Última revisión
06/01/2017
Sentencia Social Nº 5659/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 956/2016 de 10 de Octubre de 2016
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Orden: Social
Fecha: 10 de Octubre de 2016
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: LOUSADA AROCHENA, JOSÉ FERNANDO
Nº de sentencia: 5659/2016
Núm. Cendoj: 15030340012016105197
Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2016:7346
Encabezamiento
T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO//MDM
PLAZA DE GALICIA
Tfno:981184 845/959/939
Fax:881881133 /981184853
NIG:36057 44 4 2014 0001398
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000956 /2016
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000293/2014 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de VIGO
RECURRENTE/S: Paulina , Constanza , Juana
ABOGADO/A:JOSE MANUEL RODRIGUEZ ALVAREZ
PROCURADOR:RAFAEL FRANCISCO PEREZ LIZARRITURRI
RECURRIDO/S:ROBOLISAN SL
ABOGADO/A:ELENA SOMOZA GONZALEZ
PROCURADOR:LUIS SANCHEZ GONZALEZ
RECURRIDO/S:CENTRAL ELECTRICA SESTELO Y CIA SL
ABOGADO/A:NATALIA PAZOS GONZALEZ
RECURRIDO/S:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A:SERV.JURÍDICO SEG.SOCIAL, TESORERÍA GRAL.SEG.SOCIAL
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS
JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ
FERNANDO LOUSADA AROCHENA
En A CORUÑA, a diez de octubre de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
ENNOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 0000956/2016, formalizado por el letrado don José Manuel Rodríguez Álvarez, en nombre y representación de Dª Paulina , Dª Constanza y Dª Juana , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de VIGO en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000293/2014, seguidos a instancia de Dª Paulina , Dª Constanza y Dª Juana frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ROBOLISAN SL y CENTRAL ELÉCTRICA SESTELO Y CÍA. SL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
PRIMERO:Dª Paulina , Dª Constanza y Dª Juana presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ROBOLISAN SL y CENTRAL ELÉCTRICA SESTELO Y CÍA. SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha trece de noviembre de dos mil quince .
SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
'Primero.- D. Remigio , venía prestando servicios para la empresa ROBOLISAN, S.L., con la categoría de oficial de 1ª-albañil. ROBOLISAN, S.L. había sido contratada por la empresa CENTRAL ELECTRICA SESTELO, S.L. para colocar la cubierta en caseta prefabricada destinada a centro de transformación. Dicha caseta estaba sita encima de una acera perimetral de hormigón.- Segundo.- El día 26-11-12 Remigio junto a dos compañeros mas, se encontraba realizando las labores propias para la colocación de dicha cubierta, para lo que se valían de un andamio de unos 1,50 metros de altura. Remigio se encontraba sobre el andamio con otro compañero, y recepcionaban las chapas que el tercero cortaba y preparaba desde el suelo. En un momento dado, cuando el tercer compañero se encontraba cortando una chapa, y los otros esperando arriba del andamio a recogerla, Remigio cayó a plomo del andamio, golpeándose contra el escalón de la acera de hormigón, resultando finalmente fallecido. El mismo portaba casco.- Tercero.- El andamio utilizado es de los llamados 'tradicional, con una sola cruceta, sin husillos. Ni antes ni en el momento de la caída, el andamio se desestabilizó.- Cuarto.- La empresa tenía plan de prevención, si bien no un plan específico para las tareas que estaban realizando en ese momento los trabajadores.- Quinto.- En fecha 13-11-13 el INSS dictó resolución declarando no haber lugar a declarar la responsabilidad empresarial de la empresa ROBOLISAN, no procediendo recargo alguno.- Sexto.- En el informe forense de sanidad de fecha 21-03-14 consta que el lesionado presentaba infartos cerebrales múltiples.'
TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Remigio contra las empresas ROBOLISAN, S.L. y CENTRAL ELECTRICA SESTELO, S.L., y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TGSS, se absuelve a los mismos de las pretensiones en su contra deducidas.
CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Paulina , Dª Constanza y Dª Juana formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por las empresas demandadas.
QUINTO:Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 11 de marzo de 2016.
SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 5 de octubre de 2016 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
PRIMERO.La viuda del trabajador causante y sus dos hijas, parte demandante vencida en instancia, anuncian recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas. Opuestas a los expuestos motivos de suplicación sobre revisión fáctica y denuncia jurídica, tanto la empresa empleadora del trabajador causante como la empresa principal de la cual aquella era contratista, partes codemandadas ahora recurridas, solicitan, en sus impugnaciones del recurso de suplicación, su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia.
SEGUNDO.Respecto a la revisión de los hechos probados, la parte recurrente pretende las siguientes revisiones fácticas de los hechos probados:
1ª. La adición de un párrafo final en el hecho probado primero donde se diga que 'la obra en la que Remigio prestaba servicios de albañilería consistía en una obra con proyecto en la que Central Eléctrica Sestelo Sociedad Limitada ocupaba la posición de promotor, y Robolisán Sociedad Limitada la posición de contratista', es adición inacogible, de un lado, porque la posición de promotor y contratista de cada una de los dos empresas codemandadas es un dato incuestionable y que, además, ya aparece reflejado en el relato fáctico judicial del mismo hecho probado primero, y de otro lado, porque la necesidad de proyecto se refiere a la instalación eléctrica en la cual no participa la empresa contratista, pero no a la obra de construcción que es en la que esta participa, aparte de que la necesidad o no de proyecto aparenta ser un dato intrascendente.
2ª. La adición de un inciso en el hecho probado segundo para que, donde se dice ' Remigio cayó a plomo del andamio', se pase a decir ' Remigio tropezó con una de las crucetas del andamio y cayó a plomo del andamio', es adición inacogible porque el relato fáctico judicial en este extremo -según se explica en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia dando adecuado cumplimiento a las exigencias del artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social - se ha sustentado en la prueba testifical practicada en el acto del juicio oral de la cual la juzgadora de instancia, desde la inmejorable atalaya que la inmediación personal le confiere, ha deducido que no hubo tropiezo, sino caída a plomo, lo que además la juzgadora de instancia corrobora con las fotografías donde se refleja el lugar en que se produjo la contusión causante del fatal desenlace: 'el borde de la acera perimetral de hormigón ... entre (el andamio) y el borde de la acera había escaso espacio, lo que demuestra la ausencia de maniobra evasiva alguna'.
3ª. La modificación del hecho probado tercero para que, donde se dice que 'el andamio utilizado es de los llamados tradicionales con una sola cruceta, sin husillos - ni antes ni después en el momento de la caída el andamio se desestabilizó', se pase a decir que 'el andamio utilizado es de los llamados tradicionales, también denominado cimbra: estructura auxiliar que sirve para sostener el peso de un encofrado durante la fase de construcción - las cimbras, al contrario de los andamios, no son adecuados para trabajar con plataformas sobre ellas -s e hallaba montado de forma incompleta, pues carecía de una cruceta, de sus cuatro husillos y del apoyo o placa base de las dos patas que daban hacia la caseta - a ello se añade el hecho de que este tipo de andamios implica necesariamente un hueco, de aproximadamente 30 centímetros, entre la plataforma y la pata exterior, al disponer aquella sobre un peldaño de la escalera, dada la forma de la pata - por último, los extremos superiores de la única cruceta instalado, se fijaron inadecuadamente a una altura superior y paralela a la plataforma, creando un hueco peligroso entre la plataforma y la cruceta - en síntesis, el andamio utilizado no era adecuado para la protección de los trabajadores frente al riesgo de caída en altura, y presentaba defectos en su montaje que afectaban a la estabilidad del andamio, mostrándose claramente insuficiente para evitar la caída del trabajador, que no pudo atenuarse mediante el uso de las medidas genéricas de seguridad - no consta plan de montaje, utilización y desmontaje del andamio - la empresa no dispone de declaración de conformidad ni instrucciones del fabricante del andamio antes descrito - no se dispone de formación ni justificante de inspección realizada antes de la puesta en servicio del andamio - no se dispone de nota de cálculo del andamio, ni se efectúa cálculo de resistencia y estabilidad - por último, el montaje del andamio no fue realizado de acuerdo con una configuración reconocida', es modificación inacogible porque en el relato fáctico alternativo -en el cual, dicho sea de paso, no se contiene ninguna afirmación que contradiga frontalmente el relato fáctico judicial en cuanto que en ningún momento aparece reflejado en ese relato fáctico alternativo que el andamio se desestabilizase cuando se produjo la caída del trabajador causante, ni se niega que fuese un andamio de los denominados tradicionales con una sola cruceta sin husillos, lo cual ya por sí mismo invalida la eliminación del relato fáctico judicial que en el fondo se pretende con la modificación ahora analizada- se alude a una serie de irregularidades en relación con el andamio del cual se cayó el trabajador causante sin que se acredite una relación de causalidad con esa caída, pues el que tuviese defectos de montaje que afectaban a la estabilidad del andamio -que en el relato fáctico alternativo se concretan en la inadecuación para trabajar con plataformas sobre el andamio, en el montaje incompleto, en la existencia de un hueco y en la defectuosa instalación-, o el que su montaje no fuera conforme a las normas de montaje -en cuanto en el relato fáctico alternativo se afirma que no consta plan de montaje, utilización y desmontaje, no hay declaración de conformidad, ni instrucciones del fabricante, ni justificante de inspección, ni cálculo de resistencia, ni configuración reconocida-, solo resulta trascendente a efectos resolutorios si esas circunstancias originasen la caída del trabajador causante, pero ello no es así en la medida en que, de conformidad con lo apreciado por la juzgadora de instancia valorando -como se ha detallado con ocasión del rechazo de la anterior revisión fáctica- la prueba testifical -que esta Sala no puede valorar sin saltarse los límites de un recurso extraordinario como es el laboral de suplicación- y la prueba fotográfica -que esta Sala si puede valorar, pero cuya valoración no se pide en el recurso, acaso precisamente porque la valoración realizada por la juzgadora de instancia resulta lógica y, en consecuencia, acorde con las reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba-, ha resultado acreditado que el trabajador no tropezó, sino que se cayó a plomo -como se dice en el hecho probado segundo cuya revisión fáctica ya hemos analizado y rechazado-, y que el andamio no se desestabilizó -como se dice en el hecho probado tercero cuya revisión fáctica estamos ahora analizando y vamos a rechazar-, circunstancia esta última que, además, no resulta frontalmente contradicha por ninguno de los documentos en los cuales se sustenta la revisión fáctica del presente hecho probado tercero, pues lo que en estos se recoge es un montaje del andamio no ajustado a las reglas aplicables en orden a su estabilidad o seguridad que, sin embargo, no determinaron que, en el momento de la caída del trabajador causante, el andamio se desestabilizase.
4ª. La modificación del hecho probado cuarto para que, donde se dice que 'la empresa tenía plan de prevención, si bien no era un plan específico para las tareas que estaban realizando en ese momento los trabajadores', se pase a decir que 'en el punto 2.9 del plan de prevención de Robolisan, apartado fase de obra: cubiertas planas y/o cubiertas inclinadas, se dice protecciones colectivas: si el lugar lo permite se instalarán andamios en todo el perímetro; en este caso era perfectamente factible la instalación de andamios en el perímetro y no se había realizado -en la evaluación de riesgos, apartado fase de obra, puesto de trabajo, general de obra, se indica que se realizará una evaluación de riesgos específica de los trabajos a realizar, las características de los puestos/tareas de trabajo existentes y los trabajadores que deban desempeñarlos- igual condición deberá hacerse con ocasión de los equipos de trabajo y del acondicionamiento de los lugares de trabajo; pese a ello no existen procedimiento de trabajo previstos por escrito, en el que se especifiquen las formas de llevar a cabo las tareas críticas o más peligrosas en la actividad que se estaba desarrollando, en los que se describan la organización del trabajo, los pasos a seguir por cada operario, la dirección de las tareas y las responsabilidades, así como el medio de trabajo adecuado para la realización de las actividades y las medidas que garanticen la seguridad de los trabajadores en la realización de los trabajos', es modificación inacogible porque en el relato fáctico judicial ya se afirma de una manera mucho más concisa pero no menos clara que 'la empresa ... (no tenía) un plan específico para las tareas que estaban realizando en ese momento los trabajadores', con lo cual el relato fáctico alternativo resulta ser reiterativo.
5ª. La adición de dos párrafos en el hecho probado quinto previos al párrafo contenido en el relato fáctico judicial donde se diga que 'en fecha 8.4.2013 el Jefe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Pontevedra dicta informa concluyendo que procede la propuesta de recargo de prestaciones de Seguridad Social, de conformidad con lo previsto en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social ', y que 'en fecha 18.4.2013 el Inspector de Trabajo y Seguridad Social dicta acta de infracción declarando que procede la propuesta de recargo de prestaciones de Seguridad Social, de conformidad con lo previsto en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social ', es adición inacogible porque resulta intrascendente a los efectos resolutorios, y más aún cuando la decisión final de la entidad gestora -que se refleja en el relato fáctico judicial de este hecho probado quinto- ha sido la de denegar el recargo de prestaciones propuesto por la Inspección de Trabajo.
6ª. La modificación del hecho probado sexto para que, donde dice que 'en el informe forense de sanidad de fecha 21.3.2014 consta que el lesionado presentaba infartos cerebrales múltiples', pase a decir que 'en el informe forense de sanidad de fecha 21.3.2014 consta que el lesionado presentaba traumatismo craneoencefálico grave, e infartos cerebrales múltiples postraumáticos', es modificación inacogible porque de la lectura del informe forense de sanidad lo que se observa es que en dos ocasiones se alude a la existencia de infartos cerebrales múltiples, en una ocasión con cita de un informe de alta hospitalaria de 22.2.2013 se habla de 'infartos cerebrales múltiples', mientras en la segunda se cita otro informe de alta hospitalaria de 4.6.2013 donde se dice que 'además de los diagnósticos anteriores el informado presenta ... infartos cerebrales múltiples postraumáticos', con lo cual la decisión de la juzgadora de instancia de no calificar los infartos cerebrales múltiples como postraumáticos resulta del todo lógica y acorde con la prueba.
7ª. La adición de un nuevo hecho probado, numerado séptimo, donde se diga que 'no consta entre de estudio de seguridad o estudio básico de seguridad y salud por parte de Central Eléctrica Sociedad Limitada a Robolisan Sociedad Limitada, para poder esta desarrollar el correspondiente plan de seguridad y salud en la obra donde finalmente se produce el accidente de Don Remigio - no consta designación de dirección facultativa o coordinador de seguridad y salud en la ejecución de los trabajos por parte de Central Eléctrica Sestelo - no consta acta de aprobación del plan de seguridad y salud antes del inicio de los trabajos por parte del coordinador de seguridad y salud en la ejecución, o de la dirección facultativa - no consta proyecto suscrito por técnico competente en el que se regulen las condiciones de seguridad para la realización de instalaciones eléctricas', es adición inacogible porque, además de que no se pretenden recoger auténticos hechos sino que se trata de meras constataciones de ausencia de pruebas en relación con determinados hechos que, aunque no se recojan, siempre se podrían valorar atendiendo a las reglas sobre la carga de la prueba, resultan totalmente intrascendentes a los efectos resolutorios tanto en cuanto no presentan ninguna relación de causalidad con la caída del trabajador causante, como en cuanto pretenden acreditar un incumplimiento de la empresa principal de difícil apreciación desde una perspectiva jurídica -como se verá más adelante al analizar la denuncia relativa a las responsabilidades de la principal-.
Debemos recordar, a los efectos de completar la argumentación denegatoria de las revisiones fácticas, que el éxito de una revisión fáctica obliga, según la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , a cumplir las siguientes exigencias: (1) que se pretenda la modificación de un hecho probado del relato fáctico judicial o la adición de un nuevo hecho probado, expresando en ambos casos el relato fáctico alternativo al judicial; (2) que se señale con precisión el hecho cuestionado, sin incurrir en imprecisiones por defecto o por exceso; (3) que la revisión fáctica se fundamente en prueba documental o pericial; (4) que se identifique la prueba documental o pericial sustentadora de la revisión fáctica pretendida; (5) que, dentro de la prueba documental o pericial identificada, se concrete el extremo de relevancia a los efectos revisores pretendidos; (6) que el extremo concretado de la prueba documental o pericial sea literosuficiente a los efectos revisores pretendidos; (7) que la prueba documental o pericial identificada y el extremo literosuficiente de la misma tengan una especial fuerza de convicción; (8) que, al contraponer el hecho cuestionado con el extremo con especial fuerza de convicción de la prueba documental o pericial, se aprecie un error judicial palmario; (9) que la documental o la pericial no se contradigan con otros elementos de prueba obrantes en las actuaciones; y (10) que el error tenga trascendencia en el fallo.
TERCERO.Respecto al examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, se denuncia (1) la infracción de la jurisprudencia sobre la necesidad de medidas de prevención de caídas en trabajos en altura aunque sean inferiores a dos metros de altura, citando al respecto sentencias de suplicación, y (2) la infracción, en relación con la empresa principal, del artículo 9 del
CUARTO.En cuanto a la infracción de la jurisprudencia sobre la necesidad de medidas de prevención de caídas en trabajos en altura aunque sean inferiores a dos metros de altura, citando al respecto sentencias de suplicación, debe ser rechazado de plano porque las sentencias de suplicación no conforman jurisprudencia en el sentido del artículo 1 del Código Civil y, en consecuencia, tampoco en el sentido de la letra c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , sin perjuicio de que esta Sala comparte la afirmación contenida en las sentencias de suplicación que se citan por la parte recurrente de que incluso en trabajos en altura inferiores a dos metros se deben adoptar las medidas de protección del riesgo de caída que sean razonablemente exigibles.
QUINTO.En cuanto a la infracción, en relación con la empresa principal, del artículo 9 del
SEXTO.En cuanto a la infracción, en relación con la empresa contratista, de los artículos 15 , 16 y 23 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , de los artículos 3 , 4 y 5 del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio , sobre disposiciones de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de equipos de trabajo, así como diversos apartados de su Anexo, y del artículo 193 del V Convenio Colectivo General del sector de la construcción de 2012, es denuncia inacogible porque, por el modo de la caída - que fue a plomo, y así se declara probado- y por las circunstancias del andamio -que, con independencia de si estaba montado o no correctamente a efectos de garantizar su estabilidad, en ese momento no se desestabilizó, y así se declara probado-, no se puede concluir un nexo de causalidad entre un incumplimiento empresarial y la caída del trabajador causante, apuntando así el razonamiento de la juzgadora de instancia a la posibilidad de que el trabajador causante sufriera un desvanecimiento, sin que tampoco se pueda concluir la ausencia de medidas de protección del riesgo razonablemente exigibles en trabajos en altura inferiores a dos metros que pudieran evitar la caída en el caso de las presentes actuaciones.
QUINTO.Por todo lo antes expuesto, el recurso de suplicación será totalmente desestimado y la sentencia de instancia íntegramente confirmada.
Fallo
Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Doña Paulina , Doña Constanza y Doña Juana contra la Sentencia de 13 de noviembre de 2015 del Juzgado de lo Social número 4 de Vigo , dictada en juicio seguido a instancia de las recurrentes contra la Entidad Mercantil Robolisan Sociedad Limitada y contra la Entidad Mercantil Central Eléctrica Sestelo Sociedad Limitada, la Sala la confirma íntegramente.
Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:
- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.
- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.
- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).
Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.
