Sentencia SOCIAL Nº 570/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 3/2019 de 04 de Julio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG : 28.079.00.4-2018/0017778
Procedimiento Recurso de Suplicación 3/2019
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 05 de Madrid 426/2018
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 570/2019
Ilmos. Sres
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
D. ENRIQUE JUANES FRAGA
Dña. MARÍA DEL AMPARO RODRÍGUEZ RIQUELME
En Madrid, a cuatro de julio de dos mil diecinueve, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 3/2019, formalizado por el Sr. Letrado D. César Álvarez de Medina en
nombre y representación de D. Roque , contra la sentencia de fecha dieciséis de julio de dos mil dieciocho,
dictada por el Juzgado de lo Social nº 05 de Madrid , en sus autos número 426/2018, seguidos a instancia de
la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad permanente, ha sido Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D.
ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- D. Roque , nacido el NUM000 de 1.960, se encuentra afiliado al Régimen general de la Seguridad social siendo su profesión habitual la de Jefe de almacén y su base reguladora 182,90 € y un complemento de Gran invalidez de 449,39 €. En la actualidad está incorporado a su trabajo.



SEGUNDO.- Tras dictamen del EVI de 27 de febrero de 2.018, por resolución del INSS de 7 de marzo de 2.018 se deniega la prestación solicitada. Contra dicha resolución se interpone reclamación previa que es desestimada.



TERCERO.- El actor presenta trastorno depresivo recurrente. Fenómeno de Raynaud primario.

Coxartrosis bilateral. Prótesis de cadera izquierda en octubre 12 y abril de 13 derecha. Tendinopatía de hombro derecho. Protrusión L4- L5. Hernia subligamentaria L5- S1. Radiculopatía L4- L5 y L5- S1. Limitado para actividades que requieran sobrecarga de caderas. Tendinopatía degenerativa y síndrome de túnel carpiano

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Roque contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver al demandado de los pedimentos del actor.'

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 08/01/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el demandante contra la sentencia de instancia, que ha desestimado su demanda en la que solicitaba la declaración de gran invalidez o subsidiariamente incapacidad permanente absoluta. El INSS no había reconocido al actor incapacidad permanente en grado alguno, mediante resolución de fecha 7-3-18. El recurso no ha sido impugnado.

Se ha de examinar en primer lugar el motivo quinto, ya que se articula al amparo del apartado a) del art. 191 de la ley de Procedimiento Laboral (norma que equivocadamente se cita en los motivos 4º y 5º, en lugar del art. 193 de la vigente ley reguladora de la jurisdicción social ) alegando incongruencia omisiva de la sentencia y solicitando se declare su nulidad para que el Juzgado de lo Social dicte una nueva sentencia en la que se declaren probadas las funciones propias de la profesión habitual del demandante, jefe de almacén, y se examine si procede reconocerle la incapacidad permanente total.

No cabe acceder a tal solicitud, ya que en la demanda claramente se solicitó, exclusivamente, la gran invalidez y, con carácter subsidiario, la incapacidad permanente absoluta. Se da la circunstancia, además, de que el demandante está en activo, incorporado a su trabajo, como recoge el hecho probado 1º. La sentencia no tiene que pronunciarse más que sobre los grados de incapacidad expresamente solicitados en la demanda, lo que excluye tanto el grado de total como el de parcial, por lo que no ha incurrido en incongruencia omisiva, sino que habría incurrido en incongruencia extra petitum si se hubiera pronunciado sobre la incapacidad permanente total para la profesión habitual, como ahora se pretende. Ello es más claro aún en el presente supuesto, por cuanto el actor estaba prestando servicios, y no puede la magistrada reconocer un grado de incapacidad no pedido que determinaría la extinción de la relación laboral, con posible perjuicio de los intereses del demandante.

La jurisprudencia ha declarado reiteradamente la nulidad de actuaciones cuando el órgano judicial ha dejado de resolver sobre un grado de incapacidad permanente pedido subsidiariamente en el juicio, aun cuando no hubiera sido solicitado en la demanda ( sentencias del TS, entre otras, de 19-2-19 rec. 1104/17 , 29-1-19 rec. 226/17 , 20-3-18 rec. 1822/16 , etc.), pero no es éste el caso de autos, ya que ni en la demanda ni en el acto del juicio reclamó el demandante que se le reconociera el grado de total. Por todo ello procede la desestimación del motivo.



SEGUNDO.- En el primer motivo, con amparo en el apartado b) del art. 193 de la LRJS , se solicita la adición del siguiente texto: 'PROFESIOGRAMA: - Carga y descarga de mercancías incluyendo embalaje de las mismas.

- Control de almacenaje y stock.

- Aprovisionamiento de material al resto de los trabajadores.

- Control y mantenimiento de maquinaria.

- Gestión y recepción de pedidos a proveedores.

- Gestión de pedidos y distribución a clientes.

- Responsable de recepción, almacenamiento y movimientos.

- Control de entrada y salida.

- Atención a proveedores.

- Atención a clientes.

- Permanencia de pie durante toda la jornada laboral, incluyendo subida y bajada de escaleras, así como trabajos en alturas.

- Distribución de trabajos al personal colaborador.

La distribución y colocación de mercancías requiere subir y bajar escaleras, andamios, etc. Otras veces al controlar y/o colocar el material hay que subir y bajar sobre transportes, teniendo que utilizar las rodillas para sujetarse y fijar los pies con fuerza, imposible de realizar en su estado con alta siniestralidad. Estos movimientos también se realizan en zonas donde no es posible andar recto, lo que obliga a flexionar la espalda y/o las rodillas. Mover objetos de gran peso y volumen, así como transportar herramientas, cajas, etc...

La repercusión sobre toda la movilidad y la afectación sobre las zonas lesionadas le impiden: - Subir y bajar escaleras rápidamente, trabajar en cuclillas o de rodillas, mantener posturas tanto en bipedestación como sentado.

- Trabajos que obligan a hacer fuerzas (tracciones de embalajes, transportar objetos pesados, deambulación rápida y bipedestación prolongadas, desencadenando dolor, impotencia funcional y claudicación a la marcha rápida.' Para ello invoca el recurrente el informe pericial ratificado en el acto del juicio. Pero, aparte de que no se pone de manifiesto un error evidente de la juzgadora al no haber acogido dicho informe, dentro de sus potestades de valoración de la prueba conforme al art. 97.2 de la LRJS , lo que persigue el recurso es traer a esta fase de recurso de suplicación una pretensión no suscitada en la instancia, como se acaba de razonar, consistente en la declaración de incapacidad permanente total para la profesión habitual del demandante. Al no haberse solicitado en la instancia, ya que la pretensión del actor quedó expresamente limitada a la declaración de la gran invalidez y, con carácter subsidiario, la incapacidad permanente absoluta, la pretensión de declaración de otro grado inferior constituye cuestión nueva no admisible, conforme a reiterada jurisprudencia. Por todo ello se desestima el motivo.



TERCERO.- En el segundo motivo, también con amparo en el apartado b) del art. 193 de la LRJS , se solicita la adición del siguiente texto: 'El centro base nº 3 de atención a personas con discapacidad de la Comunidad de Madrid emitió en la Junta celebrada el día 13 de enero de 2017 a las 14.30 el siguiente Dictamen Técnico Facultativo: 'D. Roque con DNI nº NUM001 , nacido el NUM000 de 1960, en el momento del reconocimiento presenta: 1. LIMITACIÓN FUNCIONAL EXTREMEDIDADES Y C.V. POR ESTEOARTROSIS GENERALIZADA de etiología DEGENERATIVA.

2. TRASTORNO DE LA AFECTIVIDAD por TRASTORNO ADAPTATIVO de etiología PSICÓGENA.

3. LIMITACIÓN FUNCIONAL EXTREMIDADES Y C.V. por TRASTORNO DEL DISCO INTERVERTEBRAL de etiología DEGENERATIVA.

4. LIMITACIÓN FUNCIONAL EN M.S.D. por TENDINOPATIA de etiología DEGENERATIVA.

5. LIMITACIÓN FUNCIONAL BIMANUAL por SINDROME DEL TÚNEL CARPIANO de etiología DEGENERATIVA.

Correspondiéndole, por estos conceptos y en aplicación de los Baremos de Valoración de Grado de Discapacidad aprobados por Real Decreto 1971/1999 de 23 de diciembre (BOE de 26 enero de 2000) y Corrección de Errores del RD 1971/1999 (BOE de 13/03/2000) un GRADO DE LIMITACIÓN EN LA ACTIVIDAD GLOBAL DEL 57% Asimismo, examinadas las circunstancias que concurren y aplicados los Baremos Sociales, se establece una puntación por FACTORES SOCIALES COMPLEMENTARIOS DE 8 PUNTOS Por lo que, en conjunto, se reconocen un GRADO TOTAL DE DISCAPACIDAD DEL 65% BAREMO DE MOVILIDAD. POSITVO (7), SI EXITE DIFICULTAD' Para ello cita el recurrente los folios 9,10 y 11 de las actuaciones, de los cuales en efecto resulta que el actor tiene reconocida, en los términos indicados, un grado de discapacidad en un 57% por las expresadas dolencias, con factores sociales complementarios de 8 puntos, y con baremo de movilidad positivo (7). Por ello no hay inconveniente a la adición solicitada, sin perjuicio de lo cual considera esta Sala que no ha de influir en el sentido del fallo.



CUARTO.- En el tercer motivo, asimismo con amparo en el apartado b) del art. 193 de la LRJS , se solicita la adición al hecho probado 3º de la sentencia, de un nuevo aserto en el que se haga constar que 'el actor necesita ayuda de tutor externo para el desarrollo de paseos cortos...', y que se suprima del fundamento jurídico primero la expresión 'de hecho, en ninguno de los informes médicos se señala que tenga que portar bastón o desplazarse en silla de ruedas'. Para ello cita el folio 57, informe de traumatología del Hospital de San Rafael, y el folio 83, informe pericial de parte que reproduce el anterior.

Es cierto que en el informe de traumatología del Hospital de San Rafael aparece la expresión paseos cortos con ayuda de tutor externo, que no figura en el resto de informes. Pero en los supuestos de discrepancias o disimilitudes entre informes médicos, a menos que existan razones muy poderosas y de todo punto incuestionables para dar mayor valor a unos sobre otros, la doctrina de suplicación viene entendiendo que no cabe apreciar un error evidente en la apreciación de la prueba, perteneciendo al órgano judicial de instancia la facultad de ponderación y apreciación de los diversos informes médicos, a tenor del art. 97.2 de la LRJS . Tratándose de un recurso especial o extraordinario, el Tribunal Superior de Justicia no habrá de rectificar la estimación judicial para preferir la de la parte, pues no cabe la nueva valoración de la prueba sin limitaciones como ocurre en el recurso de apelación, sino que solamente será posible la revisión de los hechos probados cuando se compruebe un error evidente. En este caso la juez a quo se ha basado en la valoración conjunta de la prueba documental de carácter médico aportada a las actuaciones y especialmente en el informe médico de síntesis, el informe de psiquiatría de la fundación Jiménez Díaz de octubre de 2017 y en el informe de reumatología del mismo centro de enero de 2018, como manifiesta en el fundamento jurídico primero, y lo que se pretende en el motivo es que la Sala efectúe una nueva valoración de la prueba, lo que no resulta factible en esta clase de recurso. Por ello se desestima el motivo.



QUINTO.- En el cuarto motivo, con amparo erróneo en el art. 191.c) de la LPL , aunque debería ser en el art. 193.c) de la LRJS , se alega la infracción del art. 137.c) de la LGSS aprobada por RD legislativo 1/1994, cita asimismo equivocada, pues debería citarse el art. 194 de la LGSS - RD legislativo 8/2015 de 30 de octubre - en la redacción de la disposición transitoria 26ª de dicho texto legal , en cuanto a la definición de la incapacidad permanente absoluta.

La decisión sobre la pretensión del recurso solo puede hacerse a partir del relato fáctico de la sentencia de instancia, al haberse rechazado su modificación, y en su caso de las afirmaciones que con igual valor aparezcan en la fundamentación jurídica de dicha resolución.

El actor presenta las siguientes dolencias y limitaciones: trastorno depresivo recurrente. Fenómeno de Raynaud primario. Coxartrosis bilateral. Prótesis de cadera izquierda en octubre de 2012 y derecha en abril de 2013. Tendinopatía de hombro derecho. Protrusión L4-L5. Hernia subligamentaria L5-S1. Radiculopatía L4-L5 y L5-S1. Limitado para actividades que requieran sobrecarga de caderas. Tendinopatía degenerativa y síndrome de túnel carpiano.

El actor tiene reconocido un grado de discapacidad global del 57% y un baremo de movilidad positivo de 7 puntos. Como señala la sentencia de instancia, se trata de una dificultad para el desplazamiento, no de una imposibilidad de desplazarse. Ello sería así incluso si se aceptara la circunstancia de la necesidad de bastón.

Como señala la sentencia del TS de 7-4-16 rec. 2026/14 , 'la definición de los grados de incapacidad permanente a efectos de Seguridad Social atiende exclusivamente a consideraciones de empleo y trabajo; en cambio, la definición de la minusvalía incluye como se ha visto otras dimensiones de la vida social, como son la educación y la participación en las actividades sociales, económicas y culturales. La coincidencia de los respectivos campos de cobertura de una y otra legislación puede ser amplia; y el legislador puede establecer una asimilación o conjunción de los mismos, como sucede en el art. 2.1. Ley 51/2003 . Pero, junto a estos espacios de coincidencia, hay otros que corresponden privativamente bien a la Seguridad Social bien a la protección de los discapacitados, y cuyos beneficiarios han de ser determinados, en principio, mediante los procedimientos establecidos en uno y otro sector del ordenamiento social'.

Por otra parte, el actor se halla en activo en su profesión habitual, si bien con jornada reducida.

Partiendo de todas las premisas anteriores, no considera esta Sala la procedencia del reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta pretendida en este motivo, pues el actor conserva aptitud y capacidad para el desempeño de profesiones, como la suya propia, en las que no sea necesario permanecer de pie o en movimiento durante gran parte de la jornada, evitando así la sobrecarga de las caderas. Por todo ello se desestima el motivo.



SEXTO.- En el sexto y último motivo se alega la infracción del art. 137.1.b) de la LGSS aprobada por RD legislativo 1/1994, cita equivocada, pues debería citarse el art. 194 de la LGSS - RD legislativo 8/2015 de 30 de octubre - en la redacción de la disposición transitoria 26ª de dicho texto legal , en cuanto a la definición de la incapacidad permanente total.

Como ya se ha dicho en el primer fundamento jurídico, la posibilidad de una incapacidad permanente total para la profesión habitual de jefe de almacén es una cuestión nueva, al no haberse solicitado en la demanda ni en el acto del juicio. Como señala la sentencia del TS de 25-4-17 rec. entre otras, sobre la inadmisibilidad de las cuestiones nuevas en todo tipo de recursos: 'Criterio que tiene su fundamento en el principio de justicia rogada [epígrafe VI de la EM de la LECiv; art. 216 del mismo cuerpo legal ], del que es consecuencia, y que más en concreto ha de excluirse en el recurso de casación -bien sea ordinario o para la unificación de doctrina-, que ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, que desconocería -asimismo- los principios de audiencia bilateral y congruencia (con cita de muchas otras anteriores, SSTS 11/12/07 -rcud 1688/07 ; 05/02/08 -rcud 3696/06 ; 22/01/09 -rco 95/07 ; 18/03/09 -rco 162/07 ; y 25/01/11 -rcud 3060/09 ). Y al efecto se ha argumentado por esta Sala que si por el principio de justicia rogada el Juez o Tribunal 'sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar en los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas... Por tanto, fuera de esos momentos iniciales ... no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por primera vez en vía de recurso' ( STS 04/10/07 -rcud 5405/05 )' (entre otras, STS/IV 23-abril-2012 -rco 77/2011 , con doctrina que reitera, entre otras, la posterior STS/IV 20- diciembre-2012 -rco 275/2011 )'.'.

Por ello procede el rechazo del motivo, y en consecuencia se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Por todo lo razonado, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 117 de la Constitución ,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Roque , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Madrid, de fecha dieciséis de julio de dos mil dieciocho , en autos nº 426/2018, seguidos a instancia de la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en consecuencia, confirmamos la expresada resolución. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0003-19 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA ', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000000319 ) , pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.