Sentencia SOCIAL Nº 567/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 915/2019 de 12 de Febrero de 2020

Encabezamiento

1
Recurso de Suplicación 915/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 000915/2019
Ilmos. Sres.
D. Manuel J. Pons Gil, presidente
D. Antonio V. Cots Diaz
D. Manuel Alegre Nueno
En Valencia, a doce de febrero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 000567/2020
En el recurso de suplicación 000915/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 24-01-2019, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE CASTELLÓN DE LA PLANA, en los autos 000217/2018, seguidos
sobre INVALIDEZ, a instancia de D. Benigno , asistido del Letrado D. Francisco Javier Garriga Navarro,
contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, COYTRACS SA, MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA
representada por el Letrado Dª Eva Mª Mira de Orduña Gil y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
y en los que es recurrente D. Benigno , ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. D. Manuel Alegre Nueno.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Benigno contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, MUTUA PATRONAL FRATERNIDAD -MUPRESPA- N.º 275 y COYTRACS, S.L. absolviendo a las entidades demandadas de los pedimentos formulados en su contra.'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante, nacido el NUM000 /1963, se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el régimen general, siendo su profesión habitual la de camionero, (hechos no controvertidos). Las tareas que efectuaba eran: 'recogida de contenedores y traslado a escombreras', para lo cual dedica un 70% de la jornada laboral a la conducción y un 30% al enganche de cadenas (depósito y recogida de contenedores), que se hace mediante el enganche de unas cadenas en los asideros del contenedor que se encuentran a los dalos y por medio de un cuadro de mandos los eleva y los deposita en el camión, no requiriendo de especial esfuerzo físico, estando los enganches a la altura de la cintura y del pecho (folio 115/ss).-

SEGUNDO.- Tras sufrir un AT en el año 2005, se le reconoció LPNI en virtud de dictamen del EVI de 16/06/2016 en el que consta como datos relevantes: 'CUADRO RESIDUAL: lesión del nervio axilar tras AT sin recuperación, con hipotrofia del deltoides.

Disminución moderada de los balances musuloarticulares. Sintomatología moderada y afectación funcional del MSD. LIMITACIONES: podría exitir limitación para tareas que supongan requerimientos moderados para la articulación del hombro derecho, sobretodo con actividades con ESD por encima de 60º' (folio 103). En el informe de valoración médica consta como conclusión: 'AT lesión del axilar con hipotrofia importante del deltoides y dificultad de mantenimiento y fuerza con extremidad superior derecha por encima de 60º' (folio 105).- No consta impugnada dicha resolución.-

TERCERO.- En diciembre de 2016 se le volvió a valorar porque el actor instó reconocimiento de IPT, resolviéndose que las lesiones ya habían sido valoradas como LPNI (expediente administrativo).- En noviembre de 2017 ha vuelto a ser examinado por nueva solicitud de incapacidad permanente del actor, concluyéndose en el informe de valoración médica: 'similar situación clínica a la ya valorada cin que aporte información de agravamiento' (folio 94/ss).- El actor presenta una alteración tanto en el movimiento de levantar peso como en el de mover peso con el hombro derecho de un 75% (a partir del 90% se considera normal), concluyéndose una alteración del balance articular con respecto al miembro izquierdo del 45% (prueba biomecánica folios 63/ss), constando que el informe del Dr. Donato (especialista de cirugía ortopédica trauma) recoge las mismas limitaciones desde octubre de 2015, siendo el informe de octubre de 2017 una reproducción del de noviembre de 2016 ya valorado en el anterior expediente de incapacidad permanente (folio 73).-

CUARTO.- El actor desde el año 2010 no trabaja como conductor de camión porque la empresa COYTRACS S.A. cerró, sin que con posterioridad conste que ha trabajado en alguna otra actividad (folios 48/ss). El actor ya no es titular de los permiso de conducción Grupo II porque renunció voluntariamente a ellos en fecha 13/12/2017 (folio 31). -

QUINTO.- La base reguladora de la incapacidad permanente total asciende a 1.400,24 euros mensuales (hechos no controvertidos), siendo la fecha de efectos económicos el 21/11/2017 (hechos no controvertidos).'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte D. Benigno , habiendo sido impugnado por la representación letrada de la MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del demandante frente a la sentencia de instancia que desestimó su demanda en la que reclama el reconocimiento del derecho a una pensión de incapacidad permanente total, contiene un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica, formulados ambos con adecuado fundamento jurídico-procesal, habiendo sido impugnado por la MUTUA LA FRATERNIDAD MUPRESPA, conforme se ha expuesto en los antecedentes de hecho.



SEGUNDO.- El primero de los motivos del recurso se destina a la revisión de los hechos declarados probados, estructurado en cuatro 'submotivos'. En primer lugar, solicita la modificación del primer hecho probado de la sentencia recurrida, con la finalidad de sustituir su redacción original por el siguiente texto: 'Las tareas que efectuaba eran la recogida de contenedores de obras y su traslado a escombreras, para lo cual dedica un 70% de la jornada laboral a la conducción y un 30% al enganche de gruesas y pesadas cadenas de hierro con dos asideros en cada lado del contenedor, tapar con lonas y proteger la carga por todos los puntos del contenedor para evitar el vertido de su contenido durante la conducción, elevación del contenedor conun cuadro de mandos para su depósito en el camión, volviendo a repetir la misma acción al llegar a la escombrera, lo que requiere un evidente esfuerzo fisico y el uso de ambos brazos (desde la mano y hasta el hombro), estando los enganches a la altura de la cintura y del pecho (folio 80, 85, folio 117 vuelto)'.

No podemos atender esta petición porque de los documentos invocados para justificar la pretendida revisión del citado hecho probados (folios 80, 85 y 117 vuelto), no emana de forma clara, directa y patente el error cometido por el juzgador de instancia al valorar los medios de prueba aportados por las partes, que han sido valorados de forma conjunta y razonada.

En segundo lugar, solicita el recurrente la supresión de la siguiente frase: ' No consta impugnada dicha resolución', del ordinal segundo, que no puede ser acogida porque ni se indica un medio de prueba hábil en el que se funda tal petición, ni apreciamos error alguno en la valoración que de las pruebas ha realizado la magistrada de instancia; el propio letrado recurrente reconoce que tal afirmación es 'cierta y correcta'.

De otro lado, se pretende la sustitución de la redacción actual del hecho probado tercero por el siguiente texto: ' En diciembre de 2016 se le volvió a valorar porque el actor instó reconocimiento de IPT, resolviéndose que las lesiones ya habían sido valoradas como LPNI, es decir, una disminución moderada de los balances musculoarticulares. Sintomatología moderada y afectación funcional del miembro superior derecho. Y como limitaciones orgánicas y funcionales: podría existir limitación para tareas que supongan requerimientos moderados para la articulación del hombro derecho, sobretodo con actividades con ESD por encima de 60º, reconociéndosele un baremo 72 derecho por limitación de la movilidad conjunta de la articulación del hombro en más del 50% (2.870,00 €), folio 103 de los autos. En noviembre de 2017 ha vuelto a ser examinado por nueva solicitud de incapacidad permanente del actor, concluyéndose en el informe de valoración médica: 'similar situación clínica a la ya valorada sin que aporte información de agravamiento' (folio 94/ss).RMN Hombro derecho ERESA (ASCIRES) 14-12-18, Dr. Feliciano : Rotura de espesor parcial del tendón supraespinoso con extensión latero medial de 6 mm. y anterioposterior 12mm. Afectación de señal de los tendones subescapular, infraespinoso y PLB en relación con tendinosis, sin evidencia de rotura. Atrofia grasa del músculo deltoides (en las tres vertientes), así como del músculo redondo menor (folio 60 y 114 de los autos). Según informe de valoración funcional del hombro, realizado a cargo de la Mutua Patronal FRATERNIDAD-MUPRESPA de fecha 3 de enero de 2019: Valoraciónlevantar peso: Izquierdo 99%. Derecho 72% (valores inferiores al 90% se consideran no normales o alterados funcionalmente). Valoración mover peso: Izquierdo 92%. Derecho 79% (valores inferiores al 90% se consideran no normales o alterados funcionalmente). Valoración final del hombro: Izquierdo: 96%. Derecho: 75%. Indice de colaboración: Izquierdo 100%. Derecho 100% (valores inferiores al 90% de la normalidad se consideran no normales o alterados funcionalmente/Valores inferiores al 50% en el índice de colaboración implican no colaboración en el esfuerzo máximo del paciente para la realización de los gestos solicitados. CONCLUSIONES: 1. Existe alteración funcional global del hombro derecho. 2. El balance articular del hombro derecho muestra un déficit de movilidad activa global del 45% con respecto del miembro contralateral. 3. El paciente ha colaborado durante la valoración, realizando un esfuerzo compartible con sus posibilidades para la realización de los gestos solicitados por el evaluador (folio 60, 63 a 71 de los autos). La afectación severa del nervio axial derecho y su no recuperación ha generado que de forma lenta y progresiva se produjera una perdida muscular del deltoides, generando una atrofia de éste y de la movilidad en general del hombro derecho, así como de su fuerza para manejar pesos. En el informe de valoración funcional del hombro se confirma una limitación para levantar peso y para mover peso global de un 75%, siendo por debajo del 90% no normalidad o alterados funcionalmente, así como un balance articular del hombro derecho global presenta un déficit del 45% con respecto al contralateral (pericial médica, Dr. Loreto , folio 61 de los autos). En el informe evolutivo del Especialista en Traumatología y Cirugía Ortopédica, Dr. D. Hermenegildo (Generalitat Valenciana) desde el 21/08/2015 hasta el 19/10/2017, y en concreto desde el informe del 03/11/2016, resulta que no puede realizar actividad alguna que le exija siquiera un uso con fuerza moderada de ese miembro superior derecho.

Sin tratamiento, más que paliativo (folio 61, 73 y 74 de los autos) .

Hemos de rechazar tal solicitud porque de los documentos seleccionados por el recurrente para fundamentarla no emana de forma clara, directa y patente, la existencia de error alguno al valorar los medios de prueba aportados por las partes al juicio oral.

Por último, pretende el recurrente la modificación del cuarto hecho probado de la sentencia recurrida, con la finalidad de sustituir su redacción por el siguiente texto: ' El actor sufrió el accidente de trabajo que afectó a su hombro derecho el 15/09/2005, permaneciendo en situación de I.T. hasta el 03/12/2005, continuando prestando sus servicios en la empresa COYTRACS, S.A. hasta el año 2010, que dejo de trabajar porque la empresa COYTRACS, S. cerró, sin que con posterioridad conste que ha trabajado en alguna otra actividad (folios 48/ss). El actor ya no es titular de los permisos de conducción C1, C, C1E y BTP, restándole sólo los de clase AM, B y BE desde el 13/12/2017 (folio 51, y 75 a 77 de los autos)'.

Tampoco podemos atender esta pretensión porque el recurrente no acredita la existencia de error alguno en la valoración de los medios de prueba realizada por la juzgadora 'a quo'.

Ha de quedar incólume, por tanto, el relato de hechos probados de la sentencia recurrida y de él se ha de partir para resolver el motivo de censura jurídica formulado por el recurrente.



TERCERO.- El segundo de los motivos de su recurso, lo dedica el letrado recurrente a la censura jurídica, denunciando la infracción de los artículos 136, 137.5 del RDL 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con 'los artículos 1, 2, 3, 4, 10, 12, 36, 37 y anexo V del Reglamento General de Conductores'. Argumenta, en síntesis, que 'con los años se han agravado las dolencias parecidas en el miembro superior derecho del actor (hombro), hasta el punto de que a fecha de hoy no puede utilizar dicho miembro', siendo 'esas limitaciones incompatibles con la conducción de vehículos- camiones que además de no poder adaptarse, lo impide la propia normativa de tráfico, ya que ha perdido las condiciones psico-físicas de tal conducción, estando obligado el recurrente ha así comunicarlo a tráfico en cumplimiento del Reglamento General de Conductores' (sic).

Formulado de esta forma, se desprende con total claridad que bajo la alegación de infracción normativa la recurrente persigue, en realidad, que esta Sala valore 'ex novo' los medios de prueba aportados en el acto del juicio oral, lo que supone desconocer que el recurso de suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia sino que se trata de un medio de impugnación extraordinario, casi casacional; naturaleza que se plasma en el artículo 193 de la LRJS ( STC 294/1.993, de 18 octubre). Para el legislador es al juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción, para establecer la verdad procesal, intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los artículos 316, 326, 348 y 376 LEC, así como el artículo 97.2 de la LRJS.

De este modo, el intento del letrado recurrente de sustituir el criterio del juzgador de instancia por el suyo propio e interesado resultaría suficiente para desestimar el recurso. Sin embargo, en aras a garantizar una tutela judicial efectiva, esta Sala examinará la cuestión de fondo suscitada en el mismo.

Dispone el artículo 137.4 LGSS, que por la fecha en que se produjeron los hechos sobre los que versa el presente procedimiento es la norma aplicable, por así disponerlo la disposición transitoria 5ª bis de la citada norma, que: 'Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

La incapacidad permanente total se caracteriza por su carácter profesional, de modo que para su calificación jurídica hay que valorar más que la índole y naturaleza de los padecimientos que presente la persona, las limitaciones funcionales que ellos generen para iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, que deben poder ser desempeñadas con un mínimo de eficacia y con rendimiento económico aprovechable, sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia. Son, por tanto, las limitaciones y no las lesiones, en sí mismas, las que pueden impedir a una persona desarrollar un concreto trabajo o todos ellos, pues unas determinadas limitaciones pueden impedir realizar una tarea e implicar una incapacidad, pero ser intrascendentes para otra profesión, a pesar de derivar de las mismas lesiones.

El carácter profesional de este tipo de incapacidad permanente nos obliga, pues, a poner en relación dos elementos: las limitaciones orgánicas y funcionales del trabajador y los requerimientos físicos y psíquicos de su profesión habitual, habiendo precisado el Tribunal Supremo que esta inhabilitación no se refiere exclusivamente a la imposibilidad física sino también a la aptitud para realizar las tareas esenciales con un mínimo de capacidad y eficacia (por todas, STS (Social) de 22 de diciembre de 1.986).

Al no haber prosperado el motivo dirigido a revisar los hechos declarados probados por la magistrada de instancia, hemos de estar a los contenidos en los ordinales segundo y tercero de la sentencia recurrida, así como los reflejados, con valor fáctico, en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida para dilucidar si el actor se encuentra incapacitado para el desempeño de su profesión habitual. En los indicados hechos probados se constata que el demandante padece las siguientes dolencias: lesión del nervio axilar tras AT con hipotrofia importante del deltoides; sintomatología moderada y afectación funcional del MSD; alteración tanto en el movimiento de levantar peso como en el de mover peso con el hombro derecho de un 75 %, alteración del balance articular con respecto al miembro izquierdo del 45 %; dificultad de mantenimiento y fuerza con extremidad superior derecha por encima de 60°.

Con estos datos, la jueza 'a quo' estima que el demandante no está afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de camionero, y no hay razón alguna para revocar la sentencia recurrida pues, como se razona en el fundamento jurídico tercero de la misma, las dolencias que padece el actor le dificultan algunas de las funciones propias de su puesto de trabajo, como aquellas que impliquen manejo de cargas o pesos con el hombro derecho por encima de 60°, exigencias que son auxiliares de su profesión y que pero no estén presentes de forma continua en su jornada laboral.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la consiguiente confirmación de la resolución impugnada.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS, en relación con el artículo 2, d) de la Ley 1/1.996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre del D. Benigno frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Castellón, de fecha 24 de enero de 2.019 en el procedimiento número 217/2018, promovido a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA LA FRATERNIDAD MUPRESPA y la mercantil COYTRACS, S.L.

sobre invalidez y, en consecuencia, confirmamos dicha sentencia.

No procede la imposición de costas, al gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 0915 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.

Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a doce de febrero de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.