Sentencia SOCIAL Nº 569/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3547/2017 de 23 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0000913
Equipo/usuario: MC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003547 /2017 MCR
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000224 /2017
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña:
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. ANTONIO GARCIA AMOR
ILMA. SRA. D. BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintitres de enero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003547 /2017, formalizado por el/la INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , contra la sentencia
número 248 /17 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD
SOCIAL 0000224 /2017, seguidos a instancia de MUTUA ASEPEYO frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA LA FRATERNIDAD
MUPRESPA, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275, PIZARRAS DEL VALLE SL,
Maximino , CAMPIMOR SA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA INSUA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª MUTUA ASEPEYO presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA LA FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275, PIZARRAS DEL VALLE SL, Maximino , CAMPIMOR SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 248 /17, de fecha diez de mayo de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- La parte demandada Maximino nacido el NUM000 -63 afiliado a la Seguridad Social con el n2 NUM001 , encuadrado en el régimen general con profesión habitual de encargado nave pizarra estuvo trabajando para empresas de la pizarra desde el 1984 según vida laboral que consta en autos y desde el 1-5-07 al 17-7-11 para CAMPIMOR que tenía cubiertas las contingencias profesionales con MUTUA LA FRATERNIDAD y desde el 18-7-11 para PIZARRAS EL VALLE que tenía cubiertas las contingencias profesionales con MUTUA ASEPEYO. Base reguladora 3.477,50€ Segundo.- Interesada en su día pensión de incapacidad permanente se tramitó el oportuno expediente administrativo, siendo reconocida una incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional por resolución de fecha 14-12-16.

Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por resolución de fecha 2-3-17 en virtud de la cual se confirmó la impugnada. El 3-3-17 se estima la reclamación previa del trabajador y se le concede la incapacidad permanente total cualificada.

Tercero.- Que el trabajador presenta las siguientes lesiones: silicosis complicada con masas FMP CAT.

A.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando la demanda presentada por MUTUA ASEPEYO debo declarar y declaro que el trabajador reúne los requisitos establecidos legalmente para acceder a una pensión de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional y en consecuencia debo condenar y condeno al INSS Y TGSS, MUTUA ASEPEYO Y MUTUA FRATERNIDAD a estar y pasar por tal declaración y a que abonen al demandante una pensión vitalicia mensual en la cuantía del 75% de la base reguladora de 3477,50€ con los incrementos correspondientes y efectos económicos de 13-12-16 con un porcentaje el INSS Y TGSS del 72,21%, 16,72% Mutua Asepeyo, 11,07% Mutua La Fraternidad. Debo absolver a PIZARRAS EL VALLE S.L Y CA4PIMOR SA de los pedimentos deducidos en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 1/8/17.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 23/1/18 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Interpone recurso el Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia de instancia, que estimando la demanda declaro el reparto proporcional de responsabilidades en el abono de la prestación reconocida al trabajador, derivada de enfermedad profesional, en atención al tiempo de aseguramiento, conforme a las proporciones que se contienen en el fallo de la misma, y mediante examen de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, al amparo de la letra c) del art 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social alega infracción del art. 68.3 y 87.3 de la LGSS , conforme a la redacción que le dio la ley 51/2007 de 26 de diciembre, y en relación con los artículos 126.1 del mismo texto legal , en relación con el art 139.2 parrafo 2 de la Ley General de la Seguridad Social RD/1/2020junio 1994; Al estimar que la responsable debe ser la entidad que cubría la contingencia profesional en el momento del hecho causante, y no ser procedente el reparto.

La cuestión jurídica la debemos de resolver, al igual que ya lo hicimos en STSJ, Social sección 1 del 28 de noviembre de 2016 ROJ: STSJ GAL 8792/2016 - ECLI:ES:TSJGAL:2016:8792 sentencia: 6603/2016 Recurso: 2191/2016 en la que expresamos: '...........Pues bien respecto de ello decir que cuestión idéntica a la ahora planteada ya ha sido resuelta por esta sala en sentencia entre otras en la de 29 de febrero de 2016 al resolver recurso de suplicación número 1366/2015 la cual señala que: '... La censura no es compartible, porque tal y como ha fijado la doctrina jurisprudencial ( SSTS 04/03/15 -rcud 540/14 -; 12/02/14 -rcud 898/13 -; 06/03/14 -rcud 126/13 -; 04/03/14 -rcud 151/13 -; 25/11/13 -rcud 2878/12 -; 18/11/13 -rcud 3084/13 -; etc.) cuando se pueda fijar el inicio de la enfermedad con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 51/2007, que habilitó la asunción de las Mutuas de la contingencia de enfermedad profesional, es evidente que la responsabilidad derivada de la prestación no es asumida por la Mutua, sino por el INSS, dado que se acude a un concepto material y no formal del hecho causante. En palabras del TS, «tras redacción dada por la DF Octava de la Ley 51/2007 (26/Diciembre ): a) el art. 68.3 LGSS dispone que «en la colaboración en la gestión de las contingencias de enfermedades profesionales las operaciones que lleven a cabo las Mutuas se reducirán a repartir entre sus asociados el coste de las prestaciones por causa de enfermedad profesional»; y b) el art. 201.1 LGSS establece que 'las Mutuas constituirán en la TGSS el valor actual del capital coste de las pensiones que, con arreglo a esta Ley, se causen por incapacidad permanente o muerte debidas a accidente de trabajo o enfermedad profesional'. Con la nueva redacción está claro que a partir de la vigencia de la norma -01/01/08- la colaboración en la gestión que corresponde a las Mutuas se extiende las contingencias profesionales, de cuyas prestaciones son responsables. Pero la cuestión que en las presentes actuaciones se suscita ... es si esa responsabilidad también le es exigible respecto de declaraciones de IP por EP declaradas con posterioridad a aquella fecha, pero cuya génesis se corresponde con periodos en los que el aseguramiento de la contingencia de IP por EP correspondía en exclusiva al INSS. El paso siguiente que se produce en esa doctrina unificada para resolver la cuestión así enunciada, es abordarlo desde la perspectiva que proporciona la propia doctrina de la Sala elaborada a propósito de la determinación de la entidad aseguradora responsable en los supuestos de accidente de trabajo y que resulta también aplicable en los casos de enfermedad profesional. Se trata de la doctrina que se inicia con la STS 01/02/00 (recurso 200/99 ), dictada por el Pleno de la Sala, y que ha sido reproducida después en muchas otras STS, como la de 19/01/09 (RJ 2009, 658) recurso 1172/08 y 14/04/10 -recurso 1813/09 - también del Pleno de la Sala. Se mantiene en aquella inicial decisión -y en las muchas que la reiteran- que la responsabilidad corresponde a quien asegurase la contingencia en la fecha del accidente, porque la cobertura se establece en función del riesgo asegurado, aunque proteja el daño indemnizable derivado de éste, el cual puede manifestarse con posterioridad al siniestro. Para llevar a cabo esa aplicación a los supuestos de enfermedad profesional la doctrina unificada distingue también, teniendo en cuenta la posible evolución larvada o latente de determinadas enfermedades, entre el riesgo asegurado --únicamente existente mientras se realiza una actividad con riesgo-- y su actualización que se lleva a cabo en el momento de la declaración de incapacidad, o, en este caso, de lesiones permanentes no invalidantes. Partiendo entonces de esos presupuestos, la STS de 19 de marzo de 2.013 (recurso 769/2012 ) ha de ser la base para resolver el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que ahora se plantea por la Mutua, desde sus precisiones que aquí se traen literalmente: '1º) La reforma establecida por la disposición final 8ª Ley 51/2007 en los arts. 68 , 87 , 200 y 201 de la LGSS en orden a la posible asunción por parte de las Mutuas de Accidentes de Trabajo de la cobertura de las prestaciones de incapacidad permanente por enfermedad profesional solo entró en vigor el 1 de enero de 2008, por lo que no puede determinar la responsabilidad de una Mutua respecto a un periodo como el comprendido entre 1975 a 1993, en el que necesariamente hubo de contraerse la enfermedad profesional, pero ello no porque. en el momento del hecho causante hayan transcurrido varios años desde la extinción del contrato de trabajo, sino porque en ese periodo de exposición al riesgo la cobertura de las prestaciones de incapacidad permanente y muerte tenía que establecerse en exclusiva con el Fondo de Compensación de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales ( art. 19 de la Orden de 9 de mayo de 1962), integrado en el INSS ( disposición final 1 ª y disposición transitoria 1ª del Real Decreto-Ley 36/1978 ), limitándose las Mutuas a la colaboración en las prestaciones de incapacidad temporal y periodo de observación por estas contingencias de conformidad con el art. 68.3. b) de la LGSS 2º) La resolución de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad de 27 de mayo de 2009 , dictada por un órgano que carece de potestad reglamentaria y sin habilitación ninguna por parte de la Ley 51/2007, no tiene rango suficiente para regular la atribución de responsabilidades en materia de prestaciones de la Seguridad Social, ni para establecer la retroactividad de las disposiciones de la mencionada Ley. De acuerdo con esta doctrina, es irrelevante que el hecho causante de la prestación -la muerte- se haya producido en 2010, porque lo decisivo es que cuando el riesgo de enfermedad profesional existía -de 1975 a 1993- la cobertura de ese riesgo lo asumió en exclusiva para la incapacidad permanente el Fondo Compensador, sin que se haya producido en ese periodo un problema de concurrencia de entidades encargadas de la cobertura que haya que resolver'».



TERCERO .- A ello no es óbice la primitiva doctrina que recordamos en otras ocasiones ( SSTSJ Galicia 23/09/15 R. 2674/14 , 12/11/13 R. 4208/11 , 14/06/13 R. 470/11 y 16/05/13 R. 4997/10 ) y que afirmaba que, tratándose de IP derivada de enfermedad profesional, el hecho causante se fija a cuando se produce el reconocimiento de la IP ( SSTS 22/04/94 Ar. 6311 ; 13/10/03 Ar. 7743 ; 15/05/00 - rcud 1803/99 -Sala General-); por cuanto podría recordarse, por una parte, que en los supuestos de AT, el hecho causante ha de establecerse en el momento de producción del accidente ( SSTS -con otros muchos precedentes- 22/01/08 - rcud 3998/06 -; 26/02/08 -rcud 2341/06 -; 25/06/08 -rcud 1545/07 -; 19/01/09 -rcud 1172/08 -; 16/06/09 -rcud 1134/08 -; 23/09/09 -rcud 2657/08 -; 14/04/10 -rcud 1813/09 -); y, por otra parte, que este criterio también se predica ahora con respecto a la IP derivada de enfermedad profesional, enmendando aquella inicial doctrina jurisprudencial ( SSTS 23/09/09 -rcud 2657/08 -; y 15/01/13-rcud 1152/12 -) -esta doctrina se ha dictado sobre mejoras voluntarias-.

En otras palabras, en los supuestos de enfermedad profesional, se aplican idénticos parámetros que se han fijado para el AT, porque «este planteamiento doctrinal referido al AT es igualmente aplicable -hay plena identidad de razón- a los supuestos de EP, pudiendo hacerse también la trascendente distinción [...] entre el riesgo asegurado [únicamente existente mientras se realiza una actividad con riesgo pulvígeno] y su actualización [con la declaración de IP]» ( SSTS 23/09/09 -rcud 2657/08 - y 15/01/13 -rcud 1152/12 ).......' Y es, precisamente, esto último lo que permitirá que en un supuesto como el presente, donde el actor ha continuado trabajando después del 01/01/08 -los casos analizados por el TS son de trabajadores que dejaron de trabajar con riesgo pulvígeno antes de 2008-, atribuir la responsabilidad distribuida entre las diferentes entidades que han cubierto la responsabilidad, porque, por una parte, no se sabe cuándo se contrajo la silicosis por su contacto con la pizarra -su carrera profesional había comenzado en 1984-; y, por otra parte, es la misma solución que se ha adoptado en los supuestos de distintas Mutuas que han asegurado el riesgo a lo largo del tiempo, haciendo más justo que cada una responda por el tiempo en el que han asegurado -y percibido las cuotas a ello anudado- la EP...

En definitiva, la aplicación actual de la doctrina expuesta lleva a ratificar la imputación del pago a prorrata a cada responsable del aseguramiento en función del tiempo de éste, como se decidió en instancia, sin que ahora el porcentaje atribuido al INSS/TGSS haya sido objeto de debate específico por parte de estas entidades.

Al haberlo apreciado así, la juzgadora de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado y, en definitiva, estimatorio de la pretensión deducida en la demanda. Y en consecuencia

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia de fecha 10/05/2017 dictada por el Juzgado de lo Social núm.3 de Ourense , en autos 224/17, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.