Sentencia Social Nº 572/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2846/2010 de 25 de Enero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2009 - 0020394

RM

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 25 de enero de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 572/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por Crosselling S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 28 Barcelona de fecha 29 de enero de 2010 dictada en el procedimiento Demandas nº 754/2009 y siendo recurridos -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), Mutua Universal, -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y Luz . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 21 de julio de 2009 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Incapacidad temporal, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29 de enero de 2010 que contenía el siguiente Fallo:

'Que, desestimando la Excepción de Falta de Reclamación Previa a la Vía Jurisdiccional, y estimando la Demanda interpuesta por Luz , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la MUTUA UNIVERSAL y contra la Empresa CROSSELLING, S. A., debo declarar y declaro el derecho de la actora a percibir la cantidad de 5.863,85 Euros, en concepto de diferencias de la prestación de Incapacidad Temporal padecida por la trabajadora durante el período comprendido entre el 1 de Marzo de 2.008 y el 25 de Febrero de 2.009.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.-Luz prestó servicios por cuenta y orden de la Empresa CROSSELLING, S. A., con Antigüedad desde el día 9 de Noviembre de 1.998 hasta el día 25 de Febrero de 2.009.

Inicialmente, la relación que unió a la trabajadora con la Empresa fue mercantil y se transformó en relación laboral a partir del día 3 de Abril de 2.001.

SEGUNDO.-La Empresa tiene cubierto el riesgo derivado de Accidente de Trabajo con la MUTUA UNIVERSAL, y se encuentra al corriente en el pago de cuotas de Seguridad Social.

TERCERO.-La trabajadora causó baja médica derivada de Enfermedad Común a 1 de Marzo de 2.008 y pasó a la situación de pago directo como consecuencia de su cese.

CUARTO.-Un denominado 'premio especial' incentivaba la venta de productos para Pymes y autónomos y se devengaba para todas aquellas operaciones constituidas entre el 1 de Enero de 2.007 y el 31 de Diciembre de 2.007, dando derecho a un 'abono de premios' descrito en su documento constitutivo como sigue:

'Los importes correspondientes a los premios derivados del cálculo descrito en el punto anterior se abonarán a partir del 1 de agosto y 1 de diciembre de 2007 y 1 de febrero de 2008, con los cierres correspondientes a 30 de junio, 31 de octubre y 31 de diciembre de 2007, respectivamente.'.

QUINTO.-En fecha de 25 de Febrero de 2.009, se celebró Acto de Conciliación administrativo, sobre Despido Improcedente, donde la Empresa reconoció la improcedencia del Despido notificado y con efectos del día 18 de Febrero de 2.009 y se comprometió a pagar, en concepto de indemnización por el despido, 47.936,89 Euros, en concepto de liquidación de partes proporcionales 3.297,49 Euros, que sumaban un total de 51.234,38 Euros, que se abonarían en aquel acto mediante libramiento de un cheque bancario de 'La Caixa' por dicho importe, incluyendo dicha liquidación salarios hasta su fecha, y el resto de condiciones del acuerdo, según Anexo que se adjuntó a dicha Acta, donde se añadió que la cantidad de 47.936,89 Euros lo era después de la correspondiente deducción en concepto de IRPF; que los 3.297,49 Euros eran netos en concepto de liquidación de haberes, comisiones y otros conceptos pendientes, partes proporcionales de pagas extraordinarias y vacaciones, que incluye todos los conceptos devengados hasta el 25 de Febrero de 2009; y que, con el percibo de la referida cantidad total de 51.234,38 euros netos, ambas partes se consideran totalmente saldadas y finiquitadas por toda clase de conceptos, declarando expresamente no tener nada más que pedir ni reclamar comprometiéndose a desistir de cualquier demanda que hubiera interpuesto y, expresamente, de las que traen causa los Autos nº 1034 / 08 ( Juzgado Social nº 16 de Barcelona), Autos nº 416 / 08 (Juzgado Social nº 15 de Barcelona ), Autos nº 18 / 2008 (Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya) y de la reclamación judicial que tiene su origen en el Expte. Nº 36580 / 08 del SCI de Barcelona.

SEXTO.-Por Resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de 16 de Noviembre de 2.009, se desestimó Demanda de Incapacidad Permanente, derivada de Enfermedad Común, de la actora, extinguiendo la situación de Incapacidad Temporal con efectos desde el día de la Resolución y declarando que inició un proceso de Incapacidad Temporal el día 1 de Marzo de 2.008 y agotó el subsidio el día 31 de Agosto de 2.009 y que la Base Reguladora de la prestación era de 1.518,30 €, obtenida del período de 1 de Septiembre de 2.001 a 31 de Agosto de 2.009.

SÉPTIMO.-Por Sentencia Número 8.175 / 2.009, de 11 de Noviembre de 2.009, en el Rollo de Suplicación Número 4.129 / 2.008, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, se confirmó Sentencia condenatoria por cesión ilegal a la Empresa; igualmente, en la Número 7.036 / 2.009, de 5 de Octubre , en el Rollo de Suplicación Número 814 / 2.008; y en la Número 8.128 / 2.009, de 9 de Noviembre, en el Rollo de Suplicación Número 3.485 / 2.008.

OCTAVO.-La Empresa tiene Convenio Colectivo propio publicado en el Boletín Oficial Número 127, de 28 de Mayo de 2.007.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada Crosselling S.A., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó Luz , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que fue aclarada mediante auto de fecha 17 de febrero de 2010,en la que estima la pretensión, se alza en suplicación la parte demandada(la empresa)articulando el recurso por la doble vía de los apartados b y c del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ,que ha impugnado la parte actora.

Centrando los términos del recurso en la revocación de la sentencia de instancia y se desestime la demanda y subsidiariamente se declare que la base reguladora de la prestación de IT de fecha 1.3.2008 , es la base de cotización máxima para el año 2008,declarando las diferencias en dicha prestación de 10.110.69 euros.

Al amparo del art. 191 b de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la revisión de los hechos probados siguientes:

a).-Del hecho probado cuarto, para añadir un párrafo con la siguiente redacción de conformidad con la documental que consta en los folios 311,2, y 25:Para conocer el importe definitivo del incentivo correspondiente a la Campaña Pymes 2007 restan las operaciones constituidas en período de campaña que se anulen o dejen sin efecto hasta el 31-1-2008.

No es ajustado a derecho la revisión del hecho probado cuarto en la forma propuesta al no existir error en la valoración de la prueba por parte del Magistrado de instancia.

b.-La adición de un nuevo hecho probado el noveno en relación con la documental que consta en el folio 26, proponiendo la siguiente redacción:'La fecha de liquidación del importe de 1.411, 73 euros, correspondiente a la Campaña Pymes 2007, es 27/03/2008'.

Desestimamos la adición del hecho probado noveno en la forma propuesta al no existir error en la valoración de la prueba por parte del Magistrado de instancia.

En aplicación de la constante y reiterada jurisprudencia que ya ha sido recogida en la Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 6719/2005 Cataluña (Sala de lo Social , Sección 1ª),de 5 septiembre......Que con carácter general debe señalarse que la modificación de los hechos probados sólo puede ser llevada a cabo como consecuencia de un error evidente y necesariamente debe derivar de una prueba documental o pericial que sean hábiles para ello, conforme señala el motivo que autoriza su formulación, sin que sea dado recurrir a deducciones más o menos lógicas o razonables.

Ello es así por la naturaleza extraordinaria que tiene el recurso de suplicación, quasi casacional lo llegó a definir la sentencia del TC de 18-10-1993 (RTC 1993292), dado que en el orden social no está incorporada la figura de la apelación, como ya señalaba la exposición de motivos de la Ley de Bases del Procedimiento Laboral 7/1989 (RCL 1989816) en su punto tercero y eso tiene relevancia en relación al extremo de la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, razón que impide llevar a cabo un análisis y valoración de la totalidad de los elementos de prueba, así lo manifestó entre otras la sentencia del TS de 18-11-1999 (RJ19999189)....ya que ello supondría tanto como sustituir el criterio objetivo del Juzgador «a quo», el cual aprecia los elementos de convicción según señala el art. 97.2 de la LPL , que es un concepto más amplio que el de los medios de prueba, ya que comprende los medios de prueba que enumera el art. 299 de la LECiv (RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892), como el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso, sus omisiones, delante del análisis, lógicamente parcial e interesado, lo que no puede aceptarse pues supondría tanto como desplazar la función judicial ordenada por el art. 2.1 de la LOPJ (RCL 1985 1578 , 2635 ) y art. 117.3 de la CE (RCL 19782836) de manera exclusiva a los Jueces y Tribunales.

SEGUNDO.-Al amparo del art. 191 c de la Ley de Procedimiento Laboral como motivo de censura jurídica alega con carácter principal la infracción del artículo 13 del Decreto 1646/1972, de 23 de Junio (BOE del 28), por el que se desarrolla la Ley de 21 de Junio en materia de prestaciones del Régimen General, en relación al artículo 129 de la Ley General de la Seguridad Social , artículo 129 de la Ley General de la Seguridad Social , artículo 2° párrafo de la LGSS , en relación a la norma segunda del art. 1 de la Orden de 16.01.07 por la que se desarrollan las normas de cotización a la Seguridad Social.Prorrateo de la cotización a lo largo de los 12 meses del año por tratarse, el Incentivo en cuestión, de un concepto retributivo de devengo superior al mensual y con carácter subsidiario la infracción del art.6 en sus apartados 1 y 2 de la Orden TAS/76/2008 de 22 de Enero (BOE del 28) por la que se desarrollan las normas de cotización a la Seguridad Social para el año 2008, en relación al artículo 6.4 de la referida Orden.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento.

TERCERO.-En el presente caso queda acreditado que a través de un denominado 'premio especial' incentivaba la venta de productos para Pymes y autónomos y se devengaba para todas aquellas operaciones constituidas entre el 1 de Enero de 2.007 y el 31 de Diciembre de 2.007, con el derecho a un abono de premios' en los términos que se deduce del documento que obra en el folio 21 en el que se establece le mismo es decir :los importes correspondientes a los premios derivados del cálculo descrito en el punto anterior se abonarán a partir del 1 de agosto y 1 de diciembre de 2007 y 1 de febrero de 2008, con los cierres correspondientes a 30 de junio, 31 de octubre y 31 de diciembre de 2007, respectivamente.

CUARTO.-No obstante lo expuesto anteriormente la empresa en la contestación a la demanda manifestó oponiendo a la misma y que pagó el incentivo del año 2007 cuando cesó el trabajador en la empresa y así lo reconoce de forma expresa la parte actora en la impugnación del recurso cuando afirma que percibió los 1.411.73 euros en el mes de febrero de 2009.

QUINTO.-Y por otra parte hay que precisar que no es ajustado a derecho la pretensión principal del recurso, de que la base de cotización a tener en cuenta debe de ser la del mes de marzo de 2008,teniendo en cuenta que el proceso de incapacidad temporal lo inicia el 1 de marzo de 2008,y el mes anterior a la baja médica que en este caso que analizamos es el mes de febrero de 2008.

SEXTO.-Pues la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en la sentencia del TS 529/2003.Nº de Recurso: 2060/2002 Fecha de Resolución: 30/01/2003.Procedimiento: Recurso de casación. Unificación de doctrina.....Y la que utiliza la S. Social, no es otra que la prevista en el art. 13.1 del Decreto 1.646/1972 'para la aplicación de la Ley 24/1972, de 21 de junio, en materia de prestaciones del Régimen general de la Seguridad Social', que prescribe: 'La base reguladora para el cálculo de la cuantía del subsidio de incapacidad laboral transitoria será el resultado de dividir el importe de la base de cotización del trabajador, correspondiente a la contingencia de la que aquella se derive, en el mes anterior al de la fecha de iniciación de la situación de incapacidad '. Solo cuando la baja se inicia el mismo mes de ingreso en la empresa, permite su número 3 acudir a la base de cotización de ese mismo mes.

Es cierto que, no obstante corresponder a aspectos distintos del sistema asegurativo público,las que disciplinan las prestaciones están íntimamente relacionadas con las normas de cotización a la Seguridad Social, y entre ellas las que se invocan en el recurso. Prueba de ello es la regla general del art. 120.2 LGSS : 'la cuantía de las pensiones se determinara en función de las bases por las que se haya efectuado la cotización durante los periodos que se señale', y la previsión de garantía que contiene el art. 126.2 de la misma Ley para los supuestos de falta de cotización o infracotización

Antes al contrario, el carácter indisponible de tales preceptos, obligaría a pensar que es la empresa la que los está infringiendo, si es que no cotiza mensualmente en función de las retribuciones devengadas en ese mismo .

SÉPTIMO.-En cuanto a la pretensión subsidiaria al amparo del art 191 c de la Ley de Procedimiento Laboral en relación al artículo 109.2º parráfo de la Ley General de la Seguridad Social , artículo 2° párrafo de la LGSS , en relación a la norma segunda del art. 1 de la Orden de 16.01.07 por la que se desarrollan las normas de cotización a la Seguridad Social.Prorrateo de la cotización a lo largo de los 12 meses del año por tratarse, el Incentivo en cuestión, de un concepto retributivo de devengo superior al mensual.

Hay que precisar que pone de manifiesto la parte actora en la impugnación del recurso que este motivo del recurso que con carácter subsidiario que formula la parte recurrente,es una cuestión nueva que introduce en el recurso de suplicación, pero ello no es ajustado a derecho ya que la empresa en la contestación a la demanda, alegó el citado motivo como oposición a la demanda y que reitera con carácter subsidiario en el recurso de suplicación como motivo de oposición a la demanda.

OCTAVO.-En el caso que analizamos se trata de un incentivo de devengo superior al mensual,como se ha expuesto en el fundamento jurídico tercero de esta sentencia en relación con el hecho probado cuarto.

Teniendo en cuenta que el art.109 de la Ley General de la Seguridad Social dispone lo siguiente: Base de cotización

1. La base de cotización para todas las contingencias y situaciones amparadas por la acción protectora del Régimen General, incluidas las de accidente de trabajo y enfermedad profesional, estará constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado, o la que efectivamente perciba de ser ésta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena.

Las percepciones de vencimiento superior al mensual se prorratearán a lo largo de los doce meses del año.

Las percepciones correspondientes a vacaciones anuales devengadas y no disfrutadas y que sean retribuidas a la finalización de la relación laboral serán objeto de liquidación y cotización complementaria a la del mes de la extinción del contrato. La liquidación y cotización complementaria comprenderán los días de duración de las vacaciones, aun cuando alcancen también el siguiente mes natural o se inicie una nueva relación laboral durante los mismos, sin prorrateo alguno y con aplicación, en su caso, del tope máximo de cotización correspondiente al mes o meses que resulten afectados.

No obstante lo establecido en el párrafo anterior, serán aplicables las normas generales de cotización en los términos que reglamentariamente se determinen cuando, mediante ley o en ejecución de la misma, se establezca que la remuneración del trabajador debe incluir, conjuntamente con el salario, la parte proporcional correspondiente a las vacaciones devengadas.

2. No se computarán en la base de cotización los siguientes conceptos:

a) Las dietas y asignaciones para gastos de viaje, gastos de locomoción, cuando correspondan a desplazamientos del trabajador fuera de su centro habitual de trabajo para realizar el mismo en lugar distinto, así como los pluses de transporte urbano y de distancia por desplazamiento del trabajador desde su domicilio al centro de trabajo habitual, con la cuantía y alcance que reglamentariamente se establezcan.

b) Las indemnizaciones por fallecimiento y las correspondientes a traslados, suspensiones y despidos.

c) Las cantidades que se abonen en concepto de quebranto de moneda y las indemnizaciones por desgaste de útiles o herramientas y adquisición de prendas de trabajo, cuando tales gastos sean efectivamente realizados por el trabajador y sean los normales de tales útiles o prendas en los términos que reglamentariamente se establezcan.

d) Los productos en especie concedidos voluntariamente por las empresas en los términos que reglamentariamente se establezcan.

e) Las percepciones por matrimonio.

f) Las prestaciones de la Seguridad Social, así como sus mejoras y las asignaciones asistenciales concedidas por las empresas, estas dos últimas en los términos que reglamentariamente se establezcan.

g) Las horas extraordinarias, salvo para la cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social.

En el desarrollo reglamentario de los apartados a), c), d) y f) anteriores se procurará la mayor homogeneidad posible con lo establecido al efecto en materia de rendimientos de trabajo personal por el ordenamiento tributario.

3. No obstante lo dispuesto en el apartado g) anterior, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social podrá establecer el cómputo de las horas extraordinarias, ya sea con carácter general, ya sea por sectores laborales en los que la prolongación de la jornada sea característica de su actividad.

NOVENO.-Motivo por el cual como alega la parte recurrente al ser un incentivo en que el devengo es superior al mes,pues se corresponde con el período que se indica en el hecho probado cuarto es decir de 1 de enero de 2001 a 31 de diciembre de 2007,es por lo que se debió de cotizar la empresa a prorrata en los doce meses de año 2007,y ello no tiene incidencia alguna en el proceso de incapacidad temporal de la parte actora que como se ha expuesto anteriormente lo inicia en el mes de marzo de 2008, y lo que se ha de tener en cuenta es el mes anterior a la baja médica como lo establece la jurisprudencia citada y normativa de aplicación que refiere la misma, pues el art 109 citado anteriormente es claro en su contenido cuando establece que las percepciones de vencimiento superior al mensual se prorratearán a lo largo de los doce meses del año.

Por ello se produce la infracción del art y Orden citada como justificación de la pretensión subsidiaria del recurso de suplicación en los términos que lo formula la parte recurrente.

DÉCIMO.-En relación a la segunda pretensión que carácter subsidiario formula por la infracción del art.6 en sus apartados 1 y 2 de la Orden TAS/76/2008 de 22 de Enero (BOE del 28) por la que se desarrollan las normas de cotización a la Seguridad Social para el año 2008, en relación al artículo 6.4 de la referida Orden.

Se queda sin justificación dicho motivo al estimar el anterior en los términos expuestos en los fundamentos jurídicos anteriores.

DÉCIMOPRIMERO.-De conformidad con las precedentes consideraciones estimamos el recurso de suplicación y revocamos la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos, absolviendo a los demandados de los pedimentos deducidos en la demanda.

Con las consecuencias legales previstas en el art. 201.1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación que formula la empresa CROSSELLING S.A, contra la sentencia del juzgado social 28 de BARCELONA, autos 754/2009 de fecha 29 de enero de 2010, seguidos a instancia de Luz , contra la empresa CROSSELLING S.A, MUTUA UNIVERSAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad temporal,debemos de revocar y revocamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Se dispone la devolución a la recurrente de la cantidad objeto del depósito previsto en el artículo 227 de la Ley de Procedimiento Laboral y de la consignación efectuada, una vez firme esta resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.