiende que procede la readmisión, condenando a dicho reconocimiento y pago a la empresa demandada TPC TARRAGONA-CANONJA, S.L., con las demás consecuencias legalmente procedentes y sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, manteniendo la sentencia en integridad en el resto de sus pronunciamientos.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.