Sentencia Social Nº 5675/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3053/2014 de 30 de Julio de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2013 - 8005932

RM

Recurso de Suplicación: 3053/2014

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

En Barcelona a 30 de julio de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5675/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA INTERCOMARCAL M.A.T.E.P.S.S.Nº.39 y C.B. DIRECCION000 frente a la Sentencia del Juzgado Social 28 Barcelona de fecha 5 de noviembre de 2013 dictada en el procedimiento Demandas nº 121/2013 y siendo recurridos INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL y Casiano . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 5 de noviembre de 2013 que contenía el siguiente Fallo:

'Que, desestimando la Excepción de Falta de Competencia Territorial y estimando parcialmente la Demanda interpuesta por la MUTUA INTERCOMARCAL, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, C. B. DIRECCION000 y Casiano , debo condenar y condeno a C. B. DIRECCION000 a abonar a la Mutua actora la cantidad de 20.142,97 Euros, absolviendo a las restantes demandadas.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- Casiano prestaba servicios por cuenta y orden de C. B. DIRECCION000 y sufrió un Accidente de Trabajo el 3 de Enero de 2.011 y permaneció en situación de Incapacidad Temporal derivada de Accidente de Trabajo del 3 de Enero de 2.011 al 14 de Junio de 2.011

y fue asistido por la MUTUA INTERCOMARCAL, según documento de asociación con la Empresa.

SEGUNDO.- Por Resolución de la Dirección Provincial de Sevilla del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD, se desestimó solicitud de la Mutua, de Reclamación de Cantidades abonadas al trabajador durante su Incapacidad Temporal.

TERCERO.- Frente a la Resolución indicada, la Mutua interpuso Reclamación Previa a 18 de Noviembre de 2.012.

CUARTO.- La Reclamación Previa se desestimó a 19 de Diciembre de 2.012.

QUINTO.- El Accidente de Trabajo ocurrió a las 11 horas de aquel día y la Empresa formalizó el alta en Seguridad Social a las 11.24 horas.

SEXTO.- La Mutua abonó 20.142,97 Euros, desglosados como sigue (de lo que aportó facturas):

9.689,22 Euros en concepto de prestación de Incapacidad Temporal por Accidente de Trabajo;

10.453,75 Euros en concepto de asistencia sanitaria prestada.

SÉPTIMO.- Se dan por reproducidos (Documentos 1 a 10 de la Empresa):

Informe de la Tesorería General de la Seguridad Social sobre determinados aspectos del Real Decreto 459 / 2.002;

Plantilla media de trabajadores de la Empresa;

Informe de Vida Laboral correspondiente al Código de Cuenta de Cotización de la Empresa, correspondiente a los años 2.010, 2.011 y 2.012;

Modelos 190 correspondientes a los años 2.010, 2.011 y 2.012, presentados ante la Agencia Tributaria, sobre retenciones e ingresos a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas;

Informe de Vida Laboral del trabajador demandado;

Comunicación dirigida el 4 de Enero de 2.011 por la Mutua a la Empresa, instándole a comunicar el accidente por correo electrónico;

Comunicación dirigida el 13 de Enero de 2.011 por la Mutua a la Empresa, reservándose reclamar el importe de las prestaciones;

Cuadrante de cantidades abonadas por la Empresa a la Mutua;

Contrato de Seguro entre Mutua y Empresa;

Tarifa de Valle ;

Nóminas de Enero de 2.011 de trabajadores de la Empresa. '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte actora, MUTUA INTERCOMARCAL M.A.T.E.P.S.S. nº 39 y la demandada, C.B. DIRECCION000 , que formalizaron dentro de plazo, y que la parte actora impugnó el presentado de contrario, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia, no aclarada por Auto de fecha 11.02.14, que desestimando la excepción de falta de competencia territorial y estimando en parte la demanda interpuesta por MUTUA INTERCOMARCAL condena a la empresa demandada C.B. DIRECCION000 a abonar a la reseñada Mutua la cantidad de 20.142,97 euros con absolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, interponen tanto la mencionada empresa como la Mutua sendos recursos de suplicación. El recurso de la empresa ha sido impugnado por la representación procesal de la Mutua demandante.

Se entra a conocer previamente del recurso formulado por la empresa C. B. DIRECCION000 .

SEGUNDO.-En el primero de los motivos del recurso destinado a la revisión de los hechos declarados y debidamente amparado en la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la adición al relato fáctico de cuatro nuevos hechos del siguiente tenor literal, así como la modificación del hecho probado sexto para el que formula un texto alternativo:

1.- 'La entidad C. B. DIRECCION000 es una empresa dedicada a la actividad agraria'.

2.- 'El trabajador accidentado Don Casiano había iniciado su actividad en C. B. DIRECCION000 , como trabajador eventual, el día 3 de Enero de 2.011, antes de las 12 horas'.

3.- 'Existe un informe de la Tesorería General de la Seguridad Social, que lleva el siguiente epígrafe: 'INFORME SOBRE DETERMINADOS ASPECTOS DE LA GESTIÓN DE LOS TRABAJADORES POR CUENTA AJENA DEL RÉGIMEN ESPECIAL AGRARIO A PARTIR DEL R. D. 459/2002', en el que se incluye el siguiente apartado: 'alta previa: Se considerarán como presentadas dentro de plazo -es decir, con carácter previo-, respecto de los trabajadores que inicien su actividad antes de las 12 horas, las solicitudes de alta de los trabajadores por cuenta ajena presentadas antes de las 12 horas, las solicitudes de alta de los trabajadores por cuenta ajena presentadas hasta las 12 horas del mismo día de inicio de la actividad. Respecto de los trabajadores que inicien su actividad después de las 12 horas, se considerarán como presentadas dentro de plazo las solicitudes presentadas hasta 12 horas del día posterior al del inicio de la actividad.

Con el fin de controlar la hora de presentación de las altas se va a proceder a crear en las bases de datos de la TGSS el campo de hora de presentación de las altas'.

'La empresa C. B. DIRECCION000 figuraba como asegurada en un contrato de seguro multiriesgo agrícola, póliza nº NUM000 , suscrito con 'Groupama Seguros', en el que quedaba garantizada la responsabilidad civil en que pudiera incurrir la asegurada por los daños personales sufridos por sus empleados incluidos en nómina, con ocasión de la realización de los trabajos, con un sublímite por víctima de 120.000.- euros, prescribiendo la acción derivada del contrato a los dos años a contar desde que pudieron ejercitarse'.

'SEXTO.- La Mutua abonó 18.199,58 euros, desglosados como sigue (de lo que aportó facturas):

9.689,22 euros en concepto de prestación de incapacidad temporal por accidente de trabajo;

8.510,36 euros en concepto de asistencia sanitaria prestada'.

En relación con la revisión de hechos postulada por el recurrente se ha de poner de manifiesto, nuevamente, que el recurso de suplicación es un recurso de carácter extraordinario y tasado en sus motivos, cuya función no es equiparable a la del recurso de apelación, sino de naturaleza 'cuasi-casacional', de ahí que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social otorgue a la Sala la facultad de revisión fáctica de las sentencias impugnadas, tal facultad se configura de manera excepcional y restrictiva, debiendo operar conforme a una serie de reglas esenciales, cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar este recurso en una segunda instancia. A consecuencia de ello, la facultad revisora de la Sala no permite efectuar una nueva valoración global y conjunta de la total prueba practicada en la instancia, operando la facultad de revisión únicamente sobre el elemento de prueba invocado para acreditar el error de hecho que se denuncia, y sin que quepa admitir la revisión fáctica de la sentencia con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento a no ser que se demuestre error en la apreciación de las mismas, por cuanto no cabe sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada. Finalmente, es imprescindible que el error de hecho denunciado sea evidente y trascendente al fallo, es decir, el error del Juzgador en la declaración del hecho probado ha de incidir en una posible modificación del sentido del Fallo, y ha de desprenderse con claridad, sin necesidad de interpretaciones, conjeturas, ni cualquier otra hipótesis o razonamiento, de forma que el documento o pericia 'per se' ha de evidenciar lo contrario de lo afirmado o negado en la sentencia, de una manera clara, directa y patente.

Expuesto cuanto antecede, la revisión propuesta del relato fáctico no ha de prosperar en cuanto a la adición al relato fáctico de cuatro nuevos hechos por resultar irrelevantes a fin de modificar el fallo de instancia. En primer lugar debe señalarse que la adición de los cuatro hechos cuyo contenido se ha transcrito no evidencia error alguno en la apreciación de la prueba por el Juzgador 'a quo', pretendiéndose una mayor precisión en el relato fáctico pero que resulta de nula trascendencia; así, es incontrovertido que la empresa realiza su actividad en el sector agrario y se evidencia claramente en la resolución judicial que el trabajador prestaba sus servicios el día 03.01.12 por primera vez; asimismo, consta recogido en la sentencia y se da por reproducido el Informe de la Tesorería General de la Seguridad Social y, finalmente, respecto de la póliza de seguro cubierta por la recurrente de responsabilidad civil ninguna relación guarda con la cuestión debatida en autos, si bien la empresa pudo activar la póliza en su momento con ocasión del accidente sufrido por el trabajador.

Por lo que hace a la revisión del hecho probado sexto tampoco puede acogerse la pretensión de la recurrente en los términos en que viene planteada con deducción de una serie de partidas de la factura presentada por Mutua Intercomarcal, pues consta en autos el soporte respecto de factura emitida por la fisioterapeuta Valle (folio 117) por importe de 1.475 euros por el servicio prestado al trabajador accidentado Casiano , así como factura de la entidad Taxis Rurales de Sevilla por importe de 161,90 euros (folios 114-115) por traslado del mismo trabajador, siendo el importe facturado por el concepto de 'visitas' (folio 45) conforme a las visitas médicas en las que pudiera ser atendido el trabajador accidentado pues nada consta en contrario de que no se realizaran; si se acoge la revisión en cuanto a la cantidad de 25,34 euros correspondiente a la factura emitida por la Clínica de Fátima (folio 80) por el servicio de radiología prestado a persona distinta del trabajador accidentado. En consecuencia el importe de los gastos causados por prestación sanitaria de Mutua INTERCOMARCAL al trabajador accidentado importan un total de '10.428,41 euros', cuantía que sustituye a la que se ha hecho constar en el hecho probado sexto por dicho concepto, importando el total reclamado por Mutua INTERCOMARCAL a la suma de 20.117,63 euros.

TERCERO.-En trámite de censura jurídica, con amparo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la recurrente la infracción de los artículos 2 , 9 , 10 , 14 , 38 , 53 y 61 del Real Decreto 1993/1.995 , por el que se aprueba el Reglamento sobre colaboración de las Mutuas de Accidente de trabajo y enfermedades profesionales de la seguridad social; artículo 68 de la Ley General de Seguridad Social ; y vulneración del principio de confianza legítima que tiene reflejo en el artículo 3.1.2 de la Ley 30/1992 , así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre dicho principio que cita.

Aduce al efecto, en síntesis, que de conformidad al Informe sobre determinados aspectos de la gestión de los trabajadores por cuenta ajena del Régimen Especial Agrario a partir del Real Decreto 459/2002 emitido por la Tesorería General de la Seguridad Social la empresa tenía de plazo hasta las 12 horas del día en el que el trabajador accidentado inició su actividad laboral para darlo de alta en el sistema de la seguridad social, encontrándose la empresa en la confianza de la bondad de dicha instrucción, habiéndolo dado de alta, según consta acreditado en los hechos probados, a las 11,24 horas del día de inicio de la prestación de servicios para la recurrente.

El motivo no puede estimarse de conformidad a la doctrina jurisprudencial, entre otras, sentencia de fecha 28 de abril de 2006 (RJ 2006/4727), que reiterando doctrina unificadora anterior razona del siguiente modo:

'En el presente caso, se produce indudablemente la infracción de lo dispuesto en el artículo 32.3.1º del Reglamento General sobre Inscripción de Empresas y Afiliaciones , Altas, Bajas y variaciones de datos de Trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por RD 84/1996 de 26 de enero, en cuanto establece: 'Las solicitudes de alta deberán presentarse por los sujetos obligados con carácter previo al comienzo de la prestación de servicios por el trabajador', sin que a ese carácter previo de la actuación empresarial obste la utilización de procedimientos electrónicos, informáticos o telemáticos, pues ello no hace sino facilitar la diligencia en el cumplimiento de tal obligación por el empresario. La interpretación que hace la sentencia recurrida de que el alta tramitada el mismo día en que se comienza la prestación de servicios y con posterioridad al accidente hace que ese día quede cubierto por entero con independencia de la hora concreta en que se cursó el alta, dejaría ciertamente vacío de contenido el precepto que acabamos de comentar, en relación con los artículos 124 y 126 de la Ley General de la Seguridad Social , quebrantando la unidad de doctrina que en este sentido ha sido puesto de relieve por esta Sala (entre otras, en sentencias de 29 de diciembre de 1998 ( RJ 1999, 450), 3 de abril de 1997 (RJ 1997, 3048 ), y 11 de diciembre de 1995 ( RJ 1995, 9086), cuya doctrina se reitera en las de 21 de septiembre de 2005 (RJ 2005, 8364), recurso núm. 3175/2004 )'.

En relación concreta con el supuesto de autos -alta en el Régimen especial Agrario en relación con la Instrucción de la Tesorería General de la Seguridad Social-, las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 14.03.07 (rec. 3066/2006) y 25.03.09 (rec. 2994/2008), la primera de ellas confirmada por el Tribunal Supremo al no haberse admitido a trámite el recurso de casación para la unificación de doctrina por Auto de fecha 10.06.08 (JUR 2008/250346), niegan que la normativa en materia de inscripción, afiliación, altas y bajas de los trabajadores de la seguridad social, pueda quedar sin efecto por la Circular emitida por la Subdirección General de Inscripción, Afiliación y Recaudación en período voluntario de la Tesorería General de la Seguridad Social, de fecha 13.11.02, ya que tal circular 'no pasa de ser una orden o instrucción de carácter interno que no reviste la naturaleza de norma jurídica y a este respecto es de una claridad meridiana y diáfana el art. 51 de la ley 30/1992 que determina' las disfunciones administrativas no podrán vulnerar la constitución o las leyes, ni vulnerar preceptos de otra de superior rango, así como el art. 2.1 del Código Civil y el art. 9.3 de la Constitución , pero es que a mayor abundamiento la circular de que se trata no ha sido publicada y los empleadores gozan de todos los medios informáticos y telemáticos para poder dar de alta a sus trabajadores con carácter previo al comienzo de su actividad por mor de lo que determina el art. 32.3.1 del Real Decreto 84/96 y sino lo hacen tienen que pechar con sus consecuencias, no pudiendo ampararse en la reiterada circular, la cual propiciaría frecuentes situaciones de fraude que a toda costa se deben evitar'.

La aplicación de la anterior doctrina al caso de autos comporta que el motivo deba desestimarse y, con ello, que la sentencia de instancia deba confirmarse en cuanto a este punto respecto de la responsabilidad empresarial en el reintegro a la Mutua demandante del importe de las prestaciones de asistencia y seguridad social recibidas por el trabajador accidentado, si bien la Sala es consciente de que la recurrente, en el caso de autos, pudiera haber actuado, en orden a dar de alta al trabajador en el mismo día de inicio de la prestación de servicios antes de las 12 horas, en la confianza inducida por la Circular emitida por la Subdirección General de Inscripción, Afiliación y Recaudación en período voluntario de la Tesorería General de la Seguridad Social, de fecha 13.11.02, en virtud del denominado principio de confianza legitíma, actitud razonable a la vista, a mayor abundamiento, de la posición adoptada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social de negar, en supuestos idénticos al presente, el derecho de la Mutua al reintegro de las prestaciones solicitadas, y máxime, además, cuando el contenido de dicha Circular, en lo que aquí se trata ha sido elevado al rango de Ley - art. 3 de la Ley 2/2011, de 22 de septiembre , por la que se procede a la integración del Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social en el Régimen General de la Seguridad Social-, todo lo cual, en cualquier caso, podría facultar a la parte recurrente para dirigirse frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social en reclamación de los perjuicios ocasionados por la confianza en la legalidad de su actuación administrativa.

CUARTO.-En el último de los motivos destinados a la censura jurídica denuncia la recurrente la infracción de los artículos 90 y 94 de la Ley 36/2.011 , así como de los artículos 216 , 217 , 281 y 282 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con la doctrina que exige la prueba fehaciente del daño producido, arguiendo, al efecto, que la Mutua demandante no ha acreditado haber efectuado desembolsos por la total cantidad reclamada de 20.142,97 euros y sí, en su caso, únicamente, por importe de 18.199,58 euros, infracción que debemos rechazar porque dichos preceptos no son norma sustantiva ni su denuncia cauce adecuado para basar un recurso de suplicación, en la medida en que dicho precepto se limita a imponer el cumplimiento de una obligación genérica, atribuyendo a cada parte litigante la carga de demostrar los hechos en los que basa su pretensión, pero no puede justificar la formulación de un motivo del recurso dirigido a la censura jurídica en la que la parte recurrente realice alegaciones dirigidas a discrepar de la valoración de la prueba efectuada en la instancia, pues, teniendo en cuenta el carácter extraordinario del recurso, el Juzgador de Instancia tiene la facultad de apreciación de la prueba, pero no en virtud de precepto citado como infringido en el escrito de recurso, que se refiere a la distribución de la carga de la prueba entre las partes y no a su valoración y que es de naturaleza sustancialmente procesal, sino en el artículo 97. 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que atribuye dicha facultad con carácter exclusivo al Juzgador 'a quo'.

No obstante lo anterior, habiendo sido acogida en parte la revisión del hecho probado sexto, exclusivamente, en cuanto a la factura obrante al folio 80, por importe de 25,34 euros que corresponde emitida por servicios prestados a persona distinta del trabajador accidentado en la empresa recurrente, el importe de la condena habrá de reducirse en dicho importe.

En consecuencia, el motivo se desestima.

QUINTO.-El recurso de suplicación de la Mutua destina un único motivo a la censura jurídica de la sentencia, debidamente amparado en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , a denunciar la infracción, por interpretación errónea, del artículo 126.2 de la Ley General de seguridad Social en relación con el 94.2 de la LGSS de 1.966, con valor de reglamento que le dio la Disposición Transitoria 2 del Decreto 1645/1972, de 23 de Junio , así como la normativa reguladora de las funciones del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo ( D.F. 1ª del R. D. Ley 36/1978 y los artículos 39 y siguientes del Decreto de 22 de junio de 1.956 ), así como la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias del Tribunal Supremo que cita.

Mediante tales alegaciones de infracción normativa y jurisprudencial, la recurrente viene a sostener que en los casos de responsabilidad directa de la empresa como consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones en materia de afiliación, alta y cotización con la Seguridad Social, la entidad aseguradora, sea el Instituto Nacional de la Seguridad Social o la Mutua Patronal, tienen la obligación de anticipar el pago de la prestación derivada de accidente de trabajo al beneficiario de modo inmediato, sin perjuicio de su derecho a repetir contra la empresa incumplidora y si ésta resultase insolvente a reclamar al INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, en calidad de responsable subsidiario.

Efectivamente, la aplicación del principio de automaticidad a las Mutuas se prevé expresamente en la Ley, en virtud del convenio de asociación, incluso aunque el trabajador afectado no haya sido dado de alta, por falta de cotización o por infracotización. El artículo 126.3 de la Ley General de la Seguridad Social y el 61.2 del Reglamento de Mutuas (Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre) establecen con toda claridad la obligación de anticipar por parte de las citadas entidades colaboradoras la atención y prestaciones derivadas de la contingencia de que se trate. La Ley General de la Seguridad Social remite a desarrollo reglamentario; que se produce con el artículo 61.2 citado, al establecer que, en primer lugar, la Mutua no puede proceder a la resolución del convenio de asociación, sino que está obligada a hacerse cargo de las prestaciones económicas y sanitarias a que tengan derecho los trabajadores empleados por tales empresarios.

La doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, construida a partir de la inicial de 8 de julio de 1991 (RJ 19916831), ha venido señalando, primero en interpretación del artículo 96.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 30 de mayo de 1974 y artículo 95 de la Ley de Seguridad Social de 21 de abril de 1966 , y después en interpretación y aplicación del artículo 126.3 de la Ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994 , que ante el supuesto de responsabilidad directa de la empresa como consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones en materia de afiliación, alta y/o cotización con la Seguridad Social, las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, al igual que en su caso el Instituto Nacional de la Seguridad Social, tienen la obligación de anticipar, de modo inmediato, al beneficiario, el pago de la prestación derivada de accidente de trabajo, sin perjuicio de su derecho a repetir contra la empresa incumplidora, y si ésta resultare insolvente, a reclamar el reintegro de lo anticipado al Instituto Nacional de la Seguridad Social como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo. Es decir que, para que pueda prosperar la reclamación de la responsabilidad subsidiaria de la Entidad Gestora es necesario que exista una previa declaración de insolvencia de la empresa responsable directamente.

A tal efecto y en el momento actual, el requisito de la previa insolvencia de la empresa responsable, ya no se puede entender en un sentido amplio, como lo entendió la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2000 (RJ 20002058), esto es, como la constatación de la efectiva imposibilidad del sujeto responsable para hacer frente a sus deudas, sino que es preciso una declaración administrativa o judicial de insolvencia, tal como se deduce, sin ningún género de duda, de la redacción del párrafo tercero del artículo 126.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , incorporado por la Ley 24/2001 de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social.

En consecuencia, procede estimar el recurso de Mutua INTERCOMARCAL en el sentido de declarar responsables subsidiarios de las prestaciones abonadas por la Mutua, para el supuesto de insolvencia de la empresa condenada C.B. DIRECCION000 , al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación

Fallo

Que estimando el recurso formulado por la representación letrada de la Mutua INTERCOMARCAL y, en parte, el recurso de suplicación interpuesto por la empresa C.B. DIRECCION000 contra la Sentencia de fecha 5 de noviembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de los de Barcelona , en autos 121/13 sobre Seguridad Social, siendo partes recurridas, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), y el trabajador Casiano , debemos revocar y revocamos la citada resolución, dictando otra en su lugar, por la que estimando parcialmente la demanda formulada por la Mutua INTERCOMARCAL contra la empresa C.B. DIRECCION000 y frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos condenar y condenamos a la empresa C.B. DIRECCION000 al pago de la cantidad de 20.117,63 euros a favor de la referida Mutua. Todo ello, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL como sucesor del extinto Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo para el supuesto de insolvencia de la empresa C.B. DIRECCION000 .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.