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Última revisión
17/09/2017
Sentencia SOCIAL Nº 5667/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3054/2018 de 29 de Octubre de 2018
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Orden: Social
Fecha: 29 de Octubre de 2018
Tribunal: TSJ Cataluña
Ponente: BONO ROMERA, NURIA
Nº de sentencia: 5667/2018
Núm. Cendoj: 08019340012018105644
Núm. Ecli: ES:TSJCAT:2018:9101
Núm. Roj: STSJ CAT 9101:2018
Encabezamiento
RIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG :08019 - 44 - 4 - 2016 - 8007450
CR
Recurso de Suplicación: 3054/2018
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
En Barcelona a 29 de octubre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5667/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Santiago y URALITA S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Barcelona de fecha 12 de diciembre de 2017 dictada en el procedimiento Demandas nº 149/2016 y siendo recurrido/a INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL y TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. NÚRIA BONO ROMERA.
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha 26 de febrero de 2016 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 12 de diciembre de 2017 que contenía el siguiente Fallo:
'Que, desestimando las demandas acumuladas interpuestas a instancia de Santiago contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa URALITA, SA. y
a instancia de URALITA, SA. contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el trabajador Santiago, debo, ratificando la resolución administrativa impugnada, absolver y absuelvo a las respectivas codemandadas de las pretensiones en su contra ejercitadas. '
SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
' PRIMERO.- El trabajador Santiago, nacido el día NUM000 de 1934, se halla en situación de alta en el Régimen General de la Seguridad Social siendo pensionista de jubilación, habiendo prestado sus servicios como operario en la empresa ROCALLA, SA. desde 01/02/1963 hasta 22/02/1982 (informe de vida laboral, a folios 79 a 82 y al expediente administrativo, folios 121 vuelto y 122).
SEGUNDO.- El trabajador Santiago en fecha 16/06/2015 formuló solicitud de las prestaciones de incapacidad permanente, derivada de enfermedad profesional, siendo reconocido por el ICAM, a los efectos de determinar las secuelas de dicha enfermedad, en fecha 15/07/2015, que emitió dictamen con el siguiente diagnóstico:
'Asbestosis. Alteración ventilatoria con FVC 53% y FEV1 64%', indicando que existe
presunción de incapacidad permanente (solicitud y dictamen del ICAM, obrantes al expediente administrativo, folios 114-115 y 126 y 127, respectivamente, que se dan por reproducidos).
TERCERO.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 02/11/2015, previo dictamen propuesta de la CEI, en base al diagnóstico establecido por el ICAM y por la contingencia de enfermedad profesional, se declaró al actor afecto de una
incapacidad permanente total para su profesión habitual de operario de ROCALLA, con derecho a percibir una pensión del 55 por 100 de la base reguladora anual de 17.328,53 euros, incrementada en un 20 por 100, con efectos de 16/07/2015, cuya efectividad se condiciona a la previa opción entre ella y la de jubilación de que es pensionista (resolución, obrante al expediente administrativo, folios 108 vuelto a 110, que se da por reproducida).
CUARTO.- Interpuesta reclamación previa por el actor en fecha 09/12/2015 interesando se le declarara afecto de incapacidad permanente absoluta y se fijara la base reguladora en 26.452,24 euros/año, e interpuesta reclamación previa por la empresa URALITA, SA., sucesora de ROCALLA, SA., interesando se anulara la resolución, por no haberle facilitado la totalidad de la documentación del expediente administrativo; se dictó en fecha 28/01/2016 nueva resolución de la Dirección Provincial del INSS en la que, desestimando la reclamación previa, se confirmó la resolución anterior (reclamaciones previas, al expediente administrativo, folios 132-133 y 140-141 y resolución denegatoria, a folios 4, 74-75 y al expediente administrativo, folios 129 y 130, que se dan por reproducidas).
QUINTO.- La base reguladora de la prestación propuesta por la empresa URALITA, SA., actualmente COEMAC, asciende a 17.328,53 euros/año, de acuerdo con el Convenio Colectivo del Sector de Derivados de Cementos, actualizado a fecha de 2015 (Convenio y certificación, al expediente administrativo, folios 116 a 119).
La base reguladora, de acuerdo con el Convenio de Pasivos de URALITA, SA., según sus tablas actualizadas a 2015, ascendería a 26.452,24 euros/año (Convenio, a folios 8 a 11 y al ramo de prueba del trabajador demandante, folios 259 a 268).
SEXTO.- Por resolución de la Dirección provincial del INSS, de fecha 23/06/2015, se ha estimado la reclamación previa de un trabajador de ROCALLA, Benjamín, que, en idénticas condiciones a las del trabajador aquí demandante, solicitaba la aplicación de la base reguladora del Convenio de Pasivos de URALITA, SA. (resolución, a folio 6, por reproducida).
SÉPTIMO.- El actor presenta una asbestosis pleuro-pulmonar por exposición al asbesto, con escasos signos de EPOC y moderada alteración ventilatoria. La capacidad funcional respiratoria, a fecha del CMAC, julio/2015, es de FVC 53% y FEV1 64%. Ha tenido varias asistencias a Servicios de Urgencias e ingresos hospitalarios desde el año 2016 por problemas respiratorios (informe del ICAM, folios 126 y 127, informes médicos aportados por la actora, folios 179 a 207, informe médico aportado por la empresa URALITA, SA., folios 295-296 e informe médico del INSS, folio 317 y pericial médica practicada a propuesta de todas las partes).'
TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora y demandada Uralita, S.A., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora y la demandada Uralita, S.A., a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
Fundamentos
Primero.- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Barcelona en fecha 12 de septiembre de 2017 en el procedimiento en materia prestacional de seguridad social número 149/2016 y acumulado 222/2016 del Juzgado Social 33 de Barcelonaque es desestimatoria de ambas demandas se recurre en suplicación por quien fue parte actora en la demanda que dio origen al procedimiento número 149/2016Sr. Santiago y también por quien parte actora en la demanda que dio origen al procedimiento 222/2016URALITA,S.A. Pretende el recurrente citado el primer lugar (Sr. Santiago) que se revoque la sentencia de Instancia y estimando su demanda se le declare en situación de Incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional y sobre la base reguladora de la misma de 26.452,24 y no la establecida en la sentencia recurrida y ha sido impugnado el recurso por Uralita,S.A.. Pretende el recurrente citado en segundo lugar (URALITA,S.A.) que se revoque la sentencia en el sentido indicado en el recurso y ha sido impugnado el recurso por el Sr. Santiago.
Ambos recurrentes indican como motivos del recurso los contemplados en el artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS) en sus apartados b) ' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.'y c) 'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'.
Segundo.- Primeramente abordaremos el motivo de recurso que por la vía de la revisión fáctica articulan ambos recurrentes citando expresamente el apartado b) del artículo 193 de la LRJS . En el artículo 196.3 del mismo texto legal se determina su contenido en relación a este motivo cuando establece: '3. También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación'.
Es conocido y no por ello ha de dejar se señalarse que para que la revisión de los hechos pueda prosperar, ya consista en la adición, en la modificación o la supresión de un hecho probado la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, la concurrencia de ciertos requisitos, y entre ellos además de señalar con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico y que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos, que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia y que de esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; y que la variación o modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, ya que en otro caso sería inútil a los efectos del recurso de suplicación pues la naturaleza extraordinaria de este medio de impugnación supone que está llamado principalmente a la resolución de cuestiones de derecho, de tal forma que la revisión de hechos sólo tiene carácter accesorio o instrumental respecto a la auténtica finalidad de aquél, que es precisamente la revisoría del derecho aplicado por la sentencia de instancia,
En relación al recurso de URALITA,S.A. en el motivo primero de recurso propone la revisión del hecho probado primero que ahora abordaremos ya que por lo demás tanto en su recurso URALITA,S.A. como en su recurso el Sr. Santiago pretenden la revisión del hecho séptimo probado de la sentencia que puede abordarse de forma conjunta.
Respecto a la revisión del hecho probado primero que propone URALITA, S.A.indica en el motivo primero del escrito de recurso recursoque no contiene el mismo los datos exactos de antigüedad del trabajador y señala al mismo el redactado alternativo la parte del mismo en que se contiene ese dato para que quede con el siguiente literal: ' ...habiendo prestado sus servicios como operario de la empresa ROCALLA,S.A. desde el 1 de febrero de 1963 hasta el 21 de julio de 1971 y desde el 15 de septiembre de 1971 hasta el 22 de febrero de 1982...'.Cita y señala como fundamenta de tal revisión fáctica los documentos a folio 121 reverso y folio 122. Primeramente debe señalarse que en la sentencia recurrida se hace constar en ese mismo hecho y en relación a su expresión que se valoró: '(informe de vida laboral, a folios 79 a 82 y al expediente administrativo, folios 121 vuelto y 122)'. La consulta de los documentos citados por la parte recurrente, en especial al folio 121 vuelto, ya que del 122 no se desprende el dato que pretende el recurrente y por el contrario hace evidente que los datos trascritos en el hecho probado 1 de la sentencia recurrida respecto a la antigüedad del trabajador sin interrupción alguna reflejan el contenido de tal documento que refleja como fecha real y de efectos del alta en la mercantil ROCALLA,S.A la de 1 de febrero de 1963 y que persiste hasta 22 de febrero de 1982 como fecha real de baja y fecha de efectos de la baja sin interrupción. No ha de prosperar pues este motivo de recurso que desestimamos.
Respecto a la revisión del hecho probado sétimo que propone URALITA, S.A.y también Santiago.En la sentencia recurrida tal hecho es el dedicado a la expresión de la situación del actor respecto a las lesiones y estado secuelar que presenta: ' El actor presenta una asbestosis pleuro-pulmonar por exposición al asbesto, con escasos signos de EPOC y moderada alteración ventilatoria. La capacidad funcional respiratoria, a fecha del CMAC, julio 2015, es de FVC 53% y FEV1 64%. Ha tenido varias asistencia a servicios de urgencias e ingresos hospitalarios desde el año 2016 por problemas respiratorios(informe del ICAM, folios 126 y 127, informes médicos aportados por la actora, folios 179 a 207, informe médico aportado por la empresa URALITA,S.A., folios 295-296 e informe médico del INSS, folio 317 y pericial medica practicada a propuesta de todas las partes).
Por URALITA, S.A. se pretende en el motivo segundo del recurso la supresión de la expresión: ' asbestosis pleuro-pulmonar por exposición al asbesto',para que su redacción quede ' El actor presenta moderada alteración ventilatoria con escasos signos de EPOC...'y señala el recurrente que apoya su pretensión en el informe pericial elaborado por el Sr. Fernando (folios 295 y 296) y el informe doctrinal elaborado por el mismo (folios 305 a 314), y dicho ello sostiene '...Por si lo expuesto no resultase suficiente, es preciso atender...' y pasa a la mención de otros documentos, informes médicos de 2017 a folios 203 a 207 y realiza una interpretación y valoración propia del informe del perito propuesto por la parte actora folios 178 a 181 para termina manteniendo en su escrito de recurso para apoyar la redacción alternativa del hecho probado 7 que pretende que '...sirva todo lo expuesto para evidenciar que el informe del ICAM en que la magistrada... fundamenta su decisión carece de rigor médico y, en consecuencia, no es ajustado a la realidad...'. Lo que ello evidencia en el fondo es que se articula por la vía de este motivo una pretensión de revaloración de la prueba documental practicada en el juicio y que por otra parte a instancia de la parte para introducir el recurrente su propio relato de hechos con la inclusión de datos que resultan convenientes a su propia postura procesal en base a la interpretación de parte o valoración subjetiva de la prueba practicada como alternativa a la establecida por el Juzgador para formar su convicción, Por otro lado la propia sentencia recurrida ya identifica tales documentos entre los documentos que se han valorado por el Juzgador, y no puede basarse en ello la pretensión revisoría salvo que se acredite error en su valoración. Ello no ocurre y consta además la elaboración en la formación de su convicción por el juzgador con apreciación en sana crítica de todos los elementos probatorios, y en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del Juzgador 'a quo', a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes. Así hemos de rechazar y desestimamos tal pretensión por la vía de este motivo de recurso.
Respecto a ese mismo hecho probado séptimo de la sentencia por Santiago se pretende una nueva redacción de tal hecho con los añadidos que se resaltaran subrayados: ' El actor presenta una asbestosis pleuro-pulmonar patologia respiratoria crónicapor exposición al asbesto, con escasos signos de EPOC y moderada-severaalteración ventilatoria restrictiva con pérdida acelerada de función pulmonar que ha entrado en fase final de exacerbaciones agudas recurrentes. La capacidad funcional respiratoria, a fecha del CMAC, julio 2015, es de FVC 53% y FEV1 64% post-PBD. Ha tenido varias asistencia a servicios de urgencias e ingresos hospitalarios desde el año 2016 por problemas respiratorios(informe del ICAM, folios 126 y 127, informes médicos aportados por la actora, folios 179 a 207, informe médico aportado por la empresa URALITA,S.A., folios 295-296 e informe médico del INSS, folio 317 y pericial medica practicada a propuesta de todas las partes), y señala el recurrente que apoya su pretensión en los informes médicos obrantes en las actuaciones y expresamente: folio 186 informe de derivación a pneumologia por el SCS de 13/01/2015 y relacionados los folios 187, 188, 190-203 visitas a servicio de urgencias e ingresos hospitalarios por agravación sintomatologica. Y dicho ello sostiene: '... cal valorar els resultats dispars de les proves d'espitometria presents als autos... comparació dels valors de la Prova de 20/06/2016...moderada, i la Prova de 16/03/2017...actualmente moderada-severa. Aquesta valoració es realitza d'acord amb el Manual Separ (folis 208-247 )... Classificació d'alteracions respiratoris (folio 257)...'. Y también finalmente señala la pericial medica de 13/06/2017 (folios 178-181 realizada a su instancia. También en este caso, como en el anterior, lo que se evidencia es por un lado una pretensión de revaloración de la prueba documental practicada en el juicio para introducir el recurrente su propio relato de hechos con la inclusión de datos que resultan convenientes a su propia postura procesal en base a la interpretación de parte o valoración subjetiva de la prueba practicada como alternativa a la establecida por el Juzgador para formar su convicción. Además señalando para ello documentos que se han valorado por el Juzgador y como antes hemos señalado no puede basarse en ello la pretensión revisoría salvo que se acredite error en su valoración, cosa que tampoco ahora ocurre. También hemos de rechazar y desestimamos tal pretensión por la vía de este motivo de recurso
En ambos casos hay que concluir a la vista de la formulación de este motivo de recurso que tratándose la documental invocada de informes y documental médica, procede traer a colación la reiterada doctrina de esta Sala al determinar, en supuestos de informes médicos contradictorios, que debe aceptarse el que haya servido de base a la resolución recurrida, esto es, el admitido como prevalente en la instancia, por ser a este juzgador o juzgadora al que, de conformidad con el principio de inmediación, y de la normativa prevista en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (anterior artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ), corresponde la valoración de la totalidad del acervo probatorio, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, 'a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción' ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994, 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995, 1 de marzo de 1.996, 4 de julio de 1.997, 20, 21, y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero, 5 de abril, 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras). Asimismo, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador o juzgadora de instancia, en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990, y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero, 44/1989, de 20 de febrero, 24/1990, de 15 de febrero).
Tercero.- Pasando ahora al análisis de los motivos de recurso articulados en cuanto a la vía de la revisión del derecho e infracción de jurisprudencia, al amparo del artículo c) del artículo
El artículo
'Artículo 76. Alegaciones.1. Los interesados podrán, en cualquier momento del procedimiento anterior al trámite de audiencia, aducir alegaciones y aportar documentos u otros elementos de juicio. Unos y otros serán tenidos en cuenta por el órgano competente al redactar la correspondiente propuesta de resolución.
2. En todo momento podrán los interesados alegar los defectos de tramitación y, en especial, los que supongan paralización, infracción de los plazos preceptivamente señalados o la omisión de trámites que pueden ser subsanados antes de la resolución definitiva del asunto. Dichas alegaciones podrán dar lugar, si hubiere razones para ello, a la exigencia de la correspondiente responsabilidad disciplinaria.
Artículo 47. Nulidad de pleno derecho.
1. Los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes:
a) Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.
b) Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio.
c) Los que tengan un contenido imposible.
d) Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta.
e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.
f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición.
g) Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición con rango de Ley.
2. También serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.
Artículo 48. Anulabilidad.
1. Son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder.
2. No obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados.
3. La realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo.
Artículo 4. Concepto de interesado.
1. Se consideran interesados en el procedimiento administrativo:
a) Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses legítimos individuales o colectivos.
b) Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte.
c) Aquellos cuyos intereses legítimos, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolución y se personen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva.
2. Las asociaciones y organizaciones representativas de intereses económicos y sociales serán titulares de intereses legítimos colectivos en los términos que la Ley reconozca.
3. Cuando la condición de interesado derivase de alguna relación jurídica transmisible, el derecho-habiente sucederá en tal condición cualquiera que sea el estado del procedimiento.
La Juzgadora de Instancia ante ello con cita de la Sentencia de la sala Social del Tribunal Supremo de 18/05/2017 RCUD 1720/2015 descartó otra solución que no fuera la en la misma recogida de que para el caso de la existencia en la vía administrativa de la omisión de un trámite de audiencia que se señala no presupone sin más que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento causando la proscrita indefensión por la Constitución incidiendo en la posibilidad de defensa de la empresa en el procedimiento judicial. Pero no es un criterios o doctrina novedosa la de tal sentencia cuando ya por esa misma Sala 4ª del Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 12/11/2009 RCUD 3522/2008 ya se resolvía sobre la cuestión en esos mismo términos entonces en base al analisis de la existencia de infracción pero del art. 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común entonces de aplicación, pero que sigue siendo doctrina validad actualmente : '.../...TERCERO.-En el momento dedicado a fundamentar la infracción legal, denuncia la Entidad Gestora la del art. 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en relación con lo dispuesto en el artículo 11 de la Orden de 18 de enero de 1996, de desarrollo del RD 1300/1995, de 21 de julio .
La cuestión ya fue abordada por esta Sala en sussentencias de 30 de abril de 2007 (rcud. 330/06), 3 de julio de 2007 (rcud. 3152/06), 27-2-08 (rcud. 21/07) y 09-5-08 (rcud. 605/07), a cuya doctrina unificada hay que estar, por lógicas razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, al no concurrir en el caso circunstancias novedosas ni modificaciones legales que aconsejen su cambio. Los argumentos de dichas sentencias, a los que remitimos expresamente en evitación de reiteraciones innecesarias, pueden resumirse así:
A)La LRJPAC es en efecto aplicable a la actividad administrativa del INSS de reconocimiento de prestaciones.
B)Dada la condición de interesado que corresponde a la empresa demandante(art. 31.1 de dicha Ley) debía haberse cumplido el trámite de audiencia porque se estaba en el supuesto previsto en los arts. 84.1 de la LRJAPC y 5.1.c) del R.D. 1300/1995 .
C)Su omisión, con independencia de las responsabilidades a que en su caso pudiera dar lugar dicho incumplimiento, no supone, sin embargo, la infracción del art. 62.1 LRJPAC, ni en su apartado e) porque la falta de audiencia a la empresa, no equivale a la falta total y absoluta de procedimiento ; ni en su apartado a) porque no se ha vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su modalidad de la empresa demandante; el derecho que reconoce el artículo 24 de la Constitución se refiere, en principio, al proceso judicial, no al procedimiento administrativo ; y en el presente caso la omisión del trámite de audiencia en el expediente no ha tenido relevancia alguna, pues la parte ha podido presentar tales alegaciones, justificaciones o documentos en el proceso judicial.
D)Tampoco es aplicable el art. 63.2 de la LRJAPC, porque la omisión de la audiencia no ha impedido al acto administrativo alcanzar su fin....'
No ha de prosperar pues este motivo de recurso que desestimamos
Cuarto.- Visto lo anteriormente resuelto, en cuanto a la vía de la revisión del derecho e infracción de jurisprudencia, al amparo del artículo c) del artículo
Por lo que hace al caso concreto, partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia recurrida, señala el recurrente Sr Santiago infringido el artículo 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante LGSS),en su redacción conforme a la Disposición transitoria vigésima sexta en su punto Uno: ' 5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio' -antiguo articulo 137.5 del anterior texto de la LGSS y señala el recurrente URALITA,S.A. como recurrente infringido el artículo 194 en relación al 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante LGSS). El mismo se refiere a la incapacidad permanente total en su redacción conforme a la Disposición transitoria vigésima sexta en su punto Uno ' 4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.'
De lo que se trata pues es de constatar la existencia en el sujeto de reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas (las lesiones, enfermedades o padecimientos), y a partir de ello constatar que las mismas determinan una situación en que queda disminuida o anulada la capacidad laboral del trabajador (el estado secuelar, secuelas o manifestaciones sintomatológicas derivadas de aquellas y determinantes de limitación funcional). Se está pues en el punto de valorar la presencia o la ausencia de las limitaciones funcionales y no tanto la naturaleza de los padecimientos de las que traen causa o las originan, ya que son las limitaciones y no las lesiones en sí mismas las que van a impedir a una persona, en orden al desarrollo de la actividad laboral, la realización de un concreto trabajo o todos ellos desde la valoración de la capacidad laboral residual que las secuelas definitivas objetivadas permiten al afectado.
Establecidos los anteriores conceptos generales y en cuanto al ámbito en el que discurre la resolución del recurso, la decisión en cada supuesto ha de trasladarse, en un necesario proceso de individualización, al caso a enjuiciar. En cuanto a las mismas los recurrentes mantienen contrapuestas posiciones en lo que a la limitación funcional que de ello habrá de valorarse. En el presente caso entendemos que presentando el actor asbestosis pleuro-pulmonar por exposición al asbesto, aun con escasos signos de EPOC y moderada alteración ventilatoria y capacidad funcional respiratoria, a julio 2015, es de FVC 53% y FEV1 64%, constando posteriormente desde el año 2016 varias asistencia a servicios de urgencias e ingresos hospitalarios por problemas respiratorios, coincidiendo con el criterio de la Magistrada de Instancia como señala en el fundamento de derecho quinto con el que fundamenta la desestimación de ambas demandas de que no se ha acreditado que las dolencias que padece tengan entidad suficiente para el reconocimiento del superior grado de incapacidad pretendido, pero sin embargo que si de inhabilitan, interfiriendo en la ejecución de las que son las principales tareas de su profesión habitual. Y en este punto resulta de especial trascendencia el desarrollo de la profesión habitual por el trabajador en 'ambientes muy contaminados', ya que conforme al inalterado relato de hechos está afectado de ' asbestosis pleuro-pulmonar por exposición al asbesto'.
Por esta misma Sala y otras en atención a la valoración de las limitaciones o restricciones funcionales derivadas de las enfermedades pulmonares los criterios que se vienen aplicando en relación a su virtualidad incapacitante se han expresado en numerosas sentencia y a título de ejemplo y recopiladas en la Sentencia de esta Sala de fecha 17/12/2012 recurso 1900/2012 se citan: STSJ Catalunya núm. 8326/2000 de 17 octubre ; STSJ Catalunya núm. 6184/2001 de 16 julio (Asma bronquial severo); STSJ Cantabria núm. 1305/2003 de 15 octubre ); y '...se fijan en el resultado de las pruebas de capacidad pulmonar y, en concreto, en los índices espirográficos. De conformidad con este criterio resultaría: a) Si el índice resultante de la espirometría es del 35% o inferior la calificación sería de incapacidad permanente absoluta. b) Si el índice es del 33% al 49% la calificación sería de incapacidad permanente absoluta si existen dolencias asociadas con relevancia funcional, o de incapacidad permanente total si no existen tales dolencias, siempre que la profesión requiera esfuerzo o se desarrolle en ambientes contaminados. c) Si el índice es del 49% al 64% la calificación sería de incapacidad permanente total siempre que se trate de profesiones exigentes de esfuerzos importantes o que se desarrollen en ambientes muy contaminados. En tal caso raramente se calificaría de incapacidad permanente absoluta en los casos en los que el trabajador sea de una edad avanzada que motive gran deterioro....'.No consideramos pues que con la decisión tomada haya la sentencia infringido las normas que se señalan por las recurrentes ni en relación al superior grado pretendido de incapacidad ni en relación a la pretendida revocación y negación de grado alguno de incapacidad, siendo la calificación judicial del estado secuelas del trabajador aceptada y compartida por la Sala. Desestimamos pues los motivos de recurso analizados.
Quinto.- Prosiguiendo en relación a los demás motivos esgrimidos por las recurrentes por la vía de la revisión del derecho e infracción de jurisprudencia, al amparo del artículo c) del artículo 193 LRJS antes de abordarlos y para hacerlo ordenadamente expondremos el orden que consideramos lógico para su resolución:
1.- Motivo alegado por URALITA,S.A. denunciando la infracción del artículo 157 de la LGSS y RD 1299/2006 de 10 de noviembre por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de seguridad social y se establecen criterios para su notificación y registro (motivo cuarto de su escrito de recurso), argumentando según consta en el escrito que '....corresponde a la parte actora acreditar que las placas pleurales son una consecuencia de la prestación de servicios en Rocalla, cosa que no ha hecho...' pues '...los informes médicos no dan por cierto que estén provocadas por la exposición al amianto...tampoco ha quedado acreditado que la limitación funcional sea consecuencia de dicha patología...'. Conforme al inalterado relato de hechos probados la patología del actor es 'asbestosis pleuro-pulmonar por exposición al asbestos' (H.P. 7) y consta '... habiendo prestado sus servicios como operario de la empresa ROCALLA,S.A. desde el 01/02/1963 hasta 22/02/1982...'(HP 1). Por la magistrada de Instancia ya se expone en el fundamento quinto de su sentencia la virtualidad de tales hechos para la determinación precisamente de tal calificación de la patología del actor derivada de enfermedad profesional cuando señala: '...es indiscutido que el trabajador estuvo casi veinte años trabajando en la empresa ROCALLA,S.A. de la que es sucesora URALITA,S.A. con exposición al polvo de amianto... Y si no consta que el trabajador haya prestado servicios en ninguna otra empresa en la que haya podido estar en contacto con el amianto o el asbesto, necesariamente ha de concluirse que la enfermedad la adquirió en ROCALLA,S.A.... tratándose por ello de una enfermedad profesional...', Frente a ello ha de ceder el argumento de la recurrente que resta desarticulado por el criterio expresado por la Magistrada que compartimos, y por ello desestimamos también este motivo de recurso con lo que es total la desestimación de los distintos motivos de recurso articulados por la via del apartado c) del artículo 193 de esta recurrente.
2.-Motivo alegado por el Sr. Santiago denunciando la infracción de la doctrina y Jurisprudencia aplicable en referencia al cálculo de base reguladora de las prestaciones de incapacidad permanente derivadas de enfermedad profesional en la empresa Rocalla, S.A. en relación a las tablas salariales anexos y revalorizaciones del Convenio y Acuerdo de Pasivos de Uralita,S.A. de 2001. (punto 2 del segundo motivo de recurso de su escrito). Respecto de este tema planteado ya ha tenido la Sala ocasión de manifestarse y no consideramos en cuanto al planteamiento del supuesto hecho diferencial alguno que suponga una planteamiento distinto y por ello una solución diferente a la expresada, entre otras, en la reciente sentencia de esta Sala de fecha 25/05/2018 recurso 1237/2018 cuando expresa: '...desvinculada laboralmente de la empresa para la que prestó servicios laborales y en la que estuvo expuesta al amianto que le produjo la enfermedad, teniendo presente que la base reguladora se corresponde con el salario que habría de percibir en la empresa de haber seguido en activo.
Es pacífico para las partes que el salario regulador ha de ser aquél que le hubiera correspondido a la trabajadora si hubiera podido estar en activo. El debate surge en la determinación de la norma que contiene el salario que resultaría de aplicación a la trabajadora de estar en activo. La parte actora postula la aplicación del llamado 'Convenio de Pasivos' frente al Convenio Colectivo estatal del sector de derivados del cemento.
TERCERO.-La Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en diversas ocasiones sobre asuntos en los que el debate jurídico era similar al presente. Así, laSTSJ CAT de 24-2-2017 señala:
'(...) en sentencia de esta Sala de 24 de noviembre de 2015 ( AS 2015, 2479 ) , recurso 5279/2015 , analizando directamente la cuestión ahora debatida se razonaba en los siguientes términos:
'La cuestión litigiosa consiste en determinar si la base reguladora de la prestación de viudedad que se reclama en la demanda debe calcularse a razón del salario que correspondería al trabajador fallecido, pensionista de invalidez permanente con efectos de 5.9.80, como si estuviera en activo en vez de la que resulta por aplicación de lo establecido en Convenio Colectivo estatal de derivados del cemento que aplica la sentencia de instancia.
TERCERO.- A los efectos de examinar la cuestión debatida en autos interesa tener presente lo establecido en el discutido 'Acuerdo sobre la regulación de mejoras voluntarias de Seguridad Social e indemnizaciones por jubilación anticipada del personal de las empresas del Grupo Uralita provenientes de la actividad fibrocemento' y que en lo que aquí interesa, independientemente de su denominación, dice así:
' Artículo 1 . Ámbito personal y funcional.
Los siguientes acuerdos afectan al personal activo y pasivo que actualmente tiene derecho a prestaciones complementarias a las de la Seguridad Social en materia de invalidez de 'Uralita, Sociedad Anónima' y de 'Uralita Productos y Servicios, Sociedad Anónima' y aquel que, recolocado en otra empresa del Grupo Uralita, goce de carta de garantías respetando estos derechos en ambas compañías.
Artículo 2 . Ámbito temporal.
El presente acuerdo entra en vigor el día 1 de enero de 2001, su duración es indefinida.
Artículo 3 . Ámbito material.
En razón de su objeto, el presente acuerdo tiene la categoría de 'Acuerdo sobre materias concretas' que son:
a) Premios por jubilación anticipada.
b) Complementos de pensión por invalidez.
c) Incremento anual.
Artículo 5 . Complementos de pensión por invalidez.
El personal cuya fecha de ingreso sea anterior al 1 de enero de 1994 y que pase a la situación de incapacidad total para la profesión habitual o para todo trabajo, percibirá una pensión de la compañía que complementará los beneficios que reglamentariamente le correspondan por los organismos de la Seguridad Social, de forma que sus percepciones totales en la nueva situación alcancen los siguientes porcentajes referidos al salario base, complemento personal consolidado, percepción consolidada y antigüedad.
Sus valores se especifican en los anexos I a VI. Porcentaje
Hasta 20 años de servicios en la compañía . . . . . . . . . . . . . . . 100
Más de 20 hasta 25 años de servicios en la compañía . . . . . . . . 105
Más de 25 hasta 30 años de servicios en la compañía . . . . . . . . 110
Más de 30 hasta 35 años de servicios en la compañía . . . . . . . . 115
Más de 35 hasta 40 años de servicios en la compañía . . . . . . . . 120
Más de 40 años de servicios en la compañía . . . . . . . . . . . . . . . 125
El complemento se abonará en base a catorce mensualidades anuales.
Se congela al 31 de diciembre de 1981 la antigüedad de los trabajadores a efectos de los porcentajes establecidos anteriormente.
Los devengos por antigüedad se irán incorporando hasta cumplir los sesenta y cinco años.
Este complemento le será actualizado con arreglo a los incrementos pactados en este acuerdo hasta llegar a los sesenta y cinco años, a partir de ese momento la cantidad que abone la empresa, será reducida en la misma proporción que la subida experimentada por la pensión.
El personal cuya fecha de ingreso en la compañía sea posterior al 1 de enero de 1994 y que pase a la situación de incapacidad permanente total o absoluta tendrá una cobertura por póliza de seguro de 3.600.000 pesetas, revisables anualmente con el IPC real de cada año a partir de 1 de enero de 2002.
Al personal jubilado o incapacitado con anterioridad a la vigencia de este acuerdo, se le respetarán las condiciones de jubilación que venía disfrutando'.
Dispone el primer párrafo del artículo 1.281 del Código Civil ( LEG 1889, 27 ) , cuya norma de interpretación tiene rango preferencial y prioritario sobre el segundo párrafo y artículo siguientes, que si la claridad de los términos de un contrato no dejan lugar a dudas sobre la intención de las partes se estará al sentido literal de sus cláusulas y el artículo 3 del mismo código legal establece que: ' las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas '.
Pues bien, de conformidad a dichos principios de interpretación y sin perjuicio de la naturaleza jurídica del Acuerdo de 19.11.01 del cual cabe predicar que constituye un acuerdo de voluntades para el establecimiento de una mejora de la acción protectora de la seguridad social a la que se refieren los artículos 191 y ss. de la Ley General de Seguridad Social , resulta meridianamente claro que el mismo establece una mejora de seguridad social con cargo exclusivo a la empresa URALITA, S. A., consistente en establecer un complemento de la pensión de invalidez que viniera percibiendo el trabajador, con antigüedad en la empresa anterior a 01.01.94 y con referencia al salario que le hubiera correspondido de estar en activo especificado en los anexos I a VI del Acuerdo, sin que de dicha cláusula aparezca comprendido o pueda desprenderse la interpretación de que la misma está instituyendo un salario para el trabajador pensionista que pueda computar como base reguladora a los efectos de una futura prestación [de viudedad], ni mucho menos que dicho Acuerdo instituye una mejora de las bases de cotización sobre las que, posteriormente, calcular una nueva prestación de seguridad social.
Este criterio que ahora dejamos establecido se aparta del sentado en anteriores resoluciones de este Tribunal, dictadas con relación a la determinación de la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente derivada de enfermedad profesional o viudedad, las cuales lo fueron sobre la base de la certificación emitida por la empresa URALITA, S. A. con relación a los salarios que hubiera podido percibir el trabajador de estar en activo en la interpretación entonces hecha del Acuerdo de 19.11.01, y respecto de la cual no constaba discusión alguna por las partes que la aceptaban en la instancia, excepción hecha de la oposición del Instituto Nacional de la Seguridad Social, y no sobre la base del análisis hermenéutico del Acuerdo de 19.11.01 que ahora hemos realizado.
Criterio este reiterado por la sentencia de la Sala de 13 de abril de 2.016 ( JUR 2016, 149871 ) , recurso 1066/2016 . En el mismo sentido se han pronunciado las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 13 de noviembre de 2015 (recurso nº 3234/2014 ) y de Extremadura de 17 de diciembre de 2015 (recurso nº 515/2015 ).
Se constata por tanto que existe en los últimos tiempos un criterio que se va consolidando y del que la Sala, en su primera sentencia dio explicación suficiente.
TERCERO .- El recurso del INSS viene a mantener que el denominado convenio de pasivos no es aplicable pues en el mismo no se regulan prestaciones de seguridad social, sino mejoras voluntarias con cargo a la empresa de forma exclusiva; no se trata de salarios y por tanto la empresa no estaría obligada a cotizar y menos aún deben utilizarse para calcular el salario que debería servir de base de cálculo para la prestación de invalidez o viudedad. Cita después la sentencia de esta Sala de 24-11-2015
El escrito de Recurso de URALITA insiste en que no nos hallamos ante un convenio colectivo propiamente dicho sino ante un ' acuerdo ' entre las partes, que carecería del carácter de convenio colectivo. Y en consecuencia se trata de un acuerdo para regular los complementos de pensión de invalidez al que tiene derecho quien ha trabajado, o trabaja, en la empresa. Los Anexos I a VI se establecieron a los ' solos efectos de establecer su cuantía ', refiriéndose a la del complemento a cargo de la empresa, y ' no contiene(n) ninguna tabla salarial '. Insiste en que no cabe aplicar el Acuerdo citado para el cálculo de la base reguladora en discusión y cita varias sentencias.
Los escritos de impugnación vienen a mantener en defensa del razonamiento de la sentencia que tanto la empresa URALITA S.A. como el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL durante años han considerado aplicable en estos casos el denominado 'convenio de pasivos de Uralita', y ahora ha cambiado el criterio sin explicación alguna y aplicando un convenio colectivo (de sector) genérico y que no es específico de la empresa, por lo que debería tener prioridad aquel primero.
Entrando en el debate, en primer lugar, conviene dejar sentado que el denominado ' convenio de pasivos ', realmente denominado 'Acuerdo sobre la regulación de mejoras voluntarias de Seguridad Social e indemnizaciones por jubilación anticipada del personal de las empresas del Grupo Uralita provenientes de la actividad fibrocemento' reúne legalmente las características de ser un convenio colectivo estatutario, y de hecho así lo reconoce la propia Dirección General de Trabajo en su Resolución de 16 de enero de 2002, (' Examinado el contenido del Acuerdo colectivo de ámbito de grupo de empresa presentado es lo cierto, que aquel tiene la naturaleza de un Convenio colectivo conforme a lo dispuesto en el Título III del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 2015, 1654 ) y ello por la legitimación que ostentan los firmantes del mismo en cuanto que concurren los requisitos exigidos en el artículo 87 del ET y, de otra parte, las materias contempladas en el mismo son las propias de la negociación de un convenio colectivo '. BOE 29-1-2002) por más que las propias partes firmantes lo denominan 'Acuerdo...'. Y reúne tales características por cuanto lo han negociado partes legitimadas para hacerlo, ex articulo 87.1 (' las secciones sindicales que sumen la mayoría de miembros del comité ') y 87.3 (' el propio empresario '), se ha seguido el procedimiento adecuado -y nadie duda sobre ello- y el contenido entra dentro del que admite el articulo 85 ET (véanse las diversas referencias que el ET realiza a mejoras voluntarias de la acción protectora de la seguridad social como contenido del convenio colectivo).
Y también es correcto señalar que el citado convenio de empresa tiene prioridad aplicativa respecto a los convenios sectoriales, pues así lo han querido las partes, que además han establecido la vigencia temporal indefinida del Acuerdo.
Pero también es cierto que el Acuerdo, con valor de convenio, se refiere únicamente a una serie de materias concretas que se establecen en el artículo 3 referidas a mejoras de seguridad social y sus revalorizaciones, con cargo exclusivo a la empresa: y en lo no regulado habrá que acudir a otras normas convencionales que sean aplicables por su ámbito, sea un convenio sectorial, o sea otro convenio de empresa sobre materia salarial estatutario o extraestatutario.
Cierto es que nos hemos planteado si las tablas salariales del ' Acuerdo ...' tienen alguna relación material con los salarios reales que percibían quienes en la fecha de la firma estaban plenamente activos, pero del contenido del Acuerdo no puede deducirse tal conclusión, y en consecuencia el único valor que cabe atribuir a las Tablas salariales que acompañan como Anexos al Acuerdo es la de fijar la cuantía que las mejoras deben alcanzar en cada supuesto concreto . Ciertamente cabe la posibilidad de que dichas tablas salariales estuvieran también referidas a salarios reales de 'personal en activo' (sea en el momento en que suscribió el pacto, en cuyo caso jugarían las revalorizaciones previstas, sea actualmente) a los efectos de calcular la base reguladora en los términos de la O.M. de 15-4-69. En tal caso esa circunstancia debería haber sido probada en el proceso; ello porque tal conclusión (que los anexos reflejen salarios reales que eran los abonados a los 'activos') no es directamente deducible, sin especulación alguna, del contenido del Acuerdo; y es obvio que la carga de la prueba recae en quien pretenda la aplicación de esas tablas como salario real del personal en activo, según debemos deducir del articulo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892) (' Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención') .
En definitiva existe jurisprudencia de esta Sala que señala que el Acuerdo sobre la regulación de mejoras voluntarias de Seguridad Social e indemnizaciones por jubilación anticipada del personal de las empresas del Grupo Uralita provenientes de la actividad fibrocemento tan solo se aplica a quienes sean acreedores de mejoras de seguridad social con cargo a la empresa, no ha quedado acreditado que los Anexos se refieran a salarios reales, y no se ha aportado argumento alguno que nos lleve a cambiar nuestros razonamientos de la sentencia de 24 de noviembre de 2015 (...).
CUARTO.-Aplicados los anteriores argumentos al supuesto de autos, no resulta de aplicación el denominado 'Convenio Colectivo de Pasivos de la Empresa Uralita, S.A.', que en realidad se refiere al Acuerdo sobre regulación de mejoras voluntarias de la Seguridad Social e indemnizaciones por jubilación anticipada del personal de las empresas del grupo Uralita provinientes de la actividad de fibrocemento, de fecha 19 de noviembre de 2001, ya que este únicamente permite calcular el complemento de pensión correspondiente en las prestaciones complementarias de la Seguridad Social.
Como señala la STSJ Extremadura de 17-12-2015 ' el indicado Convenio de Pasivos, no contiene previsiones salariales, sino formas de cálculo del complemento a cargo de la empresa que en él se regula para el personal que tiene derecho a prestaciones complementarias a las de la Seguridad Social en materia de invalidez, que no puede formar parte del módulo salarial para el cálculo de la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente absoluta en su día reconocida al trabajador. Es decir no se le puede aplicar la ficción legal a la que alude la sentencia del Tribunal Supremo en parte transcrita, de 18 de enero de 2007 , porque ésta se remite, para el cálculo de la pensión de incapacidad permanente en supuestos como el presente, a los salarios que en la fecha del diagnóstico perciben los que se encuentren en actividad laboral con la categoría y condiciones del declarado inválido. Y es claro que las cantidades que sostiene la parte actora para el cálculo de la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente no es salario, como hasta aquí hemos visto '.
Por cuanto se deja expuesto, en aplicación de la doctrina judicial consolidada por esta Sala a partir de su sentencia de 24-11-2015 , no puede aplicarse, como se pretende en el recurso, el Acuerdo de Pasivos, ya que este únicamente permite calcular el complemento de pensión correspondiente en las prestaciones complementarias de la Seguridad Social. Se ha de aplicar, por tanto, el salario que percibiría la causante de haber estado en activo de acuerdo con el convenio colectivo sectorial aplicable.'.También en el presente caso no puede aplicarse por lo mismo el Acuerdo de pasivos como pretende la parte recurrente Sr. Santiago y la solución que ofrece a tal cuestión la sentencia recurrida es coincidente con la antes señalada de esta Sala de 24/11/2015, con lo que con la decisión tomada no consideramos la existencia de infracción alguna de las normas y jurisprudencia indicadas por la recurrente y también ahora desestimamos este motivo de recurso con lo que es total la desestimación de los distintos motivos de recurso articulados por la via del apartado c) del artículo 193 de esta recurrente.
Sexto.- En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS '1. La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.
Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación y de mil ochocientos euros en recurso de casación.
2. La regla general del vencimiento establecida en el apartado anterior, no se aplicará cuando se trate de proceso sobre conflicto colectivo, en el que cada parte se hará cargo de las costas causadas a su instancia. Ello no obstante, la Sala podrá imponer el pago de las costas a cualquiera de las partes que en dicho proceso o en el recurso hubiera actuado con temeridad o mala fe.
3. La Sala que resuelva el recurso de suplicación o casación o declare su inadmisibilidad podrá imponer a la parte recurrente que haya obrado con mala fe o temeridad la multa que señalan el apartado 4 del artículo 75 y el apartado 3 del artículo 97, así como cuando entienda que el recurso se interpuso con propósito dilatorio. Igualmente en tales casos, impondrá a dicho litigante, excepto cuando sea trabajador, funcionario, personal estatutario o beneficiario de la Seguridad Social, los honorarios de los abogados y, en su caso, de los graduados sociales colegiados actuantes en el recurso dentro de los límites fijados en el párrafo primero de este artículo. Cuando la Sala pretenda de oficio imponer las anteriores medidas, oirá previamente a las partes personadas en la forma que establezca.
De las dos recurrentes ambas han resultado vencidas en juicio por la desestimación completa de su recurso, pero conforme al artículo 235.1 de la LRJS en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso Sr. Santiago el beneficio de justicia gratuita.
Por el contrario a la parte vencida URALITA,S.A. si procede la imposición de las constas que comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte,en importe de 500 euros. Asimismo, de conformidad con lo prescrito en el artículo 204, apartado 4, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte condenada para recurrir, al que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se le dará el destino legal.
Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
DESESTIMANDO los recursos de suplicación interpuestos por el Santiago y URALITA,S.A frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Barcelona en fecha 12 de diciembre de 2017 en el procedimiento en materia prestacional de seguridad social número 149/2016 y acumulado 222/2016 del Juzgado Social 33 de Barcelona, DEBEMOS CONFIRMAR dicha resolución
Se imponen por la desestimación completa de su recurso a URALITA,S.A. las costas en importe de 500 euros y la pérdida del depósito constituido por la empresa para recurrir. Una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se procederá y dará el destino legal.
Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.
La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.
La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.
Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.
Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:
La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.
Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.