Sentencia Social Nº 567/2013, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1318/2010 de 27 de Marzo de 2013

Encabezamiento

En Las Palmas de Gran Canaria, a 27 de marzo de 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001318/2010, interpuesto por Dña. Rebeca , frente a Sentencia 000171/2010 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Arrecife los Autos Nº 0000165/2010-00 en reclamación de Cantidad siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./DÑA. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por DDña. Rebeca , en reclamación de Cantidad siendo demandado/a D./Dña. Celso Y MASTER BURGUER SCP y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 20 mayo 2010 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Dña. Rebeca , ha prestado sus servicios para la empresa MASTER BURGER S.C.P., desde el 25 de febrero de 2008 hasta el 24 de febrero de 2009, en virtud de un contrato eventual a tiempo completo por circunstancias de la producción, con una categoría profesional de ayudante de camarera y con un salario bruto diario de 42,19 euros con prorrata de pagas extras. No ostenta la cualidad de delegado de personal o representante de los trabajadores.

SEGUNDO.- El día 11 de junio de 2008, la actora se encontraba prestando sus servicios el Kiosko-Bar Playa, sito en la Avenida de Las Playas s/n de Puerto del Carmen-Tías.

TERCERO.- Con fecha 31 mayo de 2008 la actora acudió al servicio de urgencias de su centro de salud, emitiéndose informe de asistencia por la Dra. Felicisima , obrante en autos y que se da aquí por reproducido, en el que consta que la actora acudió ese día a urgencias por dolor en zona lumbar derecha y como conclusión diagnóstica lumbociatalgia.

CUARTO.- La actora causó baja por incapacidad temporal por enfermedad común en el Servicio Canario de Salud con fecha 11 de junio de 2008, siendo dada de alta con fecha 21 de junio de 2008 por curación. No consta en que fecha fue dada nuevamente de baja.

QUINTO.- Con fecha 12 de junio de 2008 la actora acudió al servicio de urgencias del Hospital General de Lanzarote, emitiéndose informe por el Dr. Martin , obrante en autos y que se da aquí por reproducido, en el que consta que la actora acudió ese día a urgencias por dolor en glúteo derecho irradiado a miembro inferior derecho de 1 semana, que no mejora con el tratamiento, que había acudido la semana anterior, siendo diagnosticada de lumbociatica. No consta en dicho informe que la actora refiriera al médico de urgencias que el referido dolor se debiera a un esfuerzo en el trabajo el día anterior.

SEXTO.- Con fecha 27 de junio de 2008 la actora acudió al servicio de urgencias del Hospital General de Lanzarote, emitiéndose informe, obrante en autos y que se da aquí por reproducido, en el que consta que la actora acudió ese día a urgencias por lumbociatalgia derecha tras esfuerzo de 20 días.

SÉPTIMO.- Con 28 de junio de 2008 la actora ingresó en el Hospital General de Lanzarote, siendo dada de alta el día 8 de julio de 2008, emitiéndose en esta última fecha informe clínico por el Dr. Carlos Antonio , obrante en autos y que se da aquí por reproducido, en el que como motivo de ingreso:' .Ingreso procedente de urgencias tras sufrir un accidente laboral, presentando lumbociatalgia derecha, limitación funcional con disestesias y hipoestesias, territorio L5S1 derecho de 20 días de evolución que no cede con tratamiento médico.' y como diagnóstico principal lumbociatalgia L5S1+ hernia discal obstruida.

OCTAVO.- Con fecha 1 de julio de 2008 se le practicó a la actora IRM C. LUMBAR en la que se concluyó: 'En proyección sagital y axial. Secuencias T1 y T2.

Se observa la presencia de cambios por discopatía degenerativa que afecta a los discos intervertebrales L4-L5 y L5-S1, observándose un prolapso centro-lateral dcho. Con extrusión del núcleo pulposo hacia el receso lateral que lo está ocupando incluso migrando caudalmente, sugiriendo su correspondencia con una hernia discal.

Discopatía degenerativa L4-L5, sin que se observen signos de compromiso radicular aunque existe artrosis facetaria bilateral.

El resto de la exploración es normal.'.

NOVENO.- Con fecha 1 de julio de 2008 se realizó a la actora un estudio por la Unidad de Neurofisiología Clínica del Hospital General de Lanzarote, emitiéndose informe por el Dr. Eliseo , en el que consta como conclusión:'El estudio neurofisiológico es compatible con una Radiculopatía S1 derecha, subaguda(presencia de actividad polifásica denervativa y reinervativa de reciente aparición) sin signos de denervación aguda en el momento actual.'.

DÉCIMO.- Con fecha 5 de agosto de 2008 se elaboró parte de accidente de trabajo, obrante en autos y que se da aquí por reproducido, en el que figura como empresa MASTER BURGER S.C.P., como lugar de trabajo Av. de las Playas/Heladería Mirador y en el que indica que arrastrando una nevera le dio un tirón en la espalda a la actora.

UNDÉCIMO.- Con fecha 9 de julio de 2008 la actora ingresó en la Clínica Perpetuo Socorro de Las Palmas de Gran Canaria donde fue intervenida quirúrgicamente y se le realizó una microdisectomía mas artrodesis dinámica con dispositivo U interespinoso, emitiéndose informe de alta con fecha 11 de julio de 2008 por el Dr. Salvador , obrante en autos y que se da aquí por reproducido, en el que aparece como diagnóstico hernia discal L5-S1 derecha operada.

DUODÉCIMO.- Con fecha 23 de octubre de 2008 se emite informe de la MUTUA UMIVALE, obrante en autos y que se da aquí por reproducido, en el que se recoge que la actora sufrió un accidente de trabajo el 11 de junio de 2008 consistente en lumbalgia aguda tras levantar un congelador.

DECIMOTERCERO.- Con fecha 10 de noviembre 2008 la actora ingresó en el Hospital POVISA para estudio por agudización de lumbociatalgia derecha, emitiéndose informe de alta con fecha 20 de noviembre de 2008 por los Drs. Calixto y Gaspar , obrante en autos y que se da aquí por reproducido, en el que aparece como diagnóstico hernia discal L5-S1 derecha recidivada.

DECIMOCUARTO.- La actora ha tenido la evolución que consta en la historia clínica de la misma, remitida por la MUTUA UMIVALE, obrante en autos y que se da aquí por reproducida.

DECIMOQUINTO.- Con fecha 25 de mayo de 2009 el EVI emite dictamen propuesta del siguiente tenor:

' Determinado el cuadro clínico residual:

HERNIA DISCAL L5-S1 RECIDIVADA, INESTABILIDAD LUMBAR, ARTRODESIS LUMBAR, RADICULOPATIA CON AFECTACION L5-S1 SIN DENERVACIÓN ACTIVA.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: .

Y analizadas las secuelas descritas y las tareas realizables por el titular, este Equipo de Valoración de Incapacidades, propone a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social:

La calificación del trabajador referido como incapacitado permanente, en grado de TOTAL

Esta calificación podrá ser revisada por agravación o mejoría a partir del 18-5-2011.'

DECIMOSEXTO.- Con fecha 12 de junio de 2009 la Dirección Provincial del INSS dicta resolución en la que acuerda conceder a la actora la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual con una base reguladora de 1.283,28 euros, en un porcentaje del 55% y con fecha de efectos de 9 de junio de 2009.

DECIMOSÉPTIMO.- Con fecha 14 de diciembre de 2009 se emitió informe por la Inspección de Trabajo, obrante en autos y que se da aquí por reproducido, en el que tras visita girada al centro de trabajo de la empresa ALFREDO HERNÁNDEZ FLEITAS ,S.L., sito a Avenida de las Playas de Puerto del Carmen, en el término municipal de Tías, con el nombre comercial 'EL KIOSKO', tras denuncia de la actora, se hace constar que:'.Se constata que el accidente a que se refiere en su denuncia se produjo en el centro de trabajo de la empresa ALFREDO HERNÁNDEZ FLEITAS ,S.L., sito en AVENIDA DE LAS PLAYAS PUERTO DEL CARMEN en el TM de TÍAS con nombre comercial 'EL KIOSKO . Que el accidente se produce como consecuencia de un sobresfuerzo realizado por usted al disponerse a rodar un congelador con el fin de depositarlo dentro del espacio cerrado al fin de quedar resguardado durante el periodo de inactividad del negocio. Estudiada la documentación presentada por la empresa en las oficinas de esta Inspección se constata que si bien la empresa cuenta con evaluación de riesgos dentro de la misma no se contiene identificación de dicho procedimiento de trabajo y como consecuencia de ello no se procede a la evaluación de riesgo derivado de dicho procedimiento de trabajo. Además se constata que usted no se encontraba dada de alta para la empresa en la que ocurrió el accidente en el momento de producirse.'. Asimismo, en dicho informe se acuerda proceder a la iniciación del correspondiente expediente sancionador y se propone al INSS el correspondiente recargo de prestaciones por considerar que el accidente se produjo como consecuencia de la inobservancia del empresario en materia de prevención de riesgos laborales.

DECIMOCTAVO.- Con fecha 27 de enero de 2010 el INSS inició procedimiento administrativo de aplicación de recargo en las prestaciones económicas derivadas del accidente de trabajo sufrido por la actora con fecha 11 de junio de 2008 por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, con cargo a la empresa ALFREDO HERNÁNDEZ FLEITAS en aplicación de lo establecido en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, dictándose resolución con fecha

DECIMONOVENO.- Con fecha 15 de marzo de 2010 se emitió informe por la Inspección de Trabajo, obrante en autos y que se da aquí por reproducido.

VIGÉSIMO.- Con fecha 7 de mayo de 2010 se emitió, a petición de los codemandados, informe pericial por el Dr. Jose Augusto , neurocirujano, obrante en autos y que se da aquí por reproducido, en el que constan como conclusiones las siguientes:'.1. Que la paciente presentaba patología lumbar que precisó tratamiento, reposo y valoración por su médico de familia, previo a la realización de un esfuerzo físico moderado.

2. Que en los estudios radiológicos realizados en la fase inicial del proceso, se pone de manifiesto afectación degenerativa del raquis lumbar.

3. Que en el informe EMG de fecha 01/07/08 no se ponen de manifiesto afectación aguda de denervación.

4. Que la entidad de dicho esfuerzo no constituye causa suficiente para ocasionar una lesión discal, si bien puede empeorar una situación previa a la arriba referida.

5. Que existen discrepancias respecto a la fecha en que se produjo dicho accidente, así como a la cualificación del cuadro patológico que le fue dado por los facultativos que valoraron a la paciente, que inicialmente estimaron enfermedad común.'.

VIGESIMOPRIMERO.- Las empresas codemandadas tienen suscrito un contrato de prestación de servicio de prevención de riesgos laborales con la empresa GAVIPREN S.L..

VIGESIMOSEGUNDO.- A consecuencia de sus lesiones la actora, nacida el 25 de febrero de 1970, estuvo en situación de incapacidad temporal del 11 de junio de 2008 al 9 de junio de 2009, en que fue declarada en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, permaneciendo 24 días hospitalizada. Como secuelas la actora presenta cuadro clínico derivado de hernia discal operada, material de osteosíntesis y cicatriz postquirúrgica en la espalda.

VIGESIMOTERCERO.- La actora ha percibido como prestaciones de Seguridad Social y mejoras de las mismas las cantidades siguientes:

- Prestaciones de incapacidad temporal, entre el 11 de junio de 2008 y el 9 de junio de 2009 , la cantidad de 11.453,98 euros.

- Mejora prevista en el artículo 20 del Convenio de Hostelería de Las Palmas , la cantidad de 12.024 euros.

VIGESIMOCUARTO.- D. Celso es titular de la explotación del negocio conocido Kiosko-Bar Playa, sito en la Avenida de Las Playas s/n de Puerto del Carmen-Tías. Asimismo, es socio y administrador solidario de la empresa MASTER BURGER S.C.P..

VIGESIMOQUINTO.- D. Federico tenía en vigor, a fecha 11 de junio de 2008, la póliza de responsabilidad civil número NUM000 con compañía Liberty Seguros, en la que se encontraba excluida responsabilidad civil patronal, siendo el riesgo asegurado el Kiosko-Bar Playa, sito en la Avenida de Las Playas s/n de Puerto del Carmen-Tías.

VIGESIMOSEXTO.- La empresa MASTER BURGER S.C.P., tenía en vigor, a fecha 11 de junio de 2008, la póliza de responsabilidad civil número 04 CRM 5032322 con compañía Liberty Seguros, en la que se encontraba excluida responsabilidad civil patronal, siendo el riesgo asegurado la heladería-cafetería Mirador, sita en la Avenida de Las Playas s/n de Puerto del Carmen-Tías.

VIGESIMOSÉPTIMO.- En el Kiosko-Bar Playa, sito en la Avenida de Las Playas s/n de Puerto del Carmen-Tías, existen dos neveras con ruedas y para sacarlas al exterior ha de salvarse un desnivel de un centímetro y medio. Para realizar dicha acción, basta con empujar las mismas, sin que resulte necesario tener que levantarlos.

VIGESIMOCTAVO.- La actora desistió de su demanda respecto de la mercantil LYBERTY SEGUROS en el acto de la vista, dictándose Auto de desistimiento respecto de la misma con fecha 12 de mayo de 2010.

VIGESIMONOVENO.- Con fecha 9 de febrero de 2010 se presentó la preceptiva papeleta de conciliación ante el SEMAC cuyo acto tuvo lugar el día 23 de febrero de 2010 con el resultado de sin avenencia.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que desestimando la excepción de prescripción alegada por las demandadas y desestimando la demanda interpuestas por Dña. Rebeca , contra las empresas D. ALFREDO HERNÁNDEZ FLEITAS y MASTER BURGER S.C.P., debo absolver y absuelvo a las expresadas demandadas de todos los pedimentos formulados en su contra.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Dña. Rebeca , siendo impugnado de contrario y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª Rebeca interpone demanda contra D. Celso y Master Burger SCP en reclamación de indemnización de daños y perjuicios ocasionados por consecuencia de accidente padecido el 11 junio 2008 cuando trabajaba en el Kiosco Bar Playa, sito en Avda. Las Playas s/n, Puerto del Carmen -Tías.

La sentencia de instancia la desestima por falta de acreditación de la realidad del accidente laboral sustento de la pretensión.

Mostrando disconformidad la trabajadora, a través de su dirección legal, se alza en suplicación, formalizando escrito de recurso que impugna el Letrado de los codemandados.

SEGUNDO.- Por el cauce previsto en el pa. b/ artículo 191 LPL interesa la recurrente la revisión del relato fáctico, concretamente del ordinal vigésimo séptimo, para el que propone la siguiente redacción:

'En el Kiosco-Bar Playa, sito en la Avenida de las Playas s/n de Puerto del Carmen-Tias, existen dos neveras con ruedas y para sacarlas al exterior ha de salvarse un desnivel de dos o tres centímetros. Para realizar dicha acción, basta con empujar las mismas, sin que resulte necesario tener que levantarlos; En cambio, para guardar las neveras en el interior del local, acción que realizaba la actora habitualmente, se deben levantar las mismas para salvar el mencionado desnivel, no bastando con empujar las mismas.'

Apoyo probatorio: Informe de la Inspección de Trabajo, folios 28 a 37.

La irrelevancia de la modificación propuesta en orden a mutar el sentido del fallo determina la desestimación de la petición.

TERCERO.- Al amparo del ap. c/ artículo 191 LPL articula la recurren te un motivo de censura y aunque no cita precepto legal infringido, obvio es, atendido su discurso, la referencia al artículo 115.1 LGSS .

El sistema de responsabilidad empresarial derivada de AT es en la actualidad el que sigue: a) responsabilidad objetiva, con la indemnización tasada que representan las prestaciones de Seguridad Social, atendidas por las exclusivas cotizaciones del empresario, que actúan como seguro de responsabilidad del empleador en el marco de un sistema de cobertura de carácter público; b) concurriendo un plus de reprochabilidad por incumplir las reglas técnicas impuestas como medidas de seguridad, la existencia de un recargo de aquellas prestaciones, ex art. 123 LGSS ; y c) como cierre del sistema, responsabilidad civil de naturaleza contractual [ art. 1101 CC ] o extracontractual [ art. 1902 CC ], por concurrir culpa o negligencia empresarial [cualquiera que sea el grado exigible o la carga de la prueba; cuestiones ajenas a las propias de estas actuaciones]. Con lo que -resumiendo- puede distinguirse entre la responsabilidad típica laboral, que no requiere culpa y tiene causa de imputación en la relación de trabajo; la prestacional por infracción de medida de seguridad; y la genuina civil, que exige culpa en el agente y trae causa en la producción ilícita del daño.

D. Manuel Suárez Marrero, en calidad de Graduado Social de Master Burger SCP expidió con fecha 5 agosto 2008 parte, lo importante son los abrumadores datos indicativos de que el accidente que D.ª Rebeca insistentemente afirma que padeció el 11junio 2008 en el decurso de la prestación de sus servicios laborales es una realidad.

D. Manuel Suárez Marrero, en calidad de Graduado Social de Master Burguer SCP expidió con fecha 5 agosto 2008 parte de accidente de trabajo haciendo constar que el día 11 junio 2006, Dª Rebeca , de ocupación 'camareros, bármanes y asimilados', en lugar y tiempo de trabajo, arrastrando una nevera metálica (mantenedor de alimentos), le dio un tirón en la espalda; que los servicios médicos de UMIVALE, Mutua con la que la empresa tenía asegurado el riesgo de accidente de trabajo ha venido prestando asistencia a Dª Rebeca ; que por Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 25 mayo 2009, Dª Rebeca fue declarada afecta de invalidez permanente total derivada de accidente de trabajo; que Dª Rebeca denunció a Master Burguer SCP ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que, tras la oportuna actuación inspectora, levantó acta de infracción por incluimiento en materia de prevención de riesgos laborales y por falta de alta de Dª Rebeca como trabajadora de la empresa en el momento del accidente, que no consta hayan sido impugnadas; que la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, a propuesta de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, inició procedimiento administrativo de ampliación de recargo de las prestaciones económicas derivadas del accidente por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, declarándose por Resolución de 27 enero 2010 el recargo del 50% en todas aquellas.

Consta a la Sala el propósito de la empresa de interponer demanda impugnando el recargo de prestaciones -a través del escrito interesando copia de determinado documento a fin de cumplimentar la demanda - aunque se ignora si finalmente se interpuso.

La postura de la empresa negando en el presente litigio es contrario al proceder que resulta de los hitos relacionados, que ya de forma expresa -extendiendo parte de accidente, prestando a través de la misma asistencia médica ya tácita - no impugnando o consintiendo determinadas resoluciones- revelan la aceptación de que el día 11 junio 2008 Dª Rebeca sufrió el accidente de trabajo que vive de sustento a la pretensión que actúa en el presente procedimiento.

Ahora bien no basta con la realidad del accidente de trabajo para el éxito de la pretensión indemnizatoria.

Como resulta de la STS. 30 junio 2010 (Rj. 2010/6775).

'PRIMERO.-1.- Indudablemente, es requisito normativo de la responsabilidad civil que los daños y perjuicios se hayan causado mediante culpa o negligencia, tal como evidencia la utilización de tales palabras en los arts. 1.101 , 1.103 y 1.902 CC . Aunque esta Sala IV ha sostenido tradicionalmente que la responsabilidad civil del empresario por el AT «es la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional» ( SSTS 02/02/98 -rcud 124/97 -; 18/10/99 -rcud 315/99 -; 22/01/02 -rcud 471/02 -; y 07/02/03 -rcud 1648/02 -), lo que cierto es que más modernamente se ha venido abandonando esta rigurosa -por subjetivaconcepción originaria, insistiéndose en la simple exigencia de culpa -sin adjetivaciones- y en la exclusión de la responsabilidad objetiva (valgan como ejemplo las SSTS 18/07/08 -rcud 2277/07 -; 14/07 / 09 -rcud 3576/08 -; y 23/07/09 -rcud 4501/07 -), siquiera también en ocasiones se hayan efectuado afirmaciones más próximas a la postura que en esta sentencia mantendremos (así, entre otras, las SSTS 08/10/01 -rcud 4403/00 -; y 17/07/07 -rcud 513/06 -).

2.- Esa oscilante doctrina no solamente obedece a la razonable -y deseable- evolución de la jurisprudencia, sino muy primordialmente a que el AT ha sido considerado tradicionalmente como supuesto prototípico de caso fronterizo o mixto entre la responsabilidad contractual y la extracontractual, como corresponde a todas aquellas relaciones contractuales en las que con la ejecución de la prestación se compromete directamente la integridad física de una de las partes [las llamadas «obligaciones de seguridad, protección o cuidado»].

Y esta cualidad fronteriza ha determinado que por la Sala se enfocase la responsabilidad empresarial por AT que se demandaba, a veces por el cauce de la responsabilidad extracontractual, y otras por el de la responsabilidad estrictamente contractual, con aplicación -más o menos próxima o discrepante- de la doctrina procedente de la Sala Primera, sin llegarse -por ello- a soluciones del todo coincidentes. En el bien entendido que en los posibles supuestos de yuxtaposición de las responsabilidades contractuales y extracontractuales, como se estaba en presencia de un concurso de normas, a resolver de acuerdo a los principios de la «unidad de culpa civil» y del «iura novit curia», se entendía que las acciones podían ejercitarse alternativa o subsidiariamente u optando por una u otra, e incluso simplemente proporcionando los hechos al juzgador para que éste aplicase las normas de ambas responsabilidades que más se acomodasen a ellos; todo en favor de la víctima y para el logro de un resarcimiento del daño lo más completo posible [ SSTS -Sala Primera- 89/1993, de 15/02 ; 24/07/98 -rec. 918/94 -; 08/04/99 -rec. 3420/94 - .... 29/10/08 -rec. 942/03 -; 26/03/09 -rec. 2024/02 -; y 27/05/09 -rec. 2933/03 -).

Sometida de nuevo la cuestión a enjuiciamiento, la Sala llega a la diversa conclusión de que la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual; y que tan sólo merece la consideración extracontractual, cuando el contrato ha sido únicamente el antecedente causal del daño, cuyo obligación de evitarlo excede de la estricta órbita contractual, hasta el punto de que los perjuicios causados serían igualmente indemnizables sin la existencia del contrato. Y aún en los hipotéticos supuestos de yuxtaposición de responsabilidades, parece preferible aplicar la teoría -más tradicional, en la jurisprudencia- de la «absorción», por virtud de la cual el contrato absorbe todo aquello que se halla en su órbita natural [en general, por aplicación del art. 1258 CC ; y en especial, por aplicación de la obligación de seguridad] y el resarcimiento de los daños ha de encontrar ineluctable cobijo en la normativa contractual; tal como el trabajador de autos sostiene.

3.- El punto de partida no puede ser otro que recordar que el Estatuto de los Trabajadores genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador «a su integridad física» [ art. 4.2.d)] y a «una protección eficaz en materia de seguridad e higiene » [ art. 19.1]. Obligación que más específicamente -y con mayor rigor de exigencia- desarrolla la LPRL [Ley 31/1995, de 8 /Noviembre ], cuyos rotundos mandatos -muy particularmente los contenidos en los arts. 14.2 , 15.4 y 17.1 LPRL - determinaron que se afirmase «que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado» y que «deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran» ( STS 08/10/01 -rcud 4403/00 -, ya citada).

4.- Existiendo, pues, una deuda de seguridad por parte del empleador, ello nos sitúa en el marco de la responsabilidad contractual y del art. 1.101 CC , que impone la obligación indemnizar los daños y perjuicios causados a los que «en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas». Con todas las consecuencias que acto continuo pasamos a exponer, y que muy resumidamente consisten en mantener - para la exigencia de responsabilidad adicional derivada del contrato de trabajo- la necesidad de culpa, pero con notables atenuaciones en su necesario grado y en la prueba de su concurrencia.

TERCERO.- 1.- No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su

actividad productiva el empresario «crea» el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo «sufre»; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET ) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de «garantizar la seguridad y salud laboral»de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL ).

2.- La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias.

Sobre el primer aspecto [carga de la prueba] ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta]. Sobre el segundo aspecto [grado de diligencia exigible], la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente [vid. arts. 14.2 , 15 y 16 LPRL ], máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL [«... deberá garantizar la seguridad ... en todo los aspectos relacionados con el trabajo ... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad»] y 15.4 LPRL [«La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador»], que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremosla producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros

supuestos de exención.

Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL ).

3.- Pero -como adelantamos antes- el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y

habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente.

4.- En último término no parece superfluo indicar expresamente que no procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado, y no solamente porque esta conclusión es la que se deduce de los preceptos anteriormente citados y de las argumentaciones jurisprudenciales ofrecidas en el apartado 4 del fundamento jurídico anterior, sino por su clara inoportunidad en términos finalísticos, pues tal objetivación produciría un efecto «desmotivador» en la política de prevención de riesgos laborales, porque si el empresario ha de responder civilmente siempre hasta resarcir el daño en su integridad, haya o no observado las obligadas medidas de seguridad, no habría componente de beneficio alguno que le moviese no sólo a extremar la diligencia, sino tan siquiera a observar escrupulosamente la normativa en materia de prevención; y exclusivamente actuaría de freno la posible sanción administrativa, cuyo efecto disuasorio únicamente alcanzaría a la más graves infracciones [de sanción cuantitativamente mayor]. Planteamiento que se ajusta a la Directiva 89/391/CEE, tal como se deduce de la STJCE 2007/141 [14 /Junio], al decirse en ella, interpretando el alcance de la obligación prevista para el empleador en el art. 5.1 [«el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo»], que tal precepto no era conculcado por el art. 2 de la Ley del Reino Unido relativa a la Salud y Seguridad en el Trabajo, al disponer que «El empresario garantizará la salud, la seguridad y el bienestar de todos sus trabajadores en el trabajo, en la medida en que sea razonablemente viable ».

Implica lo expuesto que hayamos de estimar el recurso y, visto que la sentencia de instancia se detiene en el examen de la existencia o no del accidente de trabajo dejando sin resolver las restantes cuestiones que se le plantearon -pertinencia de la indemnización y, en su caso, cuantificación - , procede devolver las actuaciones al órgano de origen, a fin de que, teniendo por cumplido el presupuesto del accidente laboral, dicte nueva sentencia en la que, con libertad de criterio, se resuelva sobre la indemnización peticionada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Rebeca , contra Sentencia 000171/2010 de 21 de mayo de 2010 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Arrecife en los autos de 0000165/2010-00, sobre Cantidad, que anulamos, con devolución de las actuaciones al órgano de procedencia para que se dicte nueva sentencia en la que teniendo por acaecido el accidente laboral de 11 junio 2008 se resuelvan las restantes pretensiones deducidas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230 , presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la c/c que esta Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito, (BANESTO) Oficina 1105, de la calle Triana, 120, 35002 de Las Palmas de Gran Canaria., nº 3537/0000/37/1318/10, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: 0030-1846- 42-0005001274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Una vez firme devuélvase los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con testimonio de la resolución dictada por esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.