Sentencia SOCIAL Nº 57/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3378/2016 de 11 de Enero de 2018

Encabezamiento

1 Rec. Suplicación 3378-16
Recursos de Suplicación - 003378/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ASCENSION OLMEDA FERNANDEZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARIA ISABEL SAIZ ARESES
En València, a once de enero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 57/2018
En el Recursos de Suplicación - 003378/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 20.05.2016,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE ALICANTE , en los autos 000426/2014, seguidos sobre
INVALIDEZ, a instancia de Jesús Luis , asistido de la Letrado Sra Soledad Dura Rodríguez y representada por
el Procurador Sr Jorge Ramón Castello Navarro, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO y ELECTROCLIMATIZACION
CONDOMINA SL, asistido por el Letrado Sr Juan Carlos Gutierrez Rubio y en los que es recurrente Jesús
Luis , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ASCENSION OLMEDA FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:DESESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DON Jesús Luis frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO y ELECTROCLIMATIZACIÓN CONDOMINA SL sobre INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA (REVISIÓN) Y SUBSIDIARIAMENTE TOTAL DERIVADA DE ACCIDENTE DE TRABAJO, y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

Dese traslado de la presente sentencia a la Inspección de Trabajo por si procediese iniciar actuaciones en relación a la actividad desempeñada por DON Jesús Luis los días 24 y 25 de febrero de 2016'.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- DON Jesús Luis , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 .68, prestaba servicios como oficial 1ª para ELECTROCLIMATIZACIÓN CONDOMINA SL, dedicada a la actividad de venta y reparación de electrodomésticos y aire acondicionado (servicio oficial Samsung), que tenía concertada la protección de las contingencias profesionales con la Mutua ASEPEYO, encontrándose al corriente en el pago de sus obligaciones, cuando el 12.4.10 sufrió un accidente de trabajo.

En base al mismo se le reconoció en fecha 26.3.12 afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables conforme al baremo nº 110-2 con la cuantía de 1.165 euros íntegramente responsabilidad de la Mutua Asepeyo, en base al cuadro clínico siguiente: lumbalgia secundaria a discopatía (HD PC L4L5 y mayor L5S1, protrusión L3L4). Microdiscectomía L5S1 derecha (agosto-2011). Fibrosis postquirúrgica L5S1 y electromiográficamente (diciembre 2011) radiculopatía crónica derecha grado muy leve. Limitaciones orgánicas y funcionales: referida claudicación por dolor lumbar a la marcha y bipedestación prolongada.

Residual radiculopatía crónica L5 derecha grado muy leve con discreta pérdida de fuerza residual de flexión dorsal de pie derecho.

La movilidad de la columna era flexión 45º, extensión 10º, lateralizaciones y giros completos y Lassegue derecho a 45º.



SEGUNDO.- Tras recaída en el proceso anterior el 7.1.13 fue emitido Informe Médico de Síntesis con el siguiente juicio diagnóstico: hernia discal L5-S1, espondilosis con discopatía degenerativa lumbar L4- L5 y L5-S1. IQ 8.1.13, descompresión microquirúrgica L5-S1 derecha y fijación transpedicular L4-L5-S1.

Limitaciones orgánicas y funcionales: lumbociatalgia derecha. Limitación funcional activa flex-ext col lumbar.

Cicatriz postquirúrgica dolorosa a la palpación con tractura PV lumbar alta bilateral. MER impresiona y derecha fijación transpedicular L4-L5-S1. Radiculopatía crónica L5 derecha muy leve (mayo 2013).



TERCERO.- Tras la oportuna propuesta por el EVI el 11.10.13 la Dirección Provincial del INSS, dictó resolución de fecha 29.10.13 por la que se consideraba que las lesiones se habían agravado y se le reconocía afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables conforme al baremo 110-3 (cicatrices) con la cuantía de 2.130 euros.

Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa el 13.12.13 que fue desestimada en fecha 20.3.14.



CUARTO.- La base reguladora de la prestación es de 1.281'21 euros mensuales.



QUINTO.- DON Jesús Luis presenta las siguientes dolencias residuales: hernia discal L5-S1, espondilosis con discopatía degenerativa lumbar L4-L5 y L5-S1. IQ 8.1.13, descompresión microquirúrgica L5-S1 derecha y fijación transpedicular L4-L5-S1. Limitaciones orgánicas y funcionales: lumbociatalgia derecha. Limitación funcional activa flex-ext col lumbar (flexión 35º, extensión 0º, lateralizaciones 20º y giros conservados, Lassegue derecho a 35º). Cicatriz postquirúrgica dolorosa a la palpación con tractura PV lumbar alta bilateral. MER impresiona y derecha fijación transpedicular L4-L5-S1. Radiculopatía crónica L5 derecha muy leve (mayo 2013).



SEXTO.- La relación laboral con Electroclimatización Condomina SL se extinguió el 25.1.11.

DON Jesús Luis tiene la cualificación necesaria para la instalación de equipos con sistemas frigoríficos de carga menor de 3 kg de refrigerantes fluorados, su mantenimiento o revisión.

SÉPTIMO.- La tarde del día 24 de febrero de 2016 en horario de 18:00 a 20:30 horas DON Jesús Luis se encontraba tras el mostrador del establecimiento de reparación de calentadores, lavadoras, frigoríficos, cocinas, hornos, sito en la CALLE000 nº NUM002 , de San Vicente del Raspeig, entrando y saliendo de la trastienda, entregando objetos y facturas a clientes. Fue él quien cerró el establecimiento.

La mañana del día 25 de febrero de 2016 DON Jesús Luis estuvo realizando reparaciones en domicilios particulares. Por la tarde fue a la tienda en un vehículo a recoger una lavadora que llevó a un domicilio particular junto con otra persona. Después se dirigió a la CALLE001 nº NUM003 con una caja de herramientas y tras realizar una llamada se adentró en la vivienda.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Jesús Luis , siendo impugnado por el demandado MUTUA ASEPEYO. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Se recurre por el demandante D. Jesús Luis la sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia que desestimó su demanda, en la que solicitaba reconocimiento de Incapacidad Permanente Absoluta (IPA) o, subsidiariamente de Incapacidad Permanente Total (IPT) para su profesión habitual por Accidente de Trabajo (AT), en Revisión por Agravación, desde las previas Lesiones Permanentes No Invalidantes reconocidas por el INSS a cargo de la Mutua demandada ASEPEYO.

Articula el recurso a través de tres motivos: el primero, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LJS, para revisión de hechos probados; el segundo sin indicación de apartado alguno en que se ampare y el tercero, al amparo del apartado c), para examen de las infracciones de normas sustantivas y doctrina jurisprudencial que indica, si bien es de observar que, aunque no plantea motivo al amparo del apartado a) ni solicita expresamente nulidad de la sentencia, tanto en el segundo motivo como a lo largo de los otros dos va haciendo manifestaciones de infracciones procesales y de indefensión, a las que creemos ha de darse respuesta con carácter previo. El Recurso lo termina suplicando Sentencia por la que, revocando la de instancia, se le declare afecto a IPA o subsidiariamente a IPT.

Ha sido impugnado por ASEPEYO, oponiéndose a todos los motivos e interesando la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO. - Comenzando con el examen previo que antes hemos anunciado y ello por tener en cuenta la doctrina jurisprudencial que señala que, aún en los casos en que no se ha utilizado el apartado a) del artículo 193 de la LJS ni se ha pedido expresamente la nulidad en el suplico, si se suministran 'datos suficientes' que, caso de concurrir, darían lugar a la nulidad, ésta se considera solicitada. Es lo que se conoce como petición tácita de nulidad y a lo que se llega, pese a las deficiencias señaladas, en una interpretación no rigorista ni formalista.

Para que la nulidad de actuaciones o de la sentencia pueda ser estimada es preciso que concurran las siguientes exigencias: 1) Realizar la parte recurrente la indicación, precisa y expresa, de que precepto procesal ordinario (de la LEC o de la LOPJ), o específicamente social (de la LJS), es el que se considera infringido en el procedimiento o por parte de la resolución judicial (y razonando adecuadamente sobre ello). Así resulta del propio artículo 193, a ) de la LJS y del 196.2 de la misma que dice 'En todo momento se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos'. Obviamente, además, esas infracciones deben haberse producido.

2) Detallar, de modo claro, cual haya sido la indefensión, que además ha de ser material y no meramente formal, que dicha infracción procesal le ha causado a quien realiza la solicitud de nulidad, razonando suficientemente sobre la existencia de esa presunta indefensión. Así resulta de los mismos preceptos citados antes.

3) Asimismo, es también preciso que no exista otro remedio que sea procesalmente menos traumático que la nulidad, en aras del principio de conservación de los actos procesales, coherente con la celeridad resolutiva, que es también valor de preeminencia constitucional ( artículo 24,1 del texto constitucional) y desarrollo ordinario ( artículo 74,1 LJS), siempre que ello no comporte indefensión a ninguna parte, igualmente proscrita constitucionalmente (de nuevo , artículo 24,1 CE ). Esto es la base de lo dispuesto en el artículo 202.2 de la LJS.

4) Finalmente, que debe de haberse realizado la pertinente denuncia de la infracción, desde el momento en que la misma se produce o desde que se haya tenido conocimiento de ello con la correspondiente protesta de no ser acogida y en su caso, con constancia de tal denuncia y protesta en el acta del juicio, pues en otro caso, se estaría convalidando con la actitud omisiva o permisiva de la parte, esa infracción, que no puede luego ser denunciada con posterioridad, una vez que el resultado judicial le ha sido adverso, ya que la posible indefensión se la habría causado a si misma. La necesidad de esa denuncia y protesta resulta de lo dispuesto en el artículo 193, a) en relación con el artículo 191.3, d), ambos de la LJS, siempre que fuera posible.

No siendo aquí posible la protesta por ser a la sentencia a la que se achacan las infracciones, a lo largo del recurso se nos viene a decir, en síntesis, que hay en la sentencia cierta falta de motivación e incongruencia omisiva, así como insuficiencia de hechos probados, alegándose infracciones de los artículos 120.3 de la Constitución , 248.3 de la LOPJ , 359 , 208.3 y 209 de la LEC y 97.2 de la LJS (aunque en ocasiones el recurrente dice LPL), concretándose las alegaciones de infracciones y faltas indicadas básicamente en que hay falta de hechos probados (no decir las funciones y requerimientos de la profesión, ni las dolencias y limitaciones actuales que considera probadas, limitándose a narrar contenidos de informes), no hacer referencia ni tener en cuenta su pericial ni el informe del Médico Forense, no fundar o razonar y dice que le conculca el derecho de defensa por falta de delimitación de las funciones y de referencia al Informe Médico Forense.

Pues bien, de la lectura de la sentencia resulta que no hay falta de motivación, siendo que ésta no exige sea detallada o minuciosa y la que contiene es suficiente; que no es cierto que no contenga las dolencias y limitaciones actuales que considere probadas (se encuentran en el hecho probado quinto); que la falta de hechos probados que pudiera apreciar la recurrente se suple acudiendo a la vía de la revisión fáctica que también se utiliza en el recurso, con independencia de cual sea el resultado de la misma y que la valoración de la pericial y el informe del Forense corresponde al Juez de la instancia en el examen conjunto de la totalidad de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, sin que venga obligado a acoger la pericial y el informe del Forense pudiendo obtener sus hechos probados y su convicción, cuando hay informes contradictorios, como aquí ocurre, tomando sólo alguno, o partes de unos y otros y en el Fundamento Primero ya dice que el hecho probado quinto lo ha obtenido de los informes médicos del expediente administrativo. Por tanto, no se aprecia concurran las infracciones alegadas, ni, desde luego, la indefensión material que ni siquiera se razona y ya hemos dicho que puede acudirse a la via de la revisión fáctica para integrar la insuficiencia de hechos probados que se aprecie por la parte como concurrente. En definitiva, los datos facilitados no son suficientes para conformar supuesto de nulidad de la sentencia.



TERCERO. - Entrando en el examen del motivo planteado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LJS: I.- Comenzaremos con una exposición de los requisitos para que pueda prosperar la revisión de hechos probados: La STS de 18-1-11 (recurso 98/09 ) y las en ella citadas (como la de 11-10-07 y 5-11-08), así como otras muchas posteriores, decía: " Respecto del error en la apreciación de la prueba..., para que la denuncia del error pueda ser apreciada es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico, b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos y sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia." Esta doctrina es igualmente aplicable tras la nueva LJS, ya que el tenor del artículo 193, b) de ésta es idéntico al del 191, b) de la anterior LPL y el 196.3 de la LJS, ahora exige que 'habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados y añade 'e indicando la formulación alternativa que se pretenda' (con lo que expresamente incorpora exigencias jurisprudenciales) y también en su nº 2 mantiene la exigencia de 'suficiente precisión y claridad' en la expresión del motivo o motivos en que se ampare (lo que alcanza al de revisión de hechos probados) y de que 'en todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos' (alcanzando igualmente al de revisión de hechos probados).

Más recientemente también los expone la STS de 1-12-15 (Recurso de casación ordinario 60/2015), pero con referencia igualmente al de suplicación (sin perjuicio de la diferencia de poder basarse éste en documental y pericial y el de casación sólo en documental), diciendo: " En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ) y otras muchas, hemos advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'. El peligro de que el acudimiento al Tribunal Supremo se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ) o 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere: 1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis.

2. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué se discrepa.

3. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

4. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. Excepcionalmente esta clase de prueba puede ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

5. En el recurso de casación, el cambio en el relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. Si se está en suplicación también puede invocarse la prueba pericial.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo. También queda al margen la revisión de hechos declarados probados cuando los mismos comporten gravamen para alguna de las partes.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

10. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica." II.- Pasamos a examinar las revisiones propuestas, ordenando sus contenidos y resolviendo conforme a la doctrina expuesta: 1ª) Que sea 'reformado' el párrafo segundo del hecho Probado Sexto, que dice ' DON Jesús Luis tiene la cualificación necesaria para la instalación de equipos con sistemas frigoríficos de carga menor de 3 kg de refrigerantes fluorados, su mantenimiento o revisión' y que quede redactado del siguiente modo ' DON Jesús Luis es técnico de 1ª en aire acondicionado y su labor consiste en la colocación, revisión y reparación de aparatos de aire acondicionado que funcionan con líquido refrigerante de hasta 3 kg, siendo el peso del propio aparato acondicionado igual o superior a 50 Kg'.

No puede aceptarse porque no se indica soporte hábil para la supresión del actual texto y tampoco para la incorporación, en su sustitución, del nuevo, al no invocarse documental o pericial de la que resulte que es técnico de primera y que su labor sea la que indica, como tampoco el peso de los aparatos, no siendo suficiente la genérica remisión que hace a la 'documental obrante en autos' y, aun cuando luego cita la guía de valoración profesional emitida por el INSS, de la misma no resulta exactamente ni las funciones que indica ni sólo esas y no propone nada en su texto sobre requerimientos y, por lo demás, la sentencia ya contiene en su Fundamento Cuarto con valor fáctico que su profesión es la de oficial de 1ª técnico de electrodomésticos y aire acondicionado.

2ª) Que sea 'reformado' el Hecho Probado Séptimo, que dice textualmente: ' La tarde del día 24 de febrero de 2016 en horario de 18:00 a 20:30 horas DON Jesús Luis se encontraba tras el mostrador del establecimiento de reparación de calentadores, lavadoras, frigoríficos, cocinas, hornos, sito en la CALLE000 nº NUM002 , de San Vicente del Raspeig, entrando y saliendo de la trastienda, entregando objetos y facturas a clientes. Fue él quien cerró el establecimiento.

La mañana del día 25 de febrero de 2016 DON Jesús Luis estuvo realizando reparaciones en domicilios particulares. Por la tarde fue a la tienda en un vehículo a recoger una lavadora que llevó a un domicilio particular junto con otra persona. Después se dirigió a la CALLE001 nº NUM003 con una caja de herramientas y tras realizar una llamada se adentró en la vivienda' y que quede redactado del siguiente modo: ' La tarde del día 24 de febrero de 2016 en horario de 18:00 a 20:30 horas DON Jesús Luis se encontraba tras el mostrador del establecimiento de reparación de calentadores, lavadoras, frigoríficos, cocinas, hornos, sito en la CALLE000 nº NUM002 , de San Vicente del Raspeig DENOMINADO Jesús Luis Y QUE ES PROPIEDAD DE SUI PADRE, entrando y saliendo de la trastienda, entregando objetos y facturas a clientes. Fue él quien cerró el establecimiento.

El día 25 de febrero de 2016 DON Jesús Luis Por la tarde fue a la tienda en un vehículo a recoger una lavadora que CARGÓ Y TRANSPORTÓ OTRA PERSONA A un domicilio particular. Después se dirigió a la CALLE001 NUM003 con una caja de herramientas DESCONOCIENDO QUE LLEVABA EN SU INTERIOR y tras realizar una llamada se adentró en la vivienda'.

Tampoco puede aceptarse porque el nombre y propiedad del establecimiento, además de ser indiferente, no tiene indicación de soporte documental o pericial; igual ocurre con que quien cargó y trasportó la lavadora fuera otra persona y nada se dice sobre el contenido de la caja de herramientas en la versión judicial.

3ª) Que se adicione un nuevo Hecho Probado Octavo en el que se transcriba el Informe del Médico Forense y que textualmente dice: ' (COPIAD RECUADRO DEL FOLIO 14 DEL ROLLO)'.

Tampoco puede aceptarse porque se trata sólo de un informe y ya hemos dicho que hay varios y contradictorios correspondiendo a la Juzgadora la eleción y formación de su convicción a partir del examen de todos ellos pudiendo aceptar unos si y otros no o partes de alguno o algunos de ellos o de unos si y de otros no.

Por lo demás, invoca la testifical propuesta por la Mutua interesando que se visualice la vista del juicio, siendo que la testifical no es medio hábil para la revisión y tampoco la grabación del juicio constituye documental. El resto de lo que hace en el cuerpo de este apartado son comentarios, disertaciones y argumentaciones como si de una apelación se tratara en vez del recurso extraordinario de suplicación

CUARTO .- En el último motivo alega infracción por la sentencia del artículo 194 de la LGSS que, por su numeración, ha de entenderse referido al nuevo Texto del 2015, cuando, en realidad, atendiendo a la fecha del hecho causante, es de aplicación el anterior (aunque el error es indiferente por cuanto los tenores del actual 194 y del 137 del anterior son iguales en lo que aquí interesa). Nada se indica sobre apartado o apartados del precepto que se consideran infringidos, como tampoco sobre el precepto relativo a la revisión, cuando aquí lo que se pretende es en una revisión por agravación, revisión que es una de las que permite el artículo 143 de la LGSS , pero, para que proceda, son precisos dos requisitos: que la agravación se haya producido, para lo cual han de compararse los cuadros clínicos y de limitaciones (aquel en cuya virtud se reconoció el grado de incapacidad permanente que se tenga o, como en este caso, Lesiones Permanentes no Invalidantes y el nuevo), pudiendo apreciarse la agravación bien por aparición de nuevas dolencias o patologías o lesiones bien por agravamiento de las anteriores con nuevas o más repercusiones o limitaciones permanentes, pero eso sólo no es suficiente sino que, además, es preciso que el cuadro final tenga entidad suficiente para conformar el grado mayor solicitado (aquí, de absoluta) y que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social establece los grados de la Incapacidad Permanente y el mismo precepto (en su redacción anterior a la Ley 24/97, que pervive por lo señalado en la Disposición Transitoria Quinta bis de la LGSS , hasta que se proceda al desarrollo reglamentario y que es la aplicable atendiendo a la fecha del hecho causante) los define, diciendo, en cuanto al grado de absoluta en el nº 5 que 'se entenderá por incapacidad permanente absoluta la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio' y en el 4 que 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Por tanto, para el grado de Absoluta ha de valorarse la entidad del cuadro de dolencias o padecimientos y limitaciones orgánicas y funcionales para determinar si efectivamente excluye toda capacidad laboral o no, teniendo en cuenta que la capacidad laboral entraña profesionalidad y poder cumplir las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia que todo trabajo comporta, que, según diversas sentencias del Tribunal Supremo (22-9 , 21-10 y 7-11- 88 , 9 y 17-3 , 13-6 y 27-7-89 y 23 y 27-2 y 14-6-90 ), la calificación de incapacidad permanente absoluta está sometida a la condición general de imposibilidad no absoluta pero si relativa de ejecutar cualquier trabajo retribuido, es decir que, aun pudiéndose ejecutar, exista limitación para su realización en las mismas condiciones de rendibilidad y rentabilidad de cualquier otro trabajador en el mismo puesto de trabajo y, para el grado de Total, ha de partirse del cuadro de padecimientos y, en especial, de las limitaciones orgánicas y funcionales probadas y ponerlo en relación con la profesión habitual probada para valorar si aquel tiene la incidencia en ésta exigida por el artículo 137 para que se dé el grado de total, teniendo en cuenta que ha de ser valorada aquella inhabilitación atendiendo, no exclusivamente a la imposibilidad física, sino también a la aptitud para realizar aquellas funciones de la profesión habitual con un mínimo de capacidad o eficacia y con su rendimiento económico aprovechable y teniendo igualmente en cuenta que el examen ha de ser individualizado, esto es, atendiendo a las circunstancias particulares de limitaciones y profesión de la persona de que se trate.

Pues bién, al actor, por el AT que sufrió el 12-4-10, se le reconoció en fecha 26.3.12 afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables conforme al baremo nº 110-2 con la cuantía de 1.165 euros íntegramente responsabilidad de la Mutua Asepeyo, en base al cuadro clínico siguiente: lumbalgia secundaria a discopatía (HD PC L4L5 y mayor L5S1, protrusión L3L4). Microdiscectomía L5S1 derecha (agosto-2011). Fibrosis postquirúrgica L5S1 y electromiográficamente (diciembre 2011) radiculopatía crónica derecha grado muy leve. Limitaciones orgánicas y funcionales: referida claudicación por dolor lumbar a la marcha y bipedestación prolongada. Residual radiculopatía crónica L5 derecha grado muy leve con discreta pérdida de fuerza residual de flexión dorsal de pie derecho.

La movilidad de la columna era flexión 45º, extensión 10º, lateralizaciones y giros completos y Lassegue derecho a 45º (Hecho Probado Primero).

Tras recaída en el proceso anterior el 7.1.13 fue emitido Informe Médico de Síntesis con el siguiente juicio diagnóstico: hernia discal L5-S1, espondilosis con discopatía degenerativa lumbar L4-L5 y L5-S1.

IQ 8.1.13, descompresión microquirúrgica L5-S1 derecha y fijación transpedicular L4-L5-S1. Limitaciones orgánicas y funcionales: lumbociatalgia derecha. Limitación funcional activa flex-ext col lumbar. Cicatriz postquirúrgica dolorosa a la palpación con tractura PV lumbar alta bilateral. MER impresiona y derecha fijación transpedicular L4-L5-S1. Radiculopatía crónica L5 derecha muy leve (mayo 2013) según Hecho Probado Segundo y, según hecho probado tercero, tras la oportuna propuesta por el EVI el 11.10.13, la Dirección Provincial del INSS, dictó resolución de fecha 29.10.13 por la que se consideraba que las lesiones se habían agravado y se le reconocía afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables conforme al baremo 110-3 (cicatrices) con la cuantía de 2.130 euros.

El demandante, según hecho probado quinto, presenta las siguientes dolencias residuales: hernia discal L5-S1, espondilosis con discopatía degenerativa lumbar L4-L5 y L5-S1. IQ 8.1.13, descompresión microquirúrgica L5-S1 derecha y fijación transpedicular L4-L5-S1. Limitaciones orgánicas y funcionales: lumbociatalgia derecha. Limitación funcional activa flex-ext col lumbar (flexión 35º, extensión 0º, lateralizaciones 20º y giros conservados, Lassegue derecho a 35º). Cicatriz postquirúrgica dolorosa a la palpación contractura PV lumbar alta bilateral. MER impresiona y derecha fijación transpedicular L4-L5-S1.

Radiculopatía crónica L5 derecha muy leve (mayo 2013).

De la comparación entre lo que tenía cuando se le reconocieron las iniciales Lesiones Permanente No Invalidantes y lo que presenta al tiempo de la revisión, todo derivado del AT, resulta se ha producido la agravación, tal como el INSS y la sentencia reconocen, puesto que entonces tenía como limitaciones 'referida claudicación por dolor lumbar a la marcha y bipedestación prolongada. Residual radiculopatía crónica L5 derecha grado muy leve con discreta pérdida de fuerza residual de flexión dorsal de pie derecho. La movilidad de la columna era flexión 45º, extensión 10º, lateralizaciones y giros completos y Lassegue derecho a 45º' y ahora ' lumbociatalgia derecha. Limitación funcional activa flex-ext col lumbar (flexión 35º, extensión 0º, lateralizaciones 20º y giros conservados, Lassegue derecho a 35º). Cicatriz postquirúrgica dolorosa a la palpación contractura PV lumbar alta bilateral. MER impresiona y derecha fijación transpedicular L4-L5-S1.

Radiculopatía crónica L5 derecha muy leve'.

Se trata de ver si el cuadro final resultante tiene o no entidad suficiente para conformar alguno de los grados de Incapacidad Permanente solicitados: primero el de Absoluta y subsidiariamente el de Total.

Al respecto, resulta patente, del análisis de esas limitaciones que tiene, que no le impiden la realización de todo trabajo, conservando, en cambio, capacidad suficiente para realizar con aprovechamiento múltiples profesiones y, entre ellas, la suya propia, tal como dice la sentencia recurrida, lo cual descarta tanto la IPA como la IPT y decimos que puede seguir realizando la suya propia porque, aunque tiene la cicatriz postquirúrgica dolorosa con contractura lumbar alta bilateral y la fijación transpedicular L4-L5-S1, así como la lumbociatalgia derecha, resulta que la limitación funcional activa flexo-extensión de columna lumbar, aunque ha aumentado, sigue estando en valores no impeditivos y, por otro lado, la radiculopatía crónica L5, que ya antes tenía, sigue siendo muy leve y, por otro lado, su profesión habitual es la de oficial 1ª técnico de electrodomésticos y aire acondicionado, entre cuyas funciones no consta se incluyan las de soportar grandes pesos -para las que, además, en los puentuales casos en que esto pudiera ocurrir, puede ayudarse con medios técnicos y de otras personas, pudiendo realizar desde luego las labores de mantenimiento y reparaciones tanto de electrodomésticos como de aparatos de aire acondicionado, de modo que conserva también capacidad suficiente para realizar todas o las principales tareas de su profesión habitual con aprovechamiento.

En consecuencia y por todo lo expuesto, el recurso no puede tener favorable acogida, procediendo la confirmación de la sentencia, que no ha incurrido en las infracciones que se le imputaban.



QUINTO .- De conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 de la Ley de la Jurisdicción Social no procede condena en costas, dado que el actor como beneficiario de la Seguridad Social goza del beneficio de justicia gratuita, de acuerdo con el artículo 2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita .

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado por el demandante D. Jesús Luis contra la Sentencia de fecha 20 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Alicante , en autos 426/14 sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo parte recurrida INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO y ELECTROCLIMATIZACIÓN CONDOMINA SL, confirmamos la referida Sentencia; Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3378 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a once de enero de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.