Sentencia SOCIAL Nº 570/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1678/2018 de 07 de Marzo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
B.
SENT. NÚM. 570/19
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR.D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a siete de marzo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1678/18 , interpuesto por REVESTIMIENTOS FUENTES SOCIEDAD
LIMITADA contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Almería, en fecha 18 de abril
de 2018 , en Autos núm. 1182/16, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ
VIÑAS .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por REVESTIMIENTOS FUENTES SOCIEDAD LIMITADA en reclamación de materias de seguridad social, contra Cosme y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 18 de abril de 2018 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que, desestimando la demanda presentada por la mercantil REVESTIMIENTOS FUENTES, S.L., defendida y representada por el Letrado D. Carlos Díaz Soto, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social defendidas y representadas por la Letrada del Cuerpo de la Administración de la Seguridad Social Dª. Nuria ; y el trabajador D. Cosme , defendido y representado por el Letrado D. Rodrigo Rodríguez Bonilla, debo confirmar y confirmo la resolución de recargo de prestaciones impugnada.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- El trabajador, Cosme , con DNI nº NUM000 , mayor de edad, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM001 , prestaba sus servicios profesionales con la categoría profesional de Peón Ordinario, bajo la dependencia de la sociedad mercantil REVESTIMIENTOS FUENTES, S.L., en el centro de trabajo que la empleadora tiene en la calle Paterna del Río-Albolouy-Albanchez, de la localidad de Roquetas de Mar (Almería), cuando el día 18 de diciembre de 2006,sobre las 13:30 horas, mientras estaba realizando trabajos de montaje de un andamio eléctrico de cremallera, cayó al suelo desde lo alto de la plataforma estando situado a una altura de 5,5 metros (Informe del Servicio de Inspección de Trabajo y Seguridad Social: expediente administrativo; hechos no controvertidos)

SEGUNDO.- Por el Servicio de Inspección de Trabajo y Seguridad Social se redactó un informe en fecha 27 de junio de 2007, apreciándose un incumplimiento de los artículos 4.2.d ) y 19.1 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, 24 de marzo; artículo 14.1 y 2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre (BOE del 10), de Prevención de Riesgos; Anexo IV, parte C3a) y b) del Real Decreto 1627/1997,de 24 de octubre, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción (BOE del 25); y Anexo II, apartado 4.3.1 y 4.3.7 del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo (BOE del 7 de agosto) (expediente administrativo: Informe Inspección de Trabajo).



TERCERO.- Por Resolución de la Delegación Provincial del INSS de Almería con fecha registro de salida 4 de septiembre de 2015 se acordó 'declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo por accidente de trabajo del trabajador D. Cosme en fecha 18/12/2006.

Declarar, en consecuencia la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas de accidente de trabajo citado serán incrementadas en el 40% con cargo a la empresa REVESTIMIENTOS FUENTES, S.L.;...' (expediente administrativo).



CUARTO.- El día 18 de diciembre de 2006, sobre las 13:30 horas, el trabajador D. Cosme ,se encontraba prestando sus servicios profesionales bajo la dependencia de la mercantil REVESTIMIENTOS FUENTES, S.L. en el centro de trabajo que la misma tenía encalle Paterna del Río-Albolouy-Albanchez, de la localidad de Roquetas de Mar (Almería), consistente en la construcción de 34 viviendas.

El trabajador se encontraba en el momento de acaecer el siniestro realizando trabajos de montaje de un andamio eléctrico de cremallera, estando subido en la plataforma del andamio, cayó al suelo, desde una altura aproximada de 5,5 metros.

El andamio carecía de plataforma de protección personal.

(expediente administrativo: Informe Inspección de Trabajo)

QUINTO.- El informe de propuesta de recargo de prestaciones de un 40% redactado por el Servicio de Inspección de Trabajo y Seguridad Social de fecha 27 de junio de 2007, tuvo entrada en el INSS el día 4 de julio de 2007.

El día 21 de febrero de 2008 la entidad gestora dirige escrito a la Delegación de Empleo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social para que informe si ha devenido firme la actuación inspectora que justifique el expediente declarativo de responsabilidad.

Por resolución de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía se informa al INSS, por resolución de 27 de junio de 2008, notificada el 4 de julio de 2008, que el procedimiento administrativo sancionador se encuentra suspendido por concurrencia de sanciones en el orden penal.

El INSS, por resolución de 24 de octubre de 2008, reitera la petición acerca si ha devenido firme en vía administrativa la actuación inspectora.

Por resolución de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía se informa al INSS, por resolución de 11 de diciembre de 2008, notificada el 23 de diciembre de 2008, que el procedimiento administrativo sancionador se encuentra suspendido por concurrencia de sanciones en el orden penal.

La misma petición se reitera por escrito de 18 de mayo de 2010, siendo que por resolución de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía de fecha 18 de junio de 2010, notificada al INSS el día 28 de junio de 2010 se le informa de nuevo que el procedimiento sancionador sigue suspendido.

Nueva petición se formula en fecha 27 de junio de 2011.

Por la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía se informa mediante resolución de 6 de mayo de 2015, notificada al INSS el día 12 de mayo de 2015, que se ha dictado resolución firme en fecha 19 de febrero de 2014, por la cual se ha declarado la caducidad del procedimiento sancionador y correspondiente archivo de las actuaciones.

Por resolución del INSS de fecha 10 de junio de 2015 se dio traslado, tanto a la empresa demandante,como al trabajador siniestrado, para que en el plazo de 15 días formulara alegaciones.

La entidad REVESTIMIENTOS FUENTES, S.L. formuló alegaciones en fecha 25 de junio de 2015 alegando la existencia de prescripción por el transcurso del plazo de 5 años.

Por el EVI se emitió dictamen propuesta en fecha 11 de agosto de 2015 en el cual se proponía a la Dirección Provincial del INSS de Almería incrementar todas las prestaciones económicas que tengan causa en el accidente de trabajo sufrido por el trabajador demandado en un 40%.

Por el INSS se dictó resolución con fecha registro de salida 4 de septiembre de 2015 por la cual se acordó imponer el recargo de prestaciones incrementado en un 40% a la entidad mercantil REVESTIMIENTOS FUENTES, S.L.

(expediente administrativo)

SEXTO.- Incoado expediente administrativo de Incapacidad Permanente se dictó resolución por el INSS que declaró que el trabajador estaba afecto de Incapacidad Permanente en el grado de Total para el ejercicio de su profesión habitual.

Impugnada la resolución administrativa en vía judicial se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Almería en fecha 26 de febrero de 2010 , la cual declaró al trabajador afecto de Incapacidad Permanente Absoluta derivada de accidente de trabajo, con fecha efectos del día 8 de febrero de 2008.

La sentencia devino firme en la instancia.

(expediente administrativo) SÉPTIMO.- Por la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía se dictó resolución en fecha 8 de agosto de 2007 por la cual se requería al Juzgado de Instrucción número Dos de Roquetas de Mar para que informara si se había incoado Diligencias Previas en relación al accidente de trabajo sufrido por el trabajador D. Cosme .

Por el Juzgado de Instrucción número Dos de Roquetas de Mar se dictó providencia de fecha 10 de septiembre de 2007 por el que ponía en conocimiento de la Consejería de Empleo que se habían incoado Diligencias Previas número 82/2007 a consecuencia del accidente de trabajo sufrido por D. Cosme .

Por auto del Juzgado de Instrucción número Dos de Roquetas de Mar de 6 de octubre de 2009 se acordó transformar las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado número 83/2009.

Por el Juzgado de lo Penal número Tres de Almería de fecha 3 de octubre de 2013 se dictó sentencia por la que se condenaba a D. Justiniano , D. Lucas , D. Marcial y D. Mario como autores de un delito contra los derechos de los trabajadores y otro delito por lesiones imprudentes.

(documental aportada por el INSS en el juicio) OCTAVO.- La entidad mercantil REVESTIMIENTOS FUENTES, SL presentó escrito de reclamación administrativa previa el día 1 de octubre de 2015, contra la resolución de la Dirección Provincial del INSS de 4 de septiembre de 2015; habiendo sido desestimada mediante resolución dictada por el mismo Organismo Público en fecha 1 de marzo de 2016, al considerar que 'las alegaciones formuladas en ningún momento desvirtúan los hechos contenidos en el informe-propuesta elaborado por el Inspector actuante y en el expediente de falta de medidas de seguridad e higiene. Es mas, no aporta datos ni pruebas que desvirtúen el contenido de los mismos, por lo que se mantiene la propuesta de recargo en los mismos términos' (expediente administrativo). ' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por REVESTIMIENTOS FUENTES SOCIEDAD LIMITADA, recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, que desestima la excepción de prescripción y confirma la imposición del recargo de prestaciones a la empresa demandante, se alza la misma en suplicación interesando en primer lugar, al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS revisión del relato de probados de la sentencia de instancia comenzando por su ordinal tercero, para que el mismo sea sustituido por otro con el siguiente tenor: 'Por resolución de la Delegación Provincial del INSS de Almería, con fecha de registro de salida 16 de septiembre de 2016, previa anulación de una resolución anterior de fecha 11/8/2015, se acordó declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo por accidente de trabajo del trabajador D. Cosme en fecha 18/12/2006 Por medio de esta resolución el INSS manifestó expresamente no tener conocimiento de que se hubiera iniciado ningún procedimiento en el orden jurisdiccional penal.

Declarar en consecuencia la procedencia de que las prestaciones de Seguridad social derivadas de accidente de trabajo citado serán incrementadas en el 40% con cargo a la empresa Revestimientos Fuentes, S.L....(expediente administrativo).

La revisión se sustenta en la documental obrante en autos al folio 72 y 73 de autos y se sustenta en pretendido error del Juzgador de instancia al consignar como fecha de la resolución por la que se le impone el recargo la de 4.9.2016 y no por tanto la de 6.9.2016 con registro de salida 16.9.2016 que además añade, anulaba una anterior y reconoce no tener conocimiento de la existencia de procedimiento penal alguno por los mismos hechos.

Pues bien, efectivamente la documental invocada del expediente, se refiere a la resolución que dicta la Entidad Gestora demandada en tal fecha y con tal registro de salida, pero no es a la que se refiere el ordinal sometido a revisión, que lo es a la de 4.9.2015 y no 4.9.2016 que se contiene en el folio 57 de autos y que impone el recargo del 40% a las prestaciones de IT e IPT causadas por el trabajador codemandado, viniendo referida por el contrario la que ahora se esgrime a las de IT e IPA como consecuencia de haberle sido reconocida esta en sede jurisdiccional, por lo que en ningún error se incurre en el ordinal sometido a revisión por lo que la misma ha de ser rechazada.

Y acto seguido, interesa revisión de los ordinales quinto último párrafo y octavo, para su sustitución por otros respectivamente con el siguiente tenor: '...(último párrafo) Por el INSS se dictó resolución con fecha registro de salida 16 de septiembre de 2016 por la cual se acordó imponer el recargo de prestaciones incrementado en un 40% a la entidad mercantil Revestimientos Fuentes, S.L. (expediente administrativo, reverso folio 72 y folio 87 de autos).' 'La entidad mercantil Revestimientos Fuentes, S.L., presentó escrito de reclamación administrativa previa el día 27 de septiembre de 2016 contra la resolución de la Dirección Provincial del INSS de 16 de septiembre de de 2016 habiendo sido desestimada mediante resolución dictada por el mismo Organismo Público en fecha 26 de octubre de 2016 al considerar que las alegaciones formuladas en ningún momento desvirtúan los hechos contenidos en el informe-propuesta elaborado por el Inspector actuante ni en el expediente de falta de medidas de seguridad e higiene. Es más, no aporta datos ni pruebas que desvirtúen el contenido de los mismos, por lo que se mantiene la propuesta de recargo en los mismos términos (expediente administrativo).' Y por las mismas razones que la primera revisión examinada, éstas deben verse destinadas al fracaso, al venir referidos tales ordinales a la resolución de 4.9.2015 y no a la que hacen alusión tales revisiones que es la dictada como consecuencia de habérsele reconocido al trabajador en sede judicial la incapacidad permanente absoluta, por lo que no hay inexactitud en las fechas y consiguiente error en la apreciación de tales extremos como se les reprocha lo que determina el fracaso de las mismas como se dijo, por más que también se haya dictado la resolución a que se refiere la revisión, lo que en cualquier caso deviene intrascendente a los efectos debatidos como se razonará al examinar la censura jurídica.



SEGUNDO: Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia la recurrente, infracción de la jurisprudencia contenida en STS 17.7.2013 rec. 1023/2012 puesta en relación con la OM 18.1.96 arts. 14 y 16 RD 1300/95 y art. 86LRJS por la que se confirma aduce, la prescripción del recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad, en tanto que desde la incoación del expediente administrativo no se produjo actuación alguna, entendiéndose resuelto el expediente en sentido negativo una vez alcanzado el plazo máximo legal de 135 días hábiles desde el acuerdo de iniciación del procedimiento, considerando en tal caso reiniciado el plazo de prescripción, siendo así que según los propios hechos probados, el accidente se producto en fecha 18.12.2006, el informe propuesta de la Inspección de Trabajo tuvo entrada en el INSS el 4 de julio de 2007 que dictó resolución el 4.9.2015 (en realidad 16.9.2016) acordando imponer el recargo y a todo ello se añade, que el 26.2.2010 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social 4 de Almería declarando al actor afecto de IPA por lo que es evidente concluye, que transcurrieron más de cinco años desde que se produjo el accidente, desde la fecha de inicio del expediente e incluso, desde que le fue reconocida al trabajador la incapacidad permanente absoluta, determinando además el invocado pronunciamiento del Alto Tribunal, que no se paraliza el expediente de recargo en caso de seguirse causa criminal sobre los hechos.

Y a todo ello añade, que siguiendo con la referida jurisprudencia, aun cuando se esté a la fecha del reconocimiento de la IPA el 26.2.2010, también habrían transcurrido los cinco años pues no consta que la Entidad Gestora tuviera previsto realizar actuación alguna de investigación mas allá de la que resulta de la actuación inspectora, por lo que no cabe en tal caso alargar el procedimiento sin justificación legal teniendo en cuenta además, que no le constaba la existencia de procedimiento penal por los mismos hechos como reconoce en su resolución de 6.9.2016.

Pues bien, comenzando por esta última cuestión, meritado pronunciamiento ( STS 17.7.2013 ) efectivamente en su fundamento jurídico quinto razona al respecto, que 'La competencia para fijar la declaración de responsabilidad empresarial por falta de adopción de medidas de seguridad corresponde al Instituto Nacional de la Seguridad Social, en virtud del art. 123 LGSS en relación con el art. 1.e) del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, sobre Incapacidades Laborales del Sistema de la Seguridad Social .

Se trata de una norma reglamentaria dictada en relación con la incapacidad pero cuyo art. 1. e) extiende aquella competencia para declarar la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo y determinar el porcentaje en que, en su caso, hayan de incrementarse las prestaciones económicas.

En desarrollo de la misma, el art. 16 de la OM de 18 de enero de 1996 regula las 'Declaraciones de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene ' y se refiere a ' cualquiera que se la contingencia de que se trate'.

Sin embargo, no se establece procedimiento específico para llevar a cabo tal declaración de responsabilidad, distinto del que se regula en los artículos precedentes de la OM. Lo único que indica el citado art. 16 es que la resolución del INSS debe motivarse con expresión de las circunstancias concurrentes, la disposición infringida, la causa concreta de las enumeradas en el art. 123 LGSS y el porcentaje en que hayan de incrementarse las prestaciones económicas. Por tanto, para la imposición del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad el único procedimiento específicamente regulado en el RD 1300/1995 y en la OM de desarrollo, de 18 de enero de 1996, sin perjuicio de la aplicación de las disposiciones de LRJCA-PAC en virtud de lo que establecen su art. 2.2 y Disp. Ad. 5ª.

La única precisión que cabe es la que se refiere al apartado 2 de este precepto que dispone: 'cuando se conozca la existencia de algún procedimiento judicial en la vía penal por los hechos relativos a la declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, se suspenderá el expediente en este sólo aspecto, hasta que recaiga sentencia firme por resolución que ponga fin al procedimiento'. Respecto del mismo hemos puesto de relieve que el RD 1300/1995, en cuyo desarrollo se dictó, no contiene norma alguna que autorice la suspensión en la tramitación del expediente. Y añadíamos que, en sentido contrario, el art.

86.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , con referencia ya al proceso ante la jurisdicción, señalaba que 'en ningún caso se suspenderá el procedimiento por seguirse causa criminal sobre los hechos debatidos'. De ahí que, dado que la legalidad del mandato de la OM citada dependía de la existencia de un sustrato legal que le sirviera de fundamento, la inexistencia del mismo provocaba la prevalencia el principio de celeridad que debe afectar a todos los expedientes en materia de prestaciones de la Seguridad Social ( STS 17 mayo 2004 -rcud.

3259/2003 -, 25 octubre 2005 - rcud. 3552/2004 -, 20 de diciembre de 2007- rcud. 3978/2006 - y 13 de febrero de 2008 -rcud. 163/2007 -). 'La tramitación de procedimiento penal por los mismos hechos no suspende el procedimiento para imponer el citado recargo por falta de medida de seguridad, pese a lo previsto en el art.

16.2 OM, pues tal paralización no se contempla en el RD 1300/1995 del que aquella es desarrollo y resulta contraria al art. 86.1 LPL , a la par que el art. 3.2 RD Legislativo 5/2000 limita a contemplar la paralización del procedimiento para el aspecto sancionador' ( STS 2 octubre 2008 -rcud. 1964/2007 -)'.

No obstante en su fundamento jurídico noveno, razona en orden a precisar, que el plazo de prescripción del derecho al recargo que ostenta el beneficiario de prestaciones derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional se halla sometido a la eventualidad de su interrupción, que: '2. Al efecto, el art. 43.2 LGSS remite a las causas ordinarias del art. 1973 del Código Civil (ejercicio de la acción ante los Tribunales, reclamación extrajudicial del acreedor y cualquier acto de reconocimiento por el deudor) y añade, además, por la reclamación ante la Administración o el 'en virtud del expediente que tramite la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el caso de que se trate'.

Al respecto, la STS de 7 de julio de 2009 (rcud. 2400/2008 ) destacaba que la iniciación del procedimiento sancionador por la Inspección de Trabajo opera con efecto interruptivo de la prescripción tanto si se esta desarrollando un expediente de reconocimiento de recargo como cuando éste último no se ha iniciado.

3. Finalmente, el art. 43.3 incluye también la acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente. Al respecto, en la STS de 12 de marzo de 2007 (rcud. 4099/2005 ) indicábamos que la doctrina sentada en torno a art. 16.2. OM, antes referenciada, no implica que el proceso penal o el procedimiento administrativo para sancionar las responsabilidades administrativas, por incumplimiento de las normas de prevención que haya podido motivar el accidente, no suspendan el plazo de prescripción de la acción para reclamar el abono del recargo'.

Con lo que en definitiva, según el propio pronunciamiento invocado, la doctrina que refiere en su fundamento jurídico quinto en relación al art. 16.2 OM 'no implica que el proceso penal o el procedimiento administrativo para sancionar las responsabilidades administrativas, por incumplimiento de las normas de prevención que haya podido motivar el accidente, no suspendan el plazo de prescripción de la acción para reclamar el abono del recargo', por lo que en consecuencia como resalta la sentencia de instancia, al dictarse sentencia penal firme el 3.10.2013 no habría prescrito el recargo de prestaciones impuesto por resolución de 1.3.2016.

Proceso penal que es de recordar, es el que mantuvo a su vez suspendido el expediente administrativo sancionador tal y como a requerimientos de la Entidad Gestora, le vino comunicando la Consejería de Empleo por resoluciones de 27.6.2008 notificada el 4 de julio siguiente, 11.12.2008 notificada el 23 de diciembre siguiente y 18.6.2010 notificada el 28 siguiente, hasta que por resolución de 6.5.2015 notificada al INSS el 12.5.2015 comunica que se ha dictado resolución firme en fecha 19.2.2014 por la cual se ha declarado la caducidad del procedimiento sancionador y correspondiente archivo de las actuaciones, de lo que dio traslado el INSS tanto a la empresa demandante como al trabajador siniestrado para alegaciones (h.p.5º), todo lo cual revela además, que la aseveración que resalta la recurrente contenida en la resolución de 6.9.2016 de la Entidad Gestora de 'no tener conocimiento de que se haya iniciado ningún procedimiento en el orden jurisdiccional penal por los mismos hechos' deviene de todo punto errónea y no puede perjudicar al trabajador.

A ello se añade además, que reconocido el grado de IPT al trabajador accidentado e impugnada tal resolución en sede jurisdiccional, por Sentencia del JS 4 de Almería de 26.2.2010 como se ha dicho, le fue reconocida la IPA lo que dio lugar como también se ha dejado señalado al examinar los motivos de revisión fáctica, a que se dictase nueva resolución con fecha 6.9.2016 salida 16.9.2016 imponiendo el recargo sobre esta nueva prestación además de por la IT y dejando sin efecto la anterior.

Supuesto por tanto, que difiere sustancialmente del examinado por la STS que invoca la recurrente, en que no hay constancia de resolución alguna durante el tiempo que duró el expediente que se incoó en 1996 y no se produjo actuación alguna hasta que se da audiencia a la empresa en 2005, siendo así que el accidente tuvo lugar en 1995 y el único reconocimiento de prestación que se acredita se produjo en también en dicho año.

Y en relación a este último extremo, STS 19.7.2013 que reitera doctrina y que por su parte invoca la Sentencia de instancia, recuerda que: 'En efecto, de acuerdo con la doctrina de esta Sala, el recargo de prestaciones tiene un plazo de prescripción de cinco años. Este comienza a correr desde el momento en que la acción puede ser ejercitada, que es en el momento en que concurren los tres elementos que integran el derecho: 1) el accidente de trabajo; 2) la infracción de las medidas de seguridad y 3) el hecho causante de la prestación de Seguridad Social objeto de recargo. Por otra parte, de conformidad con el art. 43.2 de la Ley General de la Seguridad Social , la prescripción del recargo se interrumpe por las causas ordinarias del art.

1973 del Código Civil y por reclamación ante la Administración de la Seguridad Social o ante la Administración laboral o en virtud de expediente que tramite la Inspección de Trabajo 'en relación con el caso de que se trate'. El número 3 del precepto citado añade que 'en el supuesto de que se entable acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente, la prescripción quedará en suspenso mientras aquélla se tramite, volviendo a contarse el plazo desde la fecha en que se notifique el auto de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza'.

Desprendiéndose en el presente caso de todo lo expuesto, que en el mismo han operado diversos supuestos interruptivos desde el inicio del expediente administrativo de recargo en julio 2007 como ha sido, la existencia de un procedimiento administrativo sancionador suspendido a su vez por seguirse actuaciones penales por los mismos hechos, de los que ha tenido cumplido conocimiento la Entidad Gestora y a la que le fue comunicada la finalización del primero, por resolución de la Consejería de Empleo de 6.5.2015 y habiéndose dictado sentencia penal firme en este último con fecha 3.10.2013 , dictando por su parte el INSS resolución imponiendo el recargo con fecha 4.9.2015 sobre las prestaciones de IT e IPT que luego fue dejada sin efecto por nueva resolución de 6.9.2016 para la nueva prestación de IPA reconocida en sede jurisdiccional, lo que lleva a concluir a esta Sala junto con la sentencia e instancia, que en el supuesto de litis como se avanzó al principio, no es de apreciar la prescripción invocada, lo que conduce al fracaso del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por REVESTIMIENTOS FUENTES SOCIEDAD LIMITADA contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Almería, en fecha 18 de abril de 2018 , en Autos núm. 1182/16, seguidos a su instancia, en reclamación de materias de seguridad social, frente a Cosme y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1678/18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de SantanderES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1678/18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. -Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.