Sentencia SOCIAL Nº 5680/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2680/2019 de 25 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 34 - 4 - 2019 - 0001949

EL

Recurso de Suplicación: 2680/2019

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. LUIS JOSE ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 25 de noviembre de 2019

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5680/2019

En el recurso de suplicación interpuesto por Jesús Luis frente a la Sentencia del Juzgado Social 28 Barcelona de fecha 23 de enero de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 736/2017 y siendo recurrido/a INSS. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. Carlos Hugo Preciado Domenech.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 20 de setembre de 2017 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23 de enero de 2019 que contenía el siguiente Fallo:

'Que, desestimando la demanda interpuesta por Jesús Luis, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, por agravación de la total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, reconocida, debo absolver y absuelvo a la

parte demandada, confirmando las resoluciones recurridas.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- Jesús Luis, con fecha de nacimiento de NUM000 de 1955, con Documento Nacional de Identidad NUM001, fue declarado en situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual por resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

SEGUNDO.- Su profesión habitual era la de CARPINTERÍA DE MADERA.

TERCERO.- La base reguladora de la prestación es de 764,61 euros mensuales.

CUARTO.- Para el cálculo de la base reguladora se han tenido en cuenta las bases de cotización del período de 1 de marzo de 2001 a 28 de febrero de 2009.

QUINTO.- Las lesiones que dieron lugar a la declaración de incapacidad anterior fueron las siguientes:

HERNIA DISCAL L5-S1.

HEMILAMINECTOMÍA L5 IZQUIERDA EN 2007.

FIBROSIS RESIDUAL EN LA RAÍZ S1.

LUMBALGIA AL ESFUERZO Y PARESTESIAS RESIDUALES.

SEXTO.- Según el dictamen médico emitido el 15 de marzo de 2017 por la SGAM, presenta las lesiones siguientes:

HERNIA DISCAL L5-S1.

HEMILAMINECTOMÍA L5 IZQUIERDA EN 2007.

FIBROSIS RESIDUAL EN LA RAÍZ S1.

ESTENOSIS CANAL LUMBAR CON COMPROMISO DE RECESOS LATERALES L4-L5 Y L5-S1.

LUMBALGIA AL ESFUERZO Y PARESTESIAS RESIDUALES.

SÉPTIMO.- Por resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, de 23 de marzo de 2017, se resolvió:

1. Que no procede declarar a Jesús Luis en ningún grado de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, y denegar el derecho a prestaciones económicas porque no reúne el requisito de incapacidad permanente.

OCTAVO.- El 8 de mayo de 2017, el actor interpuso reclamación previa, por considerar que se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad común.

NOVENO.- El 31 de julio de 2017, la reclamación previa se desestimó, lo que se le notificó el 29 de agosto de 2017.

DÉCIMO.- Desde el 16 de marzo de 2009, figura de alta en la Comunidad de Propietarios de Príncipe de Asturias, 63, con el grupo de cotización 6 (subalternos).

UNDÉCIMO.- Inició un proceso de incapacidad temporal el 10 de febrero de 2017 y el 8 de abril de 2017 se le extendió el alta por mejoría.

DUODÉCIMO.- El actor presenta las lesiones siguientes:

HERNIA DISCAL L5-S1.

HEMILAMINECTOMÍA L5 IZQUIERDA EN 2007.

FIBROSIS RESIDUAL EN LA RAÍZ S1.

ESTENOSIS CANAL LUMBAR CON COMPROMISO DE RECESOS LATERALES L4-L5Y L5-S1.

LUMBALGIA AL ESFUERZO Y PARESTESIAS RESIDUALES.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante, D. Jesús Luis interpone recurso de suplicaciónfrente a la sentencia nº 22/2019 dictada el 23/01/2019 en los autos 736/2017 por el Juzgado de lo Social nº 28 de Barcelona por la que se desestima la demanda interpuesta por el mismo frente al INSS en la que pedía la declaración en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión, derivada de enfermedad común, con las consecuencias económicas correspondientes, en un proceso de revisión de grado por agravación.

El INSS le declaró en resolución de 19/05/09 en situación de IP total para la profesión habitual de carpintería de la madera en el RETA, y le desestimó en resolución de 23/03/17 la revisión de grado por agravación, lo que confirma la resolución recurrida.

El recurso no ha sido impugnado.

SEGUNDO .-En el primer motivo de recurso, formulado conforme al art.193b) LRJS, la recurrente pide la revisión del hecho probado decimosegundo, proponiendo la siguiente redacción alternativa:

'El actor presenta las lesiones siguientes: hernia discal L5-S1, hemilamectomía L5 izquierda en 2007, fibrosis residual en raíz S1,estenosis canal lumbar con compromiso de recesos laterales L4-L5, L5-S1. Discouncoartrosis cervical con mayor afectación en C5-C6 y C6-C7, disminución moderada/grave foraminal bilateral y disminución moderada la amplitud del canal raquídeo sin afectación medular.

Lumbalgia recidivante e incapacitante al esfuerzo con irradiación en glúteo izquierdo y parestesias residuales.

Ha requerido bloqueos con infiltración radicular y asistencia a los servicios de urgencias. Realiza tratamiento analgésico pautado en clínica del dolor sin resultados. EVA dolor 7-8.

Presenta claudicación neurógena, deambulación con bastón y limitación a la sobrecarga lumbar, tanto a la bipedestación y deambulación prolongada, como a la sedestación mantenida'.

Para ello se basa en los informes obrantes a los f. 166, 142-144, 148-152, 156-157, 145, 155, 162-163, 153-154

Para que prospere la revisión de un hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos:

- No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.

Hay que partir de la premisa de que existe una constante doctrina, expresada entre otras en SSTS 19 de febrero de 1998, 17 de septiembre de 2004 y 25 de enero de 2005, así como de esta propia Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, ( Sentencia núm. 7100/2005 de 21 septiembre ; 5.387/2002 , 5.643/2002 , 6.894/2002, 6.945/2002 , 7.290/2002 Y 7.774/2002, de 22 de julio, 5 de septiembre, 29 y 30 de octubre, 13 de noviembre y 4 de diciembre ( Rollos 8924/2001; 1087/2002; 7605/2001; 1802/2002; 3557/2002 y 3858/2002)-, la de que 'sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba'; Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, (Sala de lo Social, ... Sentencia núm. 7736/2005 de 13 octubre).

Partiendo de cuanto antecede, el motivo ha de ser desestimado. La recurrente invoca la práctica totalidad del ramo de prueba documental y pericial aportada por ella, haciendo una valoración conjunta de la misma conforme a su propio interés.

Omite aquellos aspectos que a su derecho --no convienen y olvida que existen otros informes de signo contrario, como el informe del ICAM (f.68, 69), donde resulta que consta que trabaja de conserje desde 2009 y refiere que una vez por semana limpia oficinas, constatándose un empeoramiento de grado pero sin limitación funcional para trabajo que no exijan deambulación mantenida y/o posturas forzadas del raquis lumbar.

No se observa, por tanto, error alguno en la opción por el informe del ICAM, y ello sin perjuicio de que quepan valoraciones alternativas, como la de la recurrente. Ante ello cabe recordar que no es función del TSJ en sede de suplicación efectuar una nueva valoración conjunta de la prueba, sino que debe ceñirse a los casos tasados de error en la valoración de documentos o pericias.

En suma nos hallamos ante informes contradictorios, sobre el alcance de la limitación funcional de determinadas secuelas, sin que la Sala observe error alguno en la valoración que resulte de las propias periciales, sino que, como es habitual, las periciales contrastadas llegan a conclusiones diversas, no pudiéndose conceptuar como error la opción razonable y razonada por una de ellas efectuada por el o la juez de instancia.

Constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero;, 1701/1995 y 2009/1995, d'11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 i 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras , que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991 que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art.97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE.

Por tanto, el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO.- En un segundo motivo de recurso, formulado al amparo del apartado C) del art.193 de la LRJS ,se solicita el examen de la infracción las normas sustantivas o de la jurisprudencia, afirmando infringido el art.194 y 200 LGSS 2015, así como de su DT 26ª, que disponen que es incapacidad permanente absoluta la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

La recurrente entiende infringidos dichos preceptos porque el trabajador habría experimentado una agravación de su situación inicial, de forma que se hallaría en un grado absoluto de incapacidad permanente.

Hay que partir de que nos hallamos ante un proceso de revisión de grado por agravación previsto en el art.200 LGSS y en los arts. 36 a 40 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969 (BOE 8 mayo 1969, nuŽm. 110, [paŽg. 6934] . Tiene dicho el TS que estos procesos son idénticos en lo esencial a los procesos de declaración de incapacidades pues ambos están encaminados a la misma finalidad, que es la evaluación de las capacidades o incapacidades de trabajo o de ganancia de una persona a la vista de la apreciación conjunta de las secuelas de todas sus dolencias STS 2 octubre 1997 . (RJ 19977186).

En cuanto a los requisitos para que proceda la estimación de la revisión de grado por agravación tiene dicho el TS y la doctrina de esta Sala que son:

- que realmente se haya producido una agravación, resultado de confrontar los padecimientos que aquejaban al trabajador, cuando fue declarado en situación de incapacidad permanente y el cuadro clínico que presenta al postular la revisión del que primitivamente fue reconocido, afirmando el TS en SS. de 6 y 18 octubre 1980 ( RJ 19803968 y RJ 19804014 ), 2 febrero, 2 abril y 24 y 29 septiembre 1981 ( RJ 1981573 , RJ 19811708 , RJ 19813466 y RJ 19813504 ) y 20 febrero y 29 abril 1982 ( RJ 1982871 y RJ 19823093 ) entre otras-, que la revisión sólo se puede reconocer si, tras la valoración global del estado del trabajador por cuanto a sus aptitudes laborales respecta, se concluye que no es el mismo, o muy semejante, al que presentaba cuando se le declaró la incapacidad inicial;

- que el nuevo cuadro clínico, por su entidad, determine la modificación del grado de incapacidad ya que no todo empeoramiento lleva aneja la elevación del grado de invalidez, sino sólo aquél que por la entidad de las dolencias que sufra y su repercusión en la capacidad laboral, realmente la hayan disminuido o anulado por completo, (STS Sentencia de 15 enero 1987 RJ 198743) Sentencia de 20 septiembre 1985 RJ 19854337).

- que el interesado no haya cumplido la edad mínima de jubilación( Sentencia de 15 diciembre 1993 RJ 19939960).

- que la revisión de grado se solicite una vez transcurrido el plazo a partir del que se pueda instar la revisión señalado en el reconocimiento inicial de grado, salvo que , la patología que se invoca es diversa, difiriendo cualitativamente de la determinante del grado de incapacidad permanente que se pretende revisar, STSJ Cataluña, núm. 2448/2003 de 14 abril AS 2003209, STSJ Catalunya 7521/2001 de 3 octubre AS 20014660.

Sentadas tales premisas, en el caso de autos, partiendo de los inalterados hechos probados, las secuelas que dieron lugar a la declaración de IP total para la profesión de carpintería de la madera en el RETA en 2009, fueron las de:hernia discal L5-S1, hemilamectomía L5 izquierda en 2007. Fibrosis residual en la raíz S1, lumbalgia al esfuerzo y parestesias residuales.

El cuadro secuelar actual es el que sigue:hernia discal L5-S1, hemilamectomía L5 izquierda en 2007. Fibrosis residual en la raíz S1, estenosis canal lumbar con compromiso de recesos laterales L4-L5 y L5-S1, lumbalgia al esfuerzo y parestesias residuales.

El cuadro actual resulta agravado respecto del anterior, pero no le incapacita para trabajos que no exijan deambulación mantenida y/o posturas forzadas del raquis lumbar, como son los trabajos de oficina y sedentarios. El hecho de que trabaje como conserje desde 2009 evidencia y corrobora dicha conclusión. En fin, cabe apuntar que aún en el caso de haberse estimado la revisión de los hechos declarados probados conforme a las peticiones de la recurrente, la conclusión habría de ser la misma, puesto que el hecho de que presente claudicación neurógena, deambulación con bastón y limitación a la sobrecarga lumbar, tanto a la bipedestación y deambulación prolongada, como a la sedestación mantenida, no supone una imposibilidad de ejercer con rendimiento y eficacia profesiones de corte sedentario, con las necesarias adaptaciones, de ser precisas, del puesto de trabajo, para permitir los cambios y la higiene postural y ergonómica precisas para hacerlos compatibles con su limitación funcional.

Partiendo de cuanto antecede, procede la desestimación del recurso, y todo ello sin que proceda la imposición de costas conforme al art.235 LRJS

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR recurso de suplicación interpuesto por D. Jesús Luis frente a la sentencia nº 22/2019 dictada el 23/01/2019 en los autos 736/2017 por el Juzgado de lo Social nº 28 de Barcelona que confirmamos en su totalidad. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.