Sentencia Social Nº 569/2008, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 234/2008 de 20 de Febrero de 2008

Encabezamiento

1

M.N.

SENT. NÚM. 569/08

SECCIÓN 2ª

ILMO. SR. D. EMILIO LEÓN SOLÁ

ILMO. SR. D. JULIO ENRIQUEZ BRONCANO

ILMO. SR. Dª LUIS HERNÁNDEZ RUÍZ

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a Veinte de Febrero de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 234/08, interpuesto por Dª Milagros contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Jaén en fecha Veintiseis de Septiembre de dos mil siete. en Autos núm. 433/06, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO LEÓN SOLÁ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Milagros en reclamación sobre DESPIDO DISCIPLINARIO contra AFINSA BIENES TANGIBLES, S.A.,D. Casimiro , D. Lucas , AGENCIA ESTATAL DE ADMÓN TRIBUTARIA,FOGASA Y MINISTERIO FISCAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha Veintiseis de Septiembre de dos mil siete ., por la que apreciaba la excepción de incompetencia de jurisdicción, respecto al periodo 1.01-2003 a 31-12-05 dada la naturaleza mercantil de la relación que ligaba a las partes, sin perjuicio de que la actora pueda acudir al Juzgado de lo Mercantil que conoce del concurso para la efectividad de los créditos que le puedan corresponder frente a los demandados.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Doña Milagros , mayor de edad con DNI número NUM000 , ha suscrito con AFINSA BIENES TANGIBLES S.A., dedicada a la actividad económica de "C. Sellos colecc", el Contrato de agenda, de 1 de enero de 2003, en virtud del cual, la actora asumía la obligación de realizar la actividad de mediación, y promoción para la venta de los productos de AFINSA, sin asumir el riesgo y ventura de tales operaciones y sin poder para formalizar operaciones en nombre y representación de AFINSA. La actora se comprometía a facilitar a AFINSA los pedidos hechos por los clientes, para que aquella pueda formalizar los correspondientes contratos, reservándose AFINSA, en todos los casos, el derecho a rechazar los pedidos facilitados por el Agente, cuando a su juicio los clientes no ofrezcan suficientes garantías en orden a su buen fin. En la estipulación segunda se dispone que el AGENTE organizará su actividad profesional de captación de clientes de AFINSA y mediación y promoción de sus productos, así como el y tiempo y los medios dedicados a la misma, conforme a sus propias pautas, normas y criterios, sin perjuicio de desarrollar aquella actividad con arreglo a las instrucciones generales de AFINSA, siempre y cuando estas no afecten a su independencia. La estipulación cuarta dispone que el AGENTE aportará y mantendrá todos los útiles necesarios para tal fin, salvo los catálogos, precios y demás elementos materiales para su gestión de promoción que le facilitará AFINSA. La cláusula sexta establece la prohibición del agente de desarrollar actividad profesional relacionada con bienes o servicios de igual o análoga naturaleza y concurrentes o competitivas en el mercado con los productos o servicios objeto del contrato. En su estipulación décima se concretaba la contra prestación económica de la actividad de mediación, con remisión al anexo, atendiendo a una comisión a porcentaje determinado, exigiendo una producción trimestral mínima, estableciendo en el punto 4 una retribución fija mensual por la actividad de promoción e intermediación de 847,96 euros.

En fecha 1 de enero de 2004 y 1 de enero de 2005, las partes suscribieron sendos anexos del contrato del anterior contrato de agencia, que dan nueva redacción, actualización, del anexo que se cita en la estipulación décima del contrato de agencia suscrito.

Con fecha de 8.02.2006 la actora y Afinsa Bienes Tangibles, S.A. acuerdan extinguir de mutuo acuerdo y a todos los efectos, desde la fecha indicada, la relación mercantil iniciada en virtud del contrato de agencia de fecha 1.01.03.

La actora se dio de alta en el RETA y en el IAE, como asesora de inversiones, el día 30.12.2002, con fecha de inicio de la actividad 2.01.03, permaneciendo en alta durante el periodo 1.12.2002 a 31.01.06.

La actora gozaba de libertad para organizar su actividad profesional, para fijar su horario, desarrollaba su trabajo realizando visitas a clientes, los cuales llevaba en exclusiva, con total libertad y según su criterio. Los lunes se celebraba una reunión en las oficinas de la empresa demandada, en donde se informaba de la marcha de la empresa, los objetivos, indicaciones de cómo vender los productos de forma más ventajosa, pero no se daban órdenes concretas. La asistencia a dichas reuniones no era obligatoria. Una o dos veces al mes acudían a las oficinas en donde atendía a los clientes que allí se personaban. La actora no tenía horario de trabajo, ni obligación de fichar. Una vez al año acudía a un curso de formación. A la actora no se le imponía fechas concretas para el disfrute de vacaciones, si bien, dada la campaña de captación de clientes que se celebraba en junio y Julio, a los agentes les resultaba más beneficioso disfrutar las vacaciones e el mes de agosto.

SEGUNDO.- El día 1.01.06 la actora suscribe con Afinsa Bienes Tangibles, S.A. contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo completo, eventual por circunstancias de la producción, identificando como circunstancia que justifica su contratación "ampliación de la red comercial en la zona", con una duración de 1.01.06 a 0.06.06, con la categoría profesional de Jefe de Ventas, y percibiendo un salario mensual de: salario base 849,92 euros; plus convenio 30,05 euros; mejora voluntaria 1. 81,00 euros; mejora voluntaria 2, con una media mensual de 1.088,45 euros, esto e salario día de 108,31 euros.

Rige entre las partes el Convenio Colectivo de Comercio de papel en Jaén, BOP de 14.12.05 .

Contrato que es prorrogado del 1.07.06 a 30.09.06. El día 17.07.06 Afinsa dirige e rito al INEM a fin de que se rectifique la fecha de término de la prórroga del contrato temporal suscrito con la actora, en el sentido de que figure como fecha de té mino de la prórroga el día 16.07.06.

Afinsa dirige escrito a la actora comunicándole que el día 16.07.06 le finaliza el contrato de trabajo de duración determina eventual y que queda rescindida su re acción laboral con la empresa.

La actora ha estado de alta en la empresa demandada, en el régimen general, durante el periodo 1.01.06 a 16.07.06.

TERCERO.- El día 14 de julio de 2006, el Juzgado de lo Mercantil número 6 Ide Madrid, dictó auto en el procedimiento 208/2006 declarando a AFINSA BIENES TANGIBLES, S.A, en situación de concurso.

CUARTO.- La actora instó conciliación previa ante el CMAC el día 26.07.06, Celebrándose el actor de conciliación previa el día 9.08.06, sin efecto, ante la incomparecencia del demandado. El día 11 de agosto de 2006 se presentó demanda d despido ante el Juzgado Decano.

QUINTO.- La actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la cualidad de representante legal o sindical de los trabajadores.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª Milagros , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Esta sala en su sentencia de de 16 de Mayo del 2007 , ya daba respuesta a idéntica pretensión a anulatoria a la que se formula en el presente recurso de suplicación, y en dicha Sentencia se expresaba lo siguiente En primer lugar la parte actora, hoy recurrente al amparo del apartado a) del art. 191 de la LEY de Procedimiento laboral, insta una sentencia que declare la nulidad de la resolución impugnada al entender que en la misma se han cometido defectos que infringen las normas jurídicas o garantías de procedimiento, en relación a los defectos acusados en el recurso, se basan fundamentalmente en que la actora solicitó en su día el interrogatorio del representante legal de la demandada Afinsa Bienes Tangibles, y en segundo lugar por cuanto se solicitó una prueba testifical que no se pudo celebrar en el acto de la vista, instándose que se realizara para mejor proveer, a lo que no accedió la magistrado de Instancia, en cuanto a la primera causa de nulidad la misma no procede por cuanto en el acto de la vista se celebró tal prueba con la persona que tenía poderes para ello, sin que la parte que ahora postula el recurso, a pesar del desconocimiento de quien absolvió posiciones, no protestó en legal forma, lo que impide que en este momento solicite la nulidad de dicho acto procesal, y en cuanto a la segunda dado que la practica de diligencias para mejor proveer depende en exclusiva de la facultad directora del Juez "a quo". Doctrina que debe darse por reproducida.

SEGUNDO.- En el correlativo motivo de suplicación, se insta, con amparo en el apartado b) de la norma procesal antes dicha que se revisen los hechos probados, pretensión que al igual a la solicitud anulatoria, tampoco se puede acceder, por cuanto en la Sentencia dictada por esta Sala a la que se hace referencia en el párrafo anterior, es decir la de 16 de Mayo del 2007, igualmente desestimaba idéntica la solicitud revisora, señalando lo siguiente a lo que tampoco se puede acceder dado que es doctrina reiterada de esta Sala, al igual que la de los restantes órganos de la jurisdicción social, que para que tenga éxito la propuesta modificadora, no solo se necesita que se determinen las documentales o periciales en los que se basa dicha propuesta ,únicas que son válidas para ello, sino que también es preciso que se redacte la propuesta alternativa que se propone, bien sea instando la supresión o adición de algún hecho probado, o bien modificar el contenido del relato histórico, como en el caso de autos, no se redacta tal pretensión alternativa, sino que únicamente se combate la apreciación valorativa del Magistrado de Instancia, no procede tal modificación. Doctrina que se debe dar por reproducida

TERCERO.- En cuanto a la censura jurídica que se articula sin cita de las normas sustantivas que se consideren aplicables, sino con la cita de una Sentencia de un Juzgado de lo Social de Madrid, la cual no tiene eficacia jurisprudencial a los efectos pretendidos, ya esta Sala, al resolver casos similares al que ahora se le suscita -Sentencia de 2 y 9 de mayo y 11 de junio de 2007 , ha puesto de relieve que la existencia de una relación laboral exige la concurrencia de las notas de ajeneidad, dependencia y retribución a las que se refiere el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores , cuya concurrencia debe analizarse en cada supuesto concreto, a los efectos de determinar cual es la verdadera naturaleza del vínculo existente entre las partes y de las recíprocas contraprestaciones, sobre todo en situaciones, como la ahora analizada, en la que se pueden presentar circunstancias muy variadas, pero siempre partiendo del principio de que la determinación del carácter laboral o no de la relación que vincula a las partes no es algo que quede a la libre disposición de éstas, ni al nomen iuris que den a sus contratos, sino que supone una calificación jurídica que se asienta en el contenido real de las prestaciones concertadas y en el contenido efectivo de las prestación servicial que se realice. No es posible, por tanto, establecer normas o principios generales, sino que habrá de estarse en cada caso a la concreta situación analizada para determinar si en la misma concurren o no las notas que definen el contrato de trabajo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores .

En relación con el contrato de agencia la doctrina y la jurisprudencia ha declarado que la Ley 12/1992, de 27 de mayo, del Contrato de Agencia , permite la configuración de una relación jurídica no laboral, en la que pueden concurrir ciertas notas o elementos típicos del contrato de trabajo en general y, mas frecuentemente los propios de la relación laboral especial de las personas que intervienen en operaciones mercantiles actuando como representantes de comercio. De esta forma, mientras que el artículo 1. 3º, letra f) del Estatuto de los Trabajadores , tan sólo excluye del ámbito laboral a quienes intervienen en operaciones mercantiles asumiendo el riego y ventura de la misma; y el artículo 2. 1º letra f), califica como relación laboral la relación jurídica del representante de comercio que no asume el riego y ventura de las operaciones en que interviene (lo que ratifica el artículo 1 del Real derecho 1438/1985, de 1 de agosto ), la Ley 12 /1992 , permite la configuración de una relación no laboral a los representantes de comercio, aunque no asuman el riesgo y ventura de las operaciones, y así lo establece el artículo 1 de dicha Ley el determinar que "Por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones".

Se rompe de esta forma el criterio tradicionalmente imperante en nuestro ordenamiento jurídico, según el cual, se consideraba de naturaleza laboral la relación entre la empresa y el representante, cuando este último no respondía del buen fin de las operaciones, y al contrario, tan sólo quedaban excluidos del derecho de trabajo los supuestos en que el representante asumía el riesgo y ventura de las operaciones. Como acabamos de ver, el artículo 1 de Ley 12/1992 , no sólo permite la válida formalización de un contrato de agencia excluido del ámbito laboral aunque el representante no responda del buen fin de las operaciones, sino que, expresamente, establece como norma general que el agente no asuma el riesgo y ventura de las operaciones que concierta, siendo necesario pacto en contrario para imponerle esta obligación. En consecuencia la Ley 12/1992 viene a invertir los términos de la cuestión, permitiendo la calificación como mercantil de la relación mantenida entre la empresa y el representante de comercio, aún en el caso de que este último no asuma el riego y ventura de las operaciones en que intervienen.

El problema por tanto, reside en determinar cuando una relación de representación mercantil se encuentra sometida a la Ley 12/1992 , sobre contrato de agencia o, por el contrario, al Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto , que regula la relación laboral de carácter especial de personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo y ventura de aquellas, en los casos en que, efectivamente, no se haya pactado que el representante deba responder del buen fin de las operaciones, cuestión que resulta aún mas compleja desde el momento en que los artículos 7 y 9 del Real Decreto 1438/1985 , al regular las obligaciones del empresario y el trabajador, vienen a establecer un régimen jurídico muy similar al contemplado en los artículos 9 y 10 de la Ley 12/1992 , con lo que, de hecho, nos encontramos con que no varía en lo fundamental la forma de prestación de la relación laboral de carácter especial y la sometida al contrato de agencia. Igualmente, respecto de otras materias, tales como sistema de remuneración, devengo de la comisión, inventarios, pacto de no competencia, duración y extinción del contrato, indemnización por clientela, etc., la regulación de ambas normas es muy similar, sin diferencias sustanciales.

Siendo ello así, la clave para diferenciar una y otra situación jurídica es la mayor o menor independencia, respecto de la empresa, con que cuente el representante de comercio para realizar su labor, y así lo ha entendido la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 de julio de 1996 , dictada en recurso de casación para unificación de doctrina, en la que viene a señalar que "la delimitación del ámbito de la relación laboral especial prevista por el artículo 2.1.f) del Estatuto de los trabajadores, desarrollada por el Real Decreto 1438/1985 , y sus fronteras con la que se genera por el contrato de agencia, regulado por la Ley 12/1992 , ha de efectuarse teniendo presente lo que, trasponiendo a nuestro ordenamiento interno la Directiva 85/653 CEE, de 18 de diciembre de 1986 , determina en términos imperativos esta última Ley, por lo que por vía refleja se deja precisado el ámbito de la exclusión de laboralidad que consagra el artículo 1.3.f) del Estatuto de los Trabajadores y el de la relación laboral especial prevista por el artículo 2.1 . f) del mismo cuerpo legal. La nota que diferencia al representante de comercio, sometido a la relación laboral especial antes citada, de quien asume el papel de agente como consecuencia de la válida celebración de un contrato de agencia, radica esencialmente en la dependencia, la que ha de presumirse excluida, como consecuencia eliminatoria de la laboralidad, cuando aquel que por cuenta de una o varias empresas se dedica a promover o a promover y concluir, actos u operaciones de comercio, despliega dicha actividad en términos de independencia, circunstancia ésta que ha de entenderse concurrente en aquellos supuestos en que, el asumir dichas funciones, queda facultado para organizar su actividad profesional y el tiempo que fuera a dedicarse a la misma, conforme a sus propios criterios, sin quedar sometido, por tanto, en el desenvolvimiento de su relación, a los que pudiera impartir en tal respecto la empresa por cuya cuenta actuare".

Proyectando cuanto acaba de exponerse sobre el caso que ahora se analiza, ha de concluirse que la relación contractual que a las partes ha vinculado no era de carácter laboral, ya que está demostrado que el demandante disponía de medios y organización propia, dirigiendo un equipo de agentes, no tenía horario de trabajo impuesto por la demandada, de tal modo que organizaba su propia agenda, percibía una retribución fija y otra variable según los resultados conseguidos, ha efectuado las declaraciones fiscales correspondientes por IVA e IRPF , y si bien disponía de material facilitado por la demandada y recibía a los clientes de esta en las oficinas de la misma, tal circunstancia no implica una minoración de la independencia con la que el actor desarrollaba su actividad, la cual ha de calificarse como de naturaleza mercantil, tal como entiende quien recurre, razón por la cual se impone la confirmación de su Sentencia y desestimación del recurso que frente a ella se formaliza.

Fallo

Que desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Milagros contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Jaén en fecha Veintiseis de Septiembre de dos mil siete., en Autos seguidos a su instancia en reclamación sobre DESPIDO DISCIPLINARIO contra (AFINSA BIENES TANGIBLES, S.A., D. Casimiro , D. Lucas , AGENCIA ESTATAL DE ADMÓN TRIBUTARIA) ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE AFINSA BIENES TANGIBLES, S.A. FOGASA Y MINISTERIO FISCAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina que previene el art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.