Sentencia SOCIAL Nº 572/2020, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 378/2020 de 29 de Abril de 2020

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº: 378/2020 SENTENCIA N.º: 572/2020
NIG PV 01.02.4-18/002647
NIG CGPJ 01059.34.4-2018/0002647
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a veintinueve de abril de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por
los Ilmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA y DON
JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados, ha pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
S E N T E N C I A
En los Recursos de Suplicación interpuestos por la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y por la
Federación de Industria de Comisiones Obreras, en nombre y representación de DOÑA Begoña , DON Nazario
y OTROS, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Vitoria-Gasteiz, de fecha 29 de Julio
de 2019 , dictada en materia que versa sobre PROCEDIMIENTO DE OFICIO (RELACION LABORAL) (RLS) , y
entablado por la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a las - Empresas-' SERVICARNE' -
SOCIEDAD COOPERATIVA, CL- y 'ARAGONESA DE PIENSOS, S.A.'; interviniendo como partes interesadas en
el procedimiento - , Coro , Raimundo , Ricardo , Rodrigo , Romeo , Roque , Emilia , Santiago , Sebastián
, Urbano , Vicente , Victorino , Jose María , Guadalupe , Hortensia , Jose Daniel , Carlos Jesús , Luis
Francisco Jesús Luis Jesus Miguel , Juan Manuel , Juan Ignacio , Juan Francisco , Mercedes , Pedro
Jesús , Nicolasa , Abelardo , Adrian , Paloma , Alfredo , Rafaela , Nazario , Andrés , Anton , Aquilino ,
Armando , Augusto , Avelino , Belarmino , Benjamín , Bernardo , Calixto , Juan Pedro , Cayetano , Visitacion
, Zaira , María Angeles , María Teresa , Benita , Ezequiel , Azucena , Fernando , Florentino , Blanca , Begoña
, Gaspar , Germán , Gonzalo , Heraclio , Hernan , Horacio , Indalecio , Isidoro , Íñigo , Jeronimo , Jon ,
Julián , Justino , Eulalia , Luciano , Manuel , Mariano , Martin , Mauricio , Gloria , Modesto , Justiniano ,
Inocencia , Octavio , Ovidio , Patricio , Pelayo , Lidia , Mario , Remigio , Millán , Mariana , Ruperto , Oscar
, Segundo , Natividad , Torcuato , Valeriano , Virgilio , Nicanor , Segismundo , Rosario , Carlos María ,
Luis Carlos , Luis Antonio , Tania , Rubén , Jesús Ángel , Juan Carlos , Jose Miguel , Carlos José , Juan
Enrique , Nazario , Mercedes , Begoña y Armando , respectivamente, es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada
DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente: 1º.-) 'La Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en fecha 4 de julio de 2018, extendió acta de liquidación de cuotas al Régimen General de la Seguridad Social a la empresa Aragonesa de Piensos S.A., por no cursar el alta de los trabajadores demandados en el presente procedimiento , ni cotizar por ellos en el Régimen General de la Seguridad Social . El acta es de referencia nº NUM000 y fue levantada por entender que la relación de servicios que unía a la citada empresa con los trabajadores es de naturaleza laboral , por lo que tenía la obligación de haber cursado el alta y cotizar por los citados trabajadores en el Régimen General de la Seguridad Social .

Dicha acta ha sido impugnada por la empresa mediante el correspondiente escrito de descargos, alegando en síntesis que la relación que une a la misma con los trabajadores no es de naturaleza laboral, dado que son socios cooperativistas de Servicarne S. Coop, con quien concertó un contrato mercantil para la prestación de servicios entre ambas , lo que excluye la relación laboral con Arpisa , dado que los cooperativistas prestan sus servicios bajo la dirección y dependencia de la cooperativa .

En fecha 13 de noviembre de 2018, se presenta demanda de oficio por la Tesorería General de la Seguridad Social, con amparo en el artículo 148.d) y 149 de la LRJS, con el objeto de que se declare la naturaleza laboral entre la empresa Aragonesa de Piensos S.A y los 107 trabajadores afectados.

2º.-) Por el Juzgado de lo Social nº 4 de Vitoria se dictó Sentencia nº 292/2013, en los autos nº 444/2013, de fecha 4 de octubre de 2013, sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo , en la que figura como demandante D. Remigio y como demandados Aragonesa de Piensos S.A , Servicarne S. Coop y la empresa Avinorsa .

Por el Juzgado de lo Social nº 4 de Vitoria se dictó Sentencia nº 105/2014, en los autos nº 717/2013, de fecha 24 de marzo de 2014, sobre cesión ilegal de trabajadores, en el que figura como demandante Remigio y como demandados Aragonesa de Piensos S.A , Servicarne S. Coop y la empresa Avinorsa , que fue confirmada por Sentencia dictada , en fecha 28 de octubre de 2014 , por el TSJ del País Vasco .

Por el Juzgado de lo Social nº 4 de Vitoria se dictó Sentencia nº 73/17 , en los autos nº 507/2016 , de fecha 9 de marzo de 2017 , sobre extinción de la relación laboral y despido , en la que figura como demandante Dña.

Guadalupe y como demandados , Servicarne S. Coop y la empresa Avinorsa , que fue confirmada por Sentencia dictada , en fecha 5 de septiembre de 2017, por el TSJ del País Vasco.

No consta en autos que la citadas Sentencias sean firmes.

3º.-) En fecha 2 de enero de 1988, entre D. Isaac en nombre y representación de la Sociedad Cooperativa Catalana Industrial de Matarifes de Cataluña y Baleares y, D. Pascual en nombre y representación de Avícola del Norte S.A (AVINORSA), se firmó un contrato de prestación de Servicios .El contrato obra a los folios 668 a 671 cuyo contenido se da por reproducido a los efectos de incorporarlo al presente hecho probado.

Con fecha 5 de abril de 1988, la Sociedad Cooperativa Catalana Industrial de Matarifes de Cataluña y Baleares y Avícola del Norte S.A (AVINORSA), firman un anexo acordando nueva redacción a las clausulas 1ª y 6ª del contrato de prestación de Servicios y, cuyo contenido obra al folio 672 de las actuaciones y, que se da por reproducido a los efectos de incorporarlo al presente hecho probado.

En fecha 1 de julio de 1998, entre D. Isaac en nombre y representación de Servicarne S.C.CL y, D. Pascual en nombre y representación de Aragonesa de Piensos S.A, se firmó un contrato de realización de Servicios .El contrato obra a los folios 673 a 675 cuyo contenido se da por reproducido a los efectos de incorporarlo al presente hecho probado.

4º.-) I.- Servicarne SC, como empresa, consta con forma jurídica de sociedad mercantil y dentro de ésta, adopta la forma jurídica de sociedad cooperativa de trabajo asociado.

La sociedad fue constituida en 1977 como 'Sociedad Cooperativa Industrial de Matarifes de Cataluña y Baleares ', con domicilio en C/Entenza, 95 de Barcelona y objeto social 'el propio de matarifes y las operaciones necesarias y complementarias para tal objeto'.

Inició su actividad el 01/01/78. Con fecha 12/03/93, mediante escritura otorgada ante notario de Barcelona Joaquín M. Rovira Perea, cambió su domicilio a Gran Vía de las Corts Catalanes, 162, local 1 y 2 de Barcelona.

Con fecha 09.03.95 mediante escritura otorgada ante el mismo notario de Barcelona, cambió la denominación a 'Servicarne S.COOP.C.L.' y extendió su ámbito de actuación a todos los países integrantes de la CEE.

En fecha 14/05/03 adaptó sus estatutos a la Ley 18/2002 de 5 de julio de Cooperativas de Cataluña mediante escritura otorgada ante notario de Barcelona Tomas Giménez Duart. En escritura de 03.07.03 se corrigieron los errores en que se había incurrido en la transcripción de estatutos mencionada.

Tiene por objeto social, tal y como consta en el artículo 2 de sus Estatutos Sociales, el 'propio de la industria cámica' y todas las operaciones necesarias y complementarias : 'despiece, cuarteo, embolsado, embandejado, manipulación y elaboración de las piezas de carne, menudos y despojos comestibles, carga, descarga, salar y doblar pieles y realizar tareas afines', 'pesaje, marcaje, numeración, distribución', orden y cuidado de 'mantener las temperaturas correctas en las cámaras frigoríficas'; realización de trabajos en general en régimen de 'pastoreo, estabulación, ganaderías, granjas, incubadoras y mataderos de aves y conejos'; adquisición de bienes para que la cooperativa pueda ser titular y concurrir a concursos y subastas de explotación de mataderos, salas de despiece o locales relacionados ; creación y direcciónde 'escuelas de formación profesional' en su materia; 'fabricación y manipulación de embutidos, envasados y bandejas precocinadas' Se añade que 'estos objetivos implicarán a todos los socios sin excepción con su trabajo'.

Los Estatutos de la sociedad actualmente vigentes datan de esa fecha y constan en documento aportado por la empresa (folios 952 y siguientes de las actuaciones) .

En dichos Estatutos se hace constar que 1a Cooperativa opta para sus socios por el Régimen de Trabajadores Autónomos.

Con fecha 29.04.15 y mediante escritura otorgada ante el mismo notario de Barcelona consta aprobado el Reglamento de régimen interior de la empresa.

Servicarne SC ha estado registrada hasta marzo de 2017 en la Administración de la Generalität de Catalunya a pesar de que la mayoría de su actividad y de sus socios se hallan fuera de dicha Comunidad Autónoma. En dicha fecha y previo requerimiento de 1a Administración Central, la precitada sociedad cooperativa se registró debidamente en el Registro de Sociedades Cooperativas, dependiente de la Dirección General de Trabajo Autónomo, de la Economía Social y de la Responsabilidad Social de las empresas -Secretaría de Estado de Empleo- del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, tomando la denominación de SERVICARNE Sociedad Cooperativa.

Respecto de los socios y según consta en el Libro de Socios aportado - documento Excel denominado 'capital social aportaciones ', la sociedad ha contado desde el inicio de su actividad en 1977 hasta el 31 de diciembre de 2015 un total de 31.332 socios.

A fecha 31 de diciembre de 2016, Servicarne , contaba con 4.934 socios activos y un capital social de 444.800,10 euros , correspondientes a la cuota obligatoria inicial de cada socio, que asciende a 90,15 euros .

A febrero de 2018, cuenta con 5.284 socios.

La movilidad de socios trabajadores es muy alta, tal como se puede apreciar en el cuadro recogido en el acta por la Inspección de Trabajo, (obrante al folio 43 de las actuaciones y que se da aquí por reproducido) y en el que se reflejan los movimientos de altas y bajas de socios trabajadores de los últimos 5 años . En este periodo el número de socios, en términos netos, se incrementó en 1.230, siendo esta cifra el resultado de 7.514 nuevas altas y 6.284 bajas de socios trabajadores. Es decir, de media, se incorporan anualmente como socios trabajadores un 36% del número de socios totales y causan baja un 30%.

Los socios trabajadores abonan una cuota mensual de 50 euros a la cooperativa.

El importe de la cuota mensual está destinado, fundamentalmente, a la cobertura de los gastos de gestión de la sede central de Barcelona, así como al abono de premiso y prestaciones.

No realizan dicho abono los jefes de equipo que actúan de encargados en los centros de trabajo.

Para la inclusión como socios en la Cooperativa, formalmente, es precisa la firma de un documento, consistente en un impreso individual, a través del cual se solicita la inscripción como socío/a de SERVICARNE , S.Coop.CL , y en calidad de Socia/o en 'Situación de Prueba' ... y se formulan dos compromisos, 'asumir todas las obligaciones y cargas sociales propias de mi condición de socio' y 'cumplir sin dilación, las ordenes emanadas por el Consejo Rector (a través del Jefe/a de Equipo o Encargado/a), en lo que respecta a la dirección del trabajo y forma de realizarlo, así como a la asignación de puestos de trabajo pudiendo ser destinado a cualquiera de los centros de trabajo dentro de la red de servicios de la cooperativa, aunque esté fuera de mi residencia habitual, puesto que no estoy destinado para prestar servicios en un centro concreto'.

En los primeros momentos de relación con Arpisa, una vez producida la externalización de servicios, D. Urbano , que había formado parte de la plantilla de AVINORSA, paso a ser socio de Servicarne.

Para incorporarse a SERVICARNE es necesario formular una solicitud a la cooperativa, la cual procede a un proceso de selección y decide que socios se incorporan.

II.- Servicarne como Sociedad Cooperativa tiene los siguientes Órganos Sociales: A).- Asamblea General: El Reglamento de régimen interior hace constar en el 'artículo 1 : A las Asambleas Generales, únicamente podrán asistir los/as socios/as invitados por el Consejo rector' y en su 'artículo 7:Para poder celebrar las Asambleas Generales, se notificará a los/as socios/as como mínimo con quince días antes de la fecha de su celebración y por escrito.

De conformidad con el documento aportado por Servicarne SC bajo la rúbrica 'Actas de Asamblea General' y en la que se reflejan las actas manuscritas de la Asamblea General de los años 2013, 2014 y 2015 -páginas 34 a 43 del expediente de Inspección -, se obtienen los siguientes datos de socios asistentes a las Asambleas Generales celebradas en dichos periodos: 2013:2,07%; 2014:1,82%; 2015:1,75% y 2016: 3,26%.

A través de su página web, Servicarne, SC - ht tp : //wwwservicarne . com/asambleagenera.1. html-, consultada el día 2 de febrero de 2018, hace constar en relación con la participación en la Asamblea General que 'la distancia da la mayoría de los socios hasta Barcelona reduce drásticamente la participación. Por ello SERVICARNE lleva a cabo, desde hace bastantes años/ la acción de invitar a los Jefes de Equipopagándoles el viaje y la estancia. Desde este año también se ampliará esta prestación al pago de gastos para la asistencia de 30 socios/as sin cargo para fomentar la participación'.

Pero no son todos los socios trabajadores que han sido designados como Jefes de Equipo los que asisten a la Asamblea General, pues a fecha de actuación y según información facilitada por Servicarne sc existen 320 Jefes de Equipo, un 6,49% de la plantilla, y como se ha indicado la media de participación en la Asamblea General es de 103 socios. Tampoco asisten con carácter periódico, pues de los datos analizados tan sólo 72 socios han asistido más de una vez y 24 de ellos han asistido los cinco años.

B).- Consejo Rector: El Consejo Rector de Servicarne S.C es elegido por la Asamblea General.

El Consejo Rector elegido en la Asamblea General de 2017 se integra por 11 personas, 7 de ellas son Jefes de Equipo de los centros de trabajo de Toledo, Valencia, Málaga, Orense y Cuidad Real y los 3 restantes pertenecen a 1a Central de Barcelona, que asumen las funciones de abogada, gestión del tema de autónomos y prevención de riesgos laborales.La duración del cargo es de cuatro años, pero pueden ser reelegidos.

De conformidad con el artículo 48 del Capítulo IV sobre la Organización Social Interna de los Estatutos de SERVICARNE SC, el Consejo Rector se reunirá con carácter ordinario, al menos una vez cada tres meses.

Durante el periodo comprensivo de la actuación inspectora, no se cumple la obligación de reunión con carácter ordinario. Del examen de las 'Actas del Consejo Rector' aportada por SERVICARNE SC, se desprende que: Durante el año 2016, se reunió 4 días: el 6, 22, y 29 de junio y el 13 de julio. Dichas reuniones quedaron vinculadas a los acuerdos adoptados en relación con los socios adscritos al centrode trabajo de la empresa EMBUTIDOS RODRIGUEZ de la provincia de León y ante la situación de fuerza mayor vivida que provocó la suspensión de la actividad. Durante el año 2015, se reunió 1 día: el 13 de noviembre. Durante el año 2014, se reunió 1 día: el día 14 de noviembre.

De conformidad con el artículo 49 del Capítulo IV sobre la Organización Social Interna de los Estatutos de Servicarne S.Coop , el Consejo Rector podrá delegar facultades en uno de sus miembros o en comisiones compuestas por los mismos y creadas al efecto. La delegación requerirá el voto favorable de dos tercios del Consejo Rector y será preciso que sea inscrita en el Registro de Cooperativas correspondiente. La delegación sólo puede abarcar el tráfico empresarial normal de la Cooperativa.

Servicarne S.C. acordó dicha Delegación el día 5 de julio de 2013, según consta en el documento 'Actas del Consejo Rector de 2013', quedando integrada la misma por 3 de los socios del Consejo Rector que prestan sus servicios en las Oficinas Centrales de Barcelona. La Comisión del Consejo Rector se reúne con carácter semanal y según las actas aportadas, en la actualidad, está integrada por Dña. Elisenda (Secretaria del Consejo Rector y Abogada), D. Abel , ( Tesorero y gestor del tema de autónomos ) y Da Herminia (Técnica Superior de Riesgos Laborales ). Entre sus funciones se encuentra: 1) La no admisión de los socios en situación de prueba por no superar el mismo. Se cursa su baja en el régimen especial de trabajadores autónomos.

2) La Imposición de sanciones: a) Amonestaciones a los socios por no ajustarse a las normas de la sociedad cooperativa. b) Sanciones con suspensión de empleo y sueldo y sanciones económicas de los socios por su actitud contraria a las normas de la cooperativa. Normalmente, la causa es la falta al trabajo sin permiso y sin justificante. También se contemplan los supuestos de faltas de disciplina o bajo rendimiento. c)La baja de los socios por falta de producción en la empresa principal y la expulsión de concurrir falta muy grave.

En el periodo analizado de julio de 2012 a julio de 2016, se han impuesto 1970 sanciones, lo que determina un promedio de 41 sanciones/mes.

3) El nombramiento de Jefes de Equipo. Se indica su filiación, sin más datos sobre el centro de trabajo al que están adscritos o las razones de mérito y capacidad por las que se efectúan esos nombramientos.

4) La firma de los contratos de prestación de servicios con los clientes.

C) Estructura organizativa de Servicarne. Se da aquí por reproducido el Organigrama que consta en la pagina 80 de 47 del acta de la Inspección (folio 49 reverso de las actuaciones) y folio 2013 de las actuaciones reverso .Destacar que : 1.-Que en las Oficinas Centrales sitas en Barcelona prestan servicios 10 socios traba jadores, de los cuales 3 de ellos son miembros del Consejo Rector.

2.- Que las funciones que tienen asignadas para un total de cinco mil socios trabajadores, son las siguientes : -En el Departamento de Administración: atención e información a los/as socios/as, comunicación de bajas médicas, accidentes de trabajo, gestiones con seguridad social y mutuas, comunicación de sanciones, control de horarios y asistencia, pagos de nóminas, facturas, etc...Estas funciones también son realizadas por Jefes de Equipo en los centros de trabajo con plantilla amplia.

-En el Departamento de Contabilidad : realizar pagos o mantener las facturas pagadas, procesar los pagos recibidos, nómina de sueldo, preparación y presentación de informes financieros y controles financieros.

-En el Departamento de Recursos Humanos : búsqueda de personal, acciones para lograr atraer a los mejores candidatos y, una vez seleccionado, asegurar la correcta penetración del empleado en la empresa.

-En el Departamento de Prevención de Riesgos Laborales: las asociadas a la seguridad y salud de los trabajadores.

D)Medios Económicos y Financieros: En las cuentas anuales de 2016, de un total de Activos no corrientes de 2.527.185'60 euros, solo 14.465'37 euros corresponden a Inmovilizado Material, siendo el grueso de 2.507,864'75 euros Inmovilizado Financiero.

Tiene alquilado un local en Barcelona donde está la Oficina Principal.

Además tiene alquilados determinados locales en los centros de trabajo de las empresas a las que presta servicios por los que paga un alquiler.

Los útiles para la realización del trabajo, tales como cuchillos y ropa de trabajo, son comprados a demanda de los socios trabajadores y por su necesidad para la prestación de servicios.

No ha contraído ningún crédito de terceros.

E) Derecho de información a los socios: los socios reciben como información: La contenida en la Intranet de la sociedad cooperativa.Publicidad y convocatoria de la Asamblea General, (folios 1088 a 1090) .

Revista informativa que SERVICARNE SC publica anualmente.( folios 1091 a 2012 ) La contenida en el reverso del documento denominado 'haberes a cuenta del retorno cooperativo 'y que los socios denominan la nómina del mes.

F) Organización y Dirección del trabajo : En las solicitudes de asociación a la sociedad cooperativa, figura el compromiso del trabajador de 'cumplir sin dilación las órdenes emanadas del C. Rector (o a través del jefe de equipo o encargado) en lo que respecta a la dirección del trabajo y la forma de realizarlo, así como la asignación de puestos de trabajo, pudiendo ser destinado a cualquiera de los centros de trabajo de la cooperativa, aunque esté fuera de mi residencia habitual puesto que no estoy destinado para prestar servicios en un puesto de trabajo concreto'.

La cantidad de piezas o kilogramos que deben ser producidas son marcados por la empresa principal y la consecución de dicho objetivo es competencia de Servicarne .

En el Reglamento de Régimen Interior consta en su articulo 9, que 'La Junta rectora gozará de entera libertad en la dirección del trabajo, asignación de categorías y destinos según marquen las necesidades del mismo, pudiendo ser los socios destinados a cualquier centro de trabajo dentro de la red de servicios de la Cooperativa.

Y sí por alguno causa se cree que se comete abuso de su jerarquía o potestad, el socio podrá dirigirse a la Junta Rectora siendo esta la que accede (sic) o rechace su crítica o reivindicación'.

El número de socios trabajadores que son necesarios en cada puesto o el número de horas que han de permanecer en el mismo para que cumplan las previsiones diarias de producción lo deciden los Jefes de Equipo.

G) Retribución de los socios: Las percepciones de los socios trabajadores de SERVICARNE S.C. se documentan mediante un recibo individual de 'haberes a cuenta del retorno cooperativo'.

SERVICARNE S.C. se refiere al recibo de haberes a través del cual abonan las retribuciones como 'nomina' y a los ingresos abonados.

Los recibos de habares carecen de desglose y figura como único concepto 'trabajos mes'.

En Certificación de la Secretaria del Consejo Rector de fecha 19 de septiembre de 2016, en la que se hace constar que: los socios perciben, en el plazo no superior a un mes, percepciones a cuenta de los excedentes de la cooperativa, que se denominan anticipos societarios que no tienen la consideración de salarios, según su participación en la actividad corporativizada.

Nuestros socios perciben las siguientes cantidades: SECTOR AVICOLA: Perciben entre 9 a 12 €/hora. SECTRO CARNICO: Perciben, entre 10 a 15 €/hora.

La certificación obra al folio 3.304 de las actuaciones y se da aquí por reproducida.

H) Régimen Disciplinario: Los Estatutos o el Reglamento de régimen interno, establecerán el régimen disciplinario de los socios trabajadores, regulando los tipos de faltas que puedan producirse en la prestación de trabajo, las sanciones, los órganos y personas con facultades sancionadoras delegadas.

En el Reglamento de Régimen Interior en su artículo 11 establece que será motivo de sanción y o expulsión, la continua y sistemática baja productividad, el estado de embriaguez por alcohol o drogas y ser autor de agresiones contra socios/as o a terceros en el lugar de trabajo y en su ámbito o entorno'.

De la valoración conjunta de la documentación aportada y relativa a1 periodo junio 2012 - junio 2 016 , en el que se impusieron 1970 sanciones, se pueden extraer las siguientes conclusiones: -41 sanciones de media al mes.

-492 sanciones de media al año. Ello supone que de promedio un 10% de los socios trabajadores son sancionados. Porcentaje absolutamente inusual en cualquier empresa y más aún en una sociedad cooperativa.

-84 sanciones muy graves: suspensión de hasta 2 meses de empleo y sueldo y hasta 800 euros de multa.

-809 graves: suspensión de hasta 2semanasdeempleo y sueldo y/o hasta 200 euros de multa.

-1077 leves: hasta dos días de empleo y sueldo y/o hasta 30 euros de multa.

Ejemplos cualitativos : 150 euros de multa por 'por realizar mal envasado de careta de cerdo' y 1 semana de suspensión de empleo y sueldo por 'haber realizado un pedido sin las especificaciones exigidas, siendo devuelto'.

I) Prevención de riesgos laborales: -Organización Preventiva: SERVICARNE SC, por obligación legal, dispone de un Servicio de Prevención Propio que atiende tres de las especialidades preventivas y tiene concertado con un Servicio de Prevención Ajeno, de carácter local, la Vigilancia de la Salud.

-Delegados de Prevención: En la Asamblea General ordinaria de 8 de marzo de 1996, se acordó que los Jefes de Equipo fueran nombrados Delegados de Prevención. En dicha Asamblea General participaron 67 socios, de los que 47 ostentaban la condición de Jefes de Equipo. De forma habitual, según recogen las actas de la comisión del Consejo Rector ésta es la que designa a l os Delegados de Prevención de entre los Jefes de Equipo.

5º.-) La sociedad ARAGONESA DE PIENSOS SA (ARPISA) fue constituida en Zaragoza en fecha 20/9/1963.

Figura registrada en el Registro Mercantil de la mencionada provincia, dentro de la sección 8, hoja 6247.

Su objeto social es 'la producción, sacrificio y comercialización de aves de todos los tipos. Elaboración y comercialización de productos troceados, cocinados y conservados de aves y animales vivos, una vez sacrificados. Producción y comercialización de productos agropecuarios.

El CNAE09 registrado en el sistema de la Seguridad Social es el 1011 (procesado y conservación de carne).

El centro de trabajo en Álava se encuentra sito en la carretera Vitoria-Logroño Km 26,7, dentro del término municipal de Berantevilla, (Álava).

Los departamentos en los que se divide la empresa son: Gerencia a cargo de D. Claudio Administración Producción - Elaboración -expediciones, calidad / prevención - comercial - Mantenimiento La empresa a fecha de realizarse la actuación inspectora, figura con 84 trabajadores por cuenta ajena dados de alta en el Régimen General de la Seguridad Social en el centro de trabajo de Álava.

El número de socios trabajadores de Servicarne que realizaban trabajos en Arpisa, el día 6 de noviembre de 2017, era de 69 .

En el momento de la visita, el 6 de noviembre de 2017, la Inspección de Trabajo identifico, a un total de 21 socios de la Cooperativa Servicarne.

Los socios cooperativistas de SERVICARNE SC, que trabajan en las dependencias de la empresa ARPISA, realizan tareas productivas.

La empresa dispone de evaluación de riesgos y planificación preventiva, que no incorpora mención alguna a los trabajos realizados por los socios de Servicarne S.Coop.

6º.-) Relación entre Servicarne S.Coop - Aragonesa Piensos S.A .

1.- La organización del sistema de trabajo de Servicarne, en Arpisa, se lleva a cabo en cuatro secciones: DESPIECE, ENVASADO, SACRIFICIO Y EXPEDICIONES.

Las cuatro secciones están bajo las órdenes del responsable de Servicarne, Sr. Urbano .

La Sección de despiece comprende las áreas: de pollo vivo, eviscerado y clasificado.

La Sección de despiece comprende las áreas: de despiece y el área de Termoformado y corral y el área de carne.

La Sección de envasado comprende el área tradicional y AMT .

La Sección de expedición es comprende: el área del muelle y de pedidos sala de envasados.

Cada una de las cuatro secciones de Servicarne tiene un responsable nombrado pro Servicarne , que es el Jefe de Equipo: Despiece (D. Pedro Jesús ); Envasado ( Cayetano ); Sacrificio ( Benjamín ) y Expediciones ( Urbano ) .

Los Jefes de equipo reciben las instrucciones de producción cada día del Sr. Urbano , en función de los pedidos o instrucciones que reciba éste de Arpisa.

Los jefes de equipo, organizan el trabajo semanal de los socios trabajadores, en función del pedido, controlando el horario y jornada, no usando el sistema de fichaje de los trabajadores de Arpisa.

El control de calidad del trabajo realizado por los socios trabajadores de Servicarne lo realiza la empresa ARPISA.

Servicarne facilita a los socios trabajadores las herramientas de mano (cuchillos, tijeras), la ropa de trabajo, y los equipos de protección .La maquinaria es de titularidad de Arpisa .

2.- El precio de los servicios se cobra en función de los kilos o piezas trasformadas en horas. Percibido el importe de la facturación por producción SERVICARNE SC lo transforma en horas trabajadas para la consecución de la producción, estableciendo distinto valor a la hora en función de las características de lo producido y abonando al socio exclusivamente el tiempo real trabajado. Todas las facturas que SERVICARNE SC extiende a 1a empresa carecen de desglose de la actividad realizada y de los conceptos o datos para su cálculo y solo figura el concepto de servicios según contrato, refiriéndose a continuación al periodo correspondiente de facturación.

3.- En fecha 1 de julio de 1998, D. Alejandro en nombre y representación de Aragonesa de Piensos S.A y D.

Isaac en nombre y representación de Servicarne S.C.CL, firmaron un contrato de arrendamiento de oficina situada en la entreplanta primera de la zona de clasificado del matadero sito en la carretera Vitoria-Logroño Km 26,7, en Berantevilla (Álava).

El contrato obra a los folios 908 y siguientes de las actuaciones cuyo contenido se da por reproducido a los efectos de incorporarlo al presente hecho probado.

El precio del arrendamiento se descuenta de las facturas mensuales (documento nº 13 del ramo de prueba de Arpisa ).

En dicha oficina se gestiona la tramitación administrativa de Servicarne en ARPISA.

7º.-) Por resolución de fecha 30 de abril de 2019, dictada por el Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social, se ha procedido a descalificar a Servicarne S. Coop. La resolución ha sido recurrida'.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que desestimando la demanda formulada por la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra ARAGONESA PIENSOS S.A, y contra SERVICARNE S. COOP. CL, con intervención del SINDICATO COMISIONES OBRERAS y del SINDICATO UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.



TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpusieron los Recursos de Suplicación anteriormente reseñados, que fueron impugnados de contrario.



CUARTO.- El presente Recurso no se ha deliberado ni fallado en la fecha prevista por haber quedado su tramitación suspendida, según lo previsto en la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 463/20.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha dictado Sentencia en la que ha desestimado la demanda formulada por la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra ARAGONESA PIENSOS S.A, - en adelante, ARPISA - y contra SERVICARNE S. COOP. CL - en adelante, SERVICARNE -, con intervención del SINDICATO COMISIONES OBRERAS y del SINDICATO UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES, en la que han intervenido como interesadas las personas trabajadoras que en ella se citan, y ha absuelto a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

Por el Sindicato CCOO, en su propio nombre y de varias personas trabajadoras, y la TGSS se recurre en suplicación la sentencia.

Ambos recursos despliegan motivos con amparo en el artículo 193.a) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, esto es, con el fin de ' reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión'.

Se pretende, mediante este motivo de suplicación, eliminar todos los posibles vicios del procedimiento operados por infracciones de las garantías mínimas del proceso laboral, siempre que se haya generado manifiesta indefensión.

En todo caso, ha de haberse infringido una norma procesal concreta, norma esencial, en el sentido de que, como ya se apuntó, su infracción ha debido generar real indefensión a la parte, y ha de haberse formulado en tiempo y forma la oportuna protesta, pidiendo la subsanación de la infracción.

Cabe señalar, además, que la admisión de este motivo ha de tener carácter excepcional, al ser también excepcional la medida que resulta del mismo, de declaración de nulidad de las actuaciones practicadas desde el momento en que aquella infracción se produjo.

En el presente caso alegan las dos partes recurrentes que la sentencia de instancia infringe lo dispuesto en los artículos los artículos 24 CE, 218 LEC y 97.2 LRJS.

Argumenta la parte recurrente CCOO, en esencia, que la instancia no aborda ni resuelve ni se pronuncia sobre un componente esencial de la causa de pedir de la demanda y de los hechos constitutivos de la misma, cuales son que SERVICARNE es una cooperativa ficticia que no reúne los requisitos materiales ni legales exigibles, lo que implica que se ha incurrido en incongruencia omisiva y déficit de motivación y situado en indefensión a la parte demandante y la ahora recurrente CCOO.

Por su parte, la TGSS plantea, también en esencia, que existe un desajuste entre los términos y fundamentos de la pretensión formulada en la demanda y lo fijado en la Sentencia, en la que no hay pronunciamiento sobre su verdadero objeto, que era el de determinar la verdadera naturaleza - labora o no - de la relación que une a los socios trabajadores de SERVICARNE con ARPISA; que la instancia centra la controversia en determinar cómo es la relación jurídica entre los socios de SERVICARNE y esta cooperativa y en que no hay cesión ilegal, poniendo así el foco en SERVICARNE como perjudicada, cuando lo que se discute no es la relación con SERVICARNE; que es contradictorio que se fundamente sobre la cesión ilegal cuando previamente se ha desestimado la inadecuación del procedimiento.

Alegaciones todas ellas que, de entrada, resultan contradictorias entre sí, ya que CCOO pretende que la instancia incurre en incongruencia omisiva por no resolver sobre la propia esencia de SERVICARNE, en tanto que la TGSS lo que pretende es que la incongruencia omisiva lo es por no determinar la relación entre los socios de SERVICARNE y ARPISA.

Pues bien, tales alegaciones de incongruencia omisiva en los términos planteados, se rechazan. Así, la instancia aborda ampliamente las circunstancias de SERVICARNE, su actividad y funcionamiento interno, concluyendo que no es empresa ficticia; analiza también quién es el empresario real de los trabajadores concernidos, concluyendo que no hay cesión ilegal entre las dos empresas demandadas y que ARPISA no es el empresario real y que no concurren las notas de la relación laboral del artículo 1.1 ET. De ahí que no pueda afirmarse que la instancia no haya dado respuesta a las cuestiones planteadas, con independencia de que sus argumentaciones no hayan sido en la línea de lo planteado por las partes o no agoten todas las posibilidades de razonamiento, lo que en modo alguno supone incurrir en el vicio denunciado, pues la instancia da respuesta a lo pretendido, sin perjuicio de que en los motivos de denuncia jurídica se aborden las cuestiones de fondo en esta fase de suplicación.

También ambas partes denuncian que el relato de hechos es insuficiente para resolver sobre la cuestión de fondo - sobre los hechos que configuran si SERVICARNE es una cooperativa de trabajo asociado ficticia o no, según CCOO, y sobre cómo se desarrolla la prestación de servicios de los socios de SERVICARNE en ARPISA, según la TGSS -.

Lo que también rechazamos, dado que el relato fáctico que se contiene en la Sentencia es amplio, recoge profusamente todo el funcionamiento de la cooperativa SERVICARNE, así como la relación con ARPISA y el modo en que se desenvuelve la prestación de servicios de la primera a la segunda, y también cómo se prestan los servicios por los socios de SERVICARNE en o para ARPISA. Por otra parte, como es claro, el relato puede, además, en su caso, ser completado mediante las pretensiones de las recurrentes.



SEGUNDO.- Impugnan las partes recurrentes la Sentencia de instancia con base también en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Lo hacen con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a)- que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b)- que el error sea evidente; c)- que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d)- que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e)- que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

A.- LA PRETENSIÓN DE REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS INSTADA POR EL SINDICATO CCOO.

En el presente caso, pretende esta parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos: a) la revisión del hecho probado séptimo para añadir un inciso como párrafo segundo, referido al comportamiento y circunstancias materiales, organizativas y personales de SERVICARNE como mero intermediario para suministro de fuerza de trabajo. Pretensión que se basa en la resolución administrativa - página 5, en el documento nº 4 del ramo de prueba de la recurrentes - folios 3775 a 3784 de los autos -. Pretensión que se rechaza, que la instancia ha valorado ya toda la prueba y que, tal como lo expresa, ha tenido en cuenta no solo la documental, sino también otras pruebas personales, como las declaraciones en interrogatorio de D. Urbano , D. Pedro Jesús y del Sr. Indalecio en representación de la codemandada Servicarne y las declaraciones testificales de Dña. Elisenda y D. Claudio . Por otra parte, la instancia, en la fundamentación jurídica, ya describe el modo de funcionamiento de SERVICARNE, como lo ha entendido acreditado.

b) la adición de un inciso al hecho probado cuarto para describir la estructura organizativa de SERVICARNE y su falta de estructura de dirección y comercial. Lo que basa en el Acta de Liquidación de cuotas - folio 50 de los autos -. Pretensión que se rechaza por idénticas razones por las que hemos rechazado la anterior.

c) la adición de un nuevo inciso al hecho probado cuarto sobre que SERVICARNE no pone medios económicos para la actividad y que carece de activos para ello. Lo que basa en el Acta de la Inspección de Trabajo en el folio 50 vuelto. Pretensión que se rechaza por idénticas razones por las que hemos rechazado la anterior.

d) la adición de un nuevo inciso al hecho probado cuarto sobre que SERVICARNE no tiene personal técnico y directivo y que su actividad fundamental es la gestión. Lo que basa en el Acta de la Inspección de Trabajo en el folio 51. Pretensión que se rechaza por idénticas razones por las que hemos rechazado la anterior.

e) la adición de otro inciso al hecho probado cuarto sobre los contenidos de la Asamblea General de SERVICARNE y que en tratan ciertos temas, que se hurtan a los socios cooperativistas. Pretensión que basa en el Acta de la Inspección de Trabajo en el folio 46. Pretensión que se rechaza por idénticas razones por las que hemos rechazado la anterior.

f) la adición de otro inciso al hecho probado cuarto sobre el modo de funcionamiento entre AVINORSA - hoy ARPISA - y SERVICARNE y que reconducían a los trabajadores para prestar servicios a través de la cooperativa y que algunos trabajadores previamente prestaron servicios en la empresa cliente. Lo que basa en el Acta de la Inspección de Trabajo en el folio 46 de los autos. Pretensión que se rechaza por idénticas razones por las que hemos rechazado la anterior y que los propios trabajadores entrevistados, como se refleja en el inciso que se pretende añadir, manifestaron haber acudido a la cooperativa a través de familiares o amigos..., lo que en modo alguno supone que se haya acreditado que sea ARPISA la que fuerza o impone esta situación.

g) la adición de un nuevo hecho probado sobre que los socios trabajadores no reciben órdenes del Consejo Rector sino de sus jefes de equipo que, a su vez, las han recibido de la empresa principal que es también quien fija los ritmos de trabajo, así como que los trabajadores de SERVICARNE realizan horarios establecidos por la principal.

Pretensión que basa en el Acta de Liquidación de cuotas - folios 52 y 53 de los autos -. Pretensión que tampoco se estima, por las razones antedichas.

B.- LA PRETENSIÓN DE REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS INSTADA POR LA TGSS.

Por su parte, la TGSS pretende la revisión del relato fáctico en los siguientes extremos.

a) la modificación del hecho probado sexto para que se diga que la actividad de SERVICARNE se realiza siempre en el centro de trabajo de ARPISA de quien son todos los equipos y maquinaria y la ropa de trabajo y EPIs.

Pretensión que basa en el Acta de Liquidación de cuotas - folios 60 y 61 de los autos -. Pretensión que se desestima, ya que la instancia ha valorado también otras pruebas documentales y personales y ha llegado a la conclusión indicada en el hecho sexto, sin que ello suponga error alguno en la apreciación de la prueba, sino valoración de la misma en forma distinta a la pretendida por la parte recurrente.

b) la adición de hechos referidos a la titularidad de vestuarios, sala de formación, almacén y comedor - que serían de la principal - y de uso común para su plantilla y la de SERVICARNE; que la admisión en la cooperativa se produce siendo reconducidos los socios por la empresa principal, que los ritmos de trabajo los fija la principal y que no existen vacaciones ni permisos ni licencias retribuidas, que la jornada de trabajo varía según las necesidades diarias de producción y que la retribución parte de las tarifas acordadas entre las empresas demandadas, por debajo del Convenio de aplicación, lo que también ocurre en el régimen de complementos de las prestaciones de seguridad social y que los trabajadores de SERVICARNE carecen de derechos colectivos; que las sanciones son ejecutadas por SERVICARNE, pero muchas veces inducidas o impuestas por ARPISA; también describe las condiciones de la prevención de riesgos laborales. Pretensiones todas ellas que basa en el Acta de referencia. Pretensiones que se rechazan, dado que la instancia ya las aborda en su fundamentación jurídica, describiendo el papel que cada una de las dos empresas demandadas juega en la relación contractual y con respecto a los trabajadores, por lo que tampoco aquí hay error de la juzgadora a quo, que ha valorado toda la prueba y no solo el Acta referida.

C.- LA PRETENSIÓN DE REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS INSTADA POR LA DEMANDADA ARPISA EN ESCRITO DE IMPUGNACIÓN.

Por su parte, en su escrito de impugnación de los recursos de CCOO y la TGSS, SERVICARNE plantea una revisión fáctica, concretamente del hecho probado sexto para que se se le de otra redacción en la que conste que las facturas incluyen el desglose de la actividad realizada y los conceptos o datos para su cálculo. Lo que basa en el documento n.º 6 de su ramo de prueba. Pretensión que se rechazad, dado que, como las partes recurrentes ponen de relieve en sus escritos de alegaciones, dichas facturas no coinciden con las que constan en el CD de 'actuaciones inspectoras', por lo que no pueden tenerse como elemento probatorio indubitado a estos efectos de revisión fáctica.



TERCERO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

Recordamos ahora, antes de abordar la parte de censura jurídica de los dos recursos, los hechos enjuiciados, como nos los proporciona la instancia, en el estricto relato fáctico y en la fundamentación jurídica, que no han sido alterados por esta Sala. Son los siguientes: el 4 de julio de 2018 la ITSS extendió Acta de Liquidación de cuotas al Régimen General de la Seguridad Social a la empresa ARPISA por no cursar el alta de los trabajadores demandados en el presente procedimiento ni cotizar por ellos en aquel Régimen, entendiendo que la relación de servicios que unía a la citada empresa con los trabajadores es de naturaleza laboral; dicha Acta ha sido impugnada por la empresa; desde 1998 SERVICARNE y ARPISA han suscrito sucesivos contratos para la prestación de los siguientes servicios por SERVICARNE: limpieza y conservación de utillajes, troceado y despiece de canales, preparación de envases, envasado y pesaje de productos, carga y descarga de cámaras, procesado de subproductos, cuelgue, sacrificio y evisceración de canales y, en general, todas las actividades incursa en los objetivos sociales de las entidades contratantes; merchandising , distribución y reparto comercial, señalándose que tales servicios se realizarían por SERVICARNE, que constituiría los equipos idóneos con su estructura personal, bajo su directa organización, limitándose ARPISA a llevar el control de calidad; SERVICARNE es una sociedad cooperativa de trabajo asociado constituida en 1977, siendo su objeto social el 'propio de la industria cárnica' y todas las operaciones necesarias y complementarias: 'despiece, cuarteo, embolsado, embandejado, manipulación y elaboración de las piezas de carne, menudos y despojos comestibles, carga, descarga, salar y doblar pieles y realizar tareas afines', 'pesaje, marcaje, numeración, distribución', orden y cuidado de 'mantener las temperaturas correctas en las cámaras frigoríficas'; realización de trabajos en general en régimen de 'pastoreo, estabulación, ganaderías, granjas, incubadoras y mataderos de aves y conejos'; adquisición de bienes para que la cooperativa pueda ser titular y concurrir a concursos y subastas de explotación de mataderos, salas de despiece o locales relacionados ; creación y dirección de 'escuelas de formación profesional' en su materia; 'fabricación y manipulación de embutidos, envasados y bandejas precocinadas'; los Estatutos optaron por el RETA para sus socios; SERVICARNE estaba registrada en Catalunya, pese a que la mayoría de su actividad y de sus socios se hallan fuera de dicha Comunidad Autónoma, y, tras requerimiento de 1a Administración Central, se registró en el Registro de Sociedades Cooperativas; desde 1977 hasta el 31 de diciembre de 2015 un total de 31.332 socios, contando el 31 de diciembre de 2016 con 4.934 socios activos y un capital social de 444.800,10 euros, correspondientes a la cuota obligatoria inicial de cada socio, que asciende a 90,15 euros; en febrero de 2018, cuenta con 5.284 socios; la movilidad de socios trabajadores es muy alta: como media, se incorporan anualmente como socios trabajadores un 36% del número de socios totales y causan baja un 30%; los socios trabajadores abonan una cuota mensual de 50 euros; para la inclusión como socios en la Cooperativa, formalmente, es precisa la firma de un documento, consistente en un impreso individual, a través del cual se solicita la inscripción como socío/a de SERVICARNE, S.Coop.CL, y en calidad de Socia/o en 'Situación de Prueba' ... y se formulan dos compromisos, 'asumir todas las obligaciones y cargas sociales propias de mi condición de socio' y 'cumplir sin dilación, las ordenes emanadas por el Consejo Rector (a través del Jefe/a de Equipo o Encargado/a), en lo que respecta a la dirección del trabajo y forma de realizarlo, así como a la asignación de puestos de trabajo pudiendo ser destinado a cualquiera de los centros de trabajo dentro de la red de servicios de la cooperativa, aunque esté fuera de mi residencia habitual, puesto que no estoy destinado para prestar servicios en un centro concreto'; en los primeros momentos de relación con ARPISA, una vez producida la externalización de servicios, el Sr. Urbano , que había formado parte de la plantilla de AVINORSA, pasó a ser socio de SERVICARNE; SERVICARNE tiene todos los órganos societarios legalmente constituidos; en las Asambleas Generales anuales se ha dado la siguiente participación: 2013:2,07%; 2014:1,82%; 2015:1,75% y 2016: 3,26%, lo que se achaca a la distancia hasta Barcelona, durante el periodo comprensivo de la actuación inspectora, no se cumple la obligación del Consejo Rector de reunirse con carácter ordinario cada tres meses; de conformidad con una previsión de sus Estatutos, se ha delegado el tráfico empresarial normal de la Cooperativa el día 5 de julio de 2013 por acuerdo del Consejo Rector, formándose una Comisión que se reúne con carácter semanal y cuyas funciones son la no admisión de socios, la imposición de sanciones, el nombramiento de Jefes de equipo y la firma de contratos de prestación de servicios con los clientes; los socios reciben la información contenida en la Intranet de la sociedad cooperativa, la publicidad y convocatoria de la Asamblea General y la revista informativa anual; en sus Oficinas Centrales de Barcelona prestan servicios 10 socios trabajadores, de los cuales 3 de ellos son miembros del Consejo Rector; existen Departamentos de Administración, de Contabilidad, de Recursos Humanos y de Prevención de Riesgos Laborales; sus cuentas anuales arrojan los siguientes datos: 2016, de un total de Activos no corrientes de 2.527.185'60 euros, solo 14.465'37 euros corresponden a Inmovilizado Material, siendo el grueso de 2.507,864'75 euros Inmovilizado Financiero; SERVICARNE tiene alquilado un local en Barcelona donde está la Oficina Principal y tiene también alquilados determinados locales en los centros de trabajo de las empresas a las que presta servicios por los que paga un alquiler; los útiles para la realización del trabajo, tales como cuchillos y ropa de trabajo, son comprados a demanda de los socios trabajadores y por su necesidad para la prestación de servicios; la cantidad de piezas o kilogramos que deben ser producidas son marcados por la empresa principal y la consecución de dicho objetivo es competencia de SERVICARNE; el número de socios trabajadores que son necesarios en cada puesto o el número de horas que han de permanecer en el mismo para que cumplan las previsiones diarias de producción lo deciden los Jefes de Equipo de SERVICARNE; los socios trabajadores de SERVICARNE reciben percepciones mediante un recibo individual de 'haberes a cuenta del retorno cooperativo',al que llaman 'nómina'; SERVICARNE impone sanciones a sus socios según el régimen disciplinario previsto en su Reglamento de Régimen Interior - ha impuesto entre junio de 2012 y junio de 2016 1970 sanciones, en un promedio inusual; SERVICARNE tiene Servicio de Prevención propio que atiende tres de las especialidades preventivas y tiene concertado con un Servicio de Prevención Ajeno, de carácter local, la Vigilancia de la Salud, así como Delegados de Prevención que, por acuerdo de la Asamblea General ordinaria de 8 de marzo de 1996 son los Jefes de Equipo; ARPISA se constituyó en 1963, siendo su objeto social es 'la producción, sacrificio y comercialización de aves de todos los tipos. Elaboración y comercialización de productos troceados, cocinados y conservados de aves y animales vivos, una vez sacrificados. Producción y comercialización de productos agropecuarios.'; a la fecha de la actuación inspectora, tenia 84 trabajadores por cuenta ajena dados de alta en el RGSS en el centro de trabajo de Álava, en tanto que el número de socios trabajadores de SERVICARNE que prestan servicios en ARPISA era, el 6 den oviembre de 2017, de 69; la organización del sistema de trabajo de SERVICARNE en ARPISA se desarrolla en cuatro secciones: despiece, envasado, sacrificio y expediciones, todas bajo las órdenes del responsable de SERVICARNE y cada una de las cuatro secciones tiene un responsable nombrado por SERVICARNE, que es el Jefe de Equipo; estos Jefes de equipo reciben las instrucciones de producción cada día del Sr. Urbano , en función de los pedidos o instrucciones que reciba éste de ARPISA; los Jefes de equipo organizan el trabajo semanal de los socios trabajadores, en función del pedido, controlando el horario y jornada, no usando el sistema de fichaje de los trabajadores de ARPISA, el control de calidad del trabajo realizado por los socios trabajadores de SERVICARNE lo realiza ARPISA; SERVICARNE facilita a los socios trabajadores las herramientas de mano (cuchillos, tijeras), la ropa de trabajo, y los equipos de protección, siendo el resto de maquinaria de titularidad de ARPISA; el precio de los servicios se cobra en función de los kilos o piezas trasformadas en horas y, una vez percibido el importe de la facturación por producción SERVICARNE lo transforma en horas trabajadas para la consecución de la producción, estableciendo distinto valor a la hora en función de las características de lo producido y abonando al socio exclusivamente el tiempo real trabajado; las facturas que SERVICARNE extiende a ARPISA carecen de desglose de la actividad y de los conceptos o datos para su cálculo, si bien figura el concepto de servicios según contrato, refiriéndose a continuación al periodo correspondiente de facturación; ARPISA arrendó en 1998 un local a SERVICARNE, descontándose el precio del arrendamiento en las facturas mensuales, desarrollándose en dicha oficina la tramitación administrativa de SERVICARNE en ARPISA; el 30 de abril de 2019 el Ministerio de Trabajo ha procedido a descalificar a SERVICARNE, en resolución que ha sido recurrida.



CUARTO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la recurrente CCOO la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en los artículos 1.1 y 80.1 de la Ley de Cooperativas 27/1999, de 16 de julio - BOE de 17 de julio - en relación con la STS de 18 de mayo de 2018 - Rec. 3513/16 - y otra doctrina judicial que invoca y en relación con los principios formulados por la alianza cooperativa internacional; artículo 6.1 CC sobre el fraude de ley y artículos 1.1 y 8.1 ET sobre la laboralidad de la prestación de servicios para ARPISA, que es quien ejerce realmente la posición de empleadora. Argumenta, en esencia, la parte recurrente que la Ley de Cooperativas exige que exista una estructura material operativa de funcionamiento autónomo; que SERVICARNE es una ficción de cooperativa por ausencia de requisitos legales y materiales e infraestructura y sin actividad empresarial real ni elementos patrimoniales; que se está convirtiendo a los socios trabajadores de SERVICARNE en trabajadores por cuenta ajena de ARPISA ya que SERVICARNE se limita a aportar mano de obra actuando a tal fin como intermediaria y que no tiene un funcionamiento democrático propio de las sociedades cooperativas; que, por ello, sus socios trabajadores que prestan servicios para ARPISA han de considerarse asalariados de esta.

Por su parte, la TGSS denuncia que la Sentencia recurrida incurre en la infracción de los artículos 6.4 y 7.2 CC, 1.1., 13.1 16, 20, 21.1, 32.1 y 80 del a Ley de Cooperativas 27/1999 y el artículo 42 ET, los artículos 1.1. y 8.1 ET, en relación con los artículos 139 y 144 LGSS. Argumenta, en esencia, que los socios trabajadores de SERVICARNE prestan trabajo para ARPISA en régimen de ajenidad y que esta es la auténtica y real empleadora, dado que SERVICARNE carece de infraestructura o material alguno.

Por razones lógicas vamos a abordar los dos recursos conjuntamente, pues plantean muy similares cuestiones.

Comenzaremos por reseñar que la Sala, como no podía ser de otra manera, va a estar a la realidad fáctica ofrecida por la instancia, dado que hemos rechazado las pretensiones de revisión de los hechos probados.

En relación con la pretendida existencia de cesión ilegal de trabajadores, seguimos el criterio previo de esta Sala negando tal circunstancia. Se trata de nuestra Sentencia de 28 de octubre de 2014 - Rec. 1764/14 -, en la que, con base en hechos similares a los ahora enjuiciados, se razonó, en argumentos que también hacemos nuestros ahora, como sigue: '(...) El argumento relativo a que Servicarne carece de una estructura organizativa propia en el centro de trabajo de Berantevilla, y no ejerce su función de empresario de manera efectiva, actuando como una empresa interpuesta, que se limita a suministrar mano de obra a ARPISA, pugna con lo declarado con fuerza de hecho probado por la resolución impugnada en el sentido de que si bien los socios trabajadores de la cooperativa desarrollan la actividad de despiece y otras tareas complementarias en las instalaciones de la mencionada empresa avícola, utilizando maquinaria de su propiedad, es Servicarne quien les proporciona el utillaje, los equipos de protección individual y la vestimenta laboral, quien selecciona al personal, organiza e imparte los cursos de formación en materia de prevención de riesgos laborales, y supervisa el trabajo de los cooperativistas por medio de un Jefe de Equipo General y otros cuatro jefes de equipo, de uno de los cuales depende directamente el demandante, que está sometido a sus órdenes, y al que debe avisar si va a faltar al trabajo. Es también laCooperativa la que distribuye mensualmente los retornos cooperativos entre los socios en función de los resultados de su actividad, y quien ejerce el poder disciplinario.

Por otra parte, y frente a lo que se alega en el recurso, no consta que los socios de Servicarne realicen los mismos trabajos que los empleados de ARPISA de forma indistinta y entremezclada, y lo que declara acreditado la sentencia es que tienen diferentes horarios.

En definitiva, no existen datos que permitan considerar que el verdadero título jurídico por el que el demandante realiza su trabajo en las instalaciones de ARPISA no es el que deriva de su pertenencia a la cooperativa codemandada, con el que la comitente tiene suscrito un contrato de prestación de servicios, sino el resultante de un pretendido nexo de dependencia laboral con la principal.

Tampoco el argumento referido a la falta de justificación de la contrata resulta aceptable. En primer lugar, parte de la hipótesis no contrastada de que las actividades de la empresa principal son realizadas de forma indistinta por su personal y por el de la cooperativa. En segundo lugar, según establece la sentencia de 17 de diciembre de 2001, de la Sala de Social del Tribunal Supremo , dictada en un litigio en que fue parte la cooperativa demandada ''para el enjuiciamiento de la legalidad de la contratación que, con terceros, realice la cooperativa de la prestación de servicios de sus socios, ha de tenerse en cuenta, de manera primordial, que son los socios que la integran los que trabajan y son ellos los que recibirán los resultados prósperos o adversos de la entidad. No existirá así el ilícito enriquecimiento a favor del prestamista que se produce en los casos de cesión ilegal de trabajadores.

Ello no excluye la posibilidad de que pueda existir una situación de ilegalidad, si la norma se utiliza con ánimo de defraudar, pero el enjuiciamiento de estas situaciones exigirá una acreditación rigurosa de la existencia de tal actuación en fraude de Ley', como sucederá si 'hubiera una explotación de mano de obra mediante la apropiación de parte de los beneficios por un tercero que nada aporte a la realización del servicio. Pero tal proceder no puede presumirse en una cooperativa de trabajo asociado en la que los resultados de la explotación han de recaer necesariamente sobre los socios y, en el supuesto que hoy resolvemos, no existen datos que llevaran a semejante conclusión'. La propia sentencia señala que 'la relación enjuiciada es común en el sector, como lo evidencia el Convenio colectivo de Mataderos de Aves y Conejos, concertado por los sindicatos UGT y CCOO y las Asociaciones Empresariales AMO-FACE y ANPP, publicado en el BOE de 17 noviembre 2000 y en cuyo art. 60 se pacta una reducción de la utilización de las cooperativas de trabajo asociado en los porcentajes que estable para los años 2001 a 2004'. Cabe añadir que esta misma previsión figuraba en el Convenio Colectivo para los años 2006 a 2008 que en el momento en que se interpuso la demanda rectora de autos y se celebró el acto de juicio seguía vigente, hasta la publicación del actual en el BOE de 28 de marzo de 2014. (...)'.

A esta conclusión no obsta la STS de 18 de mayo de 2018 - Rcud. 3513/16 -, que califica como contrato de trabajo la prestación de servicios de transporte realizada por quien es socio de una cooperativa de trabajo asociado, que carece de cualquier infraestructura propia y que se limita a ser la titular de la tarjeta de transporte, a la vez que suscribe un contrato de arrendamiento de servicios con la empresa de transporte propietaria de los camiones que alquila a la cooperativa y pone a disposición de los conductores a los que se les descuenta el precio del alquiler de la facturación mensual de los servicios que organiza y dirige la empresa, razonando la Sala particularmente sobre el hecho de la utilización abusiva de la forma societaria, revelada en la inexistencia de una infraestructura organizativa propia.

Recordemos que esta STS de 18 de mayo de 2018 razonó a este respecto como sigue: '(...)

SEXTO . 1. - El art.

80.1 de la Ley 27/1999, de 16 de julio , dispone que 'Son cooperativas de trabajo asociado las que tienen por objeto proporcionar a sus socios puestos de trabajo, mediante su esfuerzo personal y directo, a tiempo parcial o completo, a través de la organización en común de la producción de bienes o servicios para terceros. También podrán contar con socios colaboradores. La relación de los socios trabajadores con la cooperativa es societaria'.

De esa definición se desprende un elemento muy relevante a los efectos de encontrar una adecuada solución a la cuestión que debemos resolver, cual es la de que la actividad de esta clase de cooperativas y lo que motiva su existencia, consiste justamente en la organización en común de la producción de bienes o servicios para terceros.

El nivel de cumplimiento de este mandato legal es esencial para valorar hasta qué punto se ajusta realmente la actividad de la cooperativa a la que constituye el verdadero objeto de esta forma de organización del trabajo, cuya finalidad no es otra que la de proveer estructuras organizativas, materiales, financieras, de gestión, o de cualquier otra clase, que permitan y faciliten la más eficaz prestación del trabajo autónomo a través de la puesta en común del esfuerzo personal y directo de los socios trabajadores que la integran.

No es admisible que la cooperativa eluda esa obligación, y se limite, pura y simplemente, a dar cobertura formal a situaciones con las que se pretende en realidad eludir las normas laborales que hubieren resultado de aplicación en el caso de que la actividad fuese realizada directamente a título individual por el trabajador, o mediante cualquier otro tipo de entidad empresarial no constituida bajo la fórmula de una cooperativa de trabajo asociado.

Ya hemos dicho que no hay nada que exima de la aplicación a las cooperativas de los mismos criterios generales utilizados para poner coto el uso fraudulento de la forma societaria desde la perspectiva del derecho del trabajo, sin que tampoco sean inmunes a las reglas laborales que persiguen evitar el fraude en la adecuada identificación del empleador real de los trabajadores, proscribiendo la cesión ilegal con la que se pretende la mera puesta a disposición de mano de obra, o cualquier otro mecanismo fraudulento en tal sentido: la creación de empresas interpuestas, ficticias o la abusiva configuración de grupos de empresas.

Todo ello con la salvedad, por supuesto, de que no pueden olvidarse las peculiaridades del singular régimen jurídico aplicable a las cooperativas de trabajo asociado, que sin duda les permite formas de organización del trabajo que no serían admisibles en otro tipo de empresas.

Pero tales peculiaridades no permiten llegar al punto de que pueda valer la mera y simple constitución puramente formal de una cooperativa de esta naturaleza para dar visos de legalidad a cualquier fórmula de relación con terceras empresas, si se demuestra que la cooperativa carece de cualquier infraestructura organizativa propia o actividad económica real y está siendo utilizada como un simple mecanismo para poner mano de obra a disposición de esas otras empresas.

A estos efectos es donde adquiere especial relevancia la acreditación de la actividad que realmente desempeña la cooperativa para constatar que con ello se evidencia la efectiva creación y organización de mecanismos de actuación interna y de relación con los clientes de los que se desprenda la prestación de servicios de cualquier tipo a sus asociados, generando y fomentando fórmulas de gestión empresarial, ya sea en el ámbito puramente material, de asesoramiento, de reducción de costes, de captación de clientes, o cualquier otro que incida en el mejor desarrollo de la prestación de servicios de sus asociados.

La valoración de las particulares circunstancias concurrentes en cada caso concreto serán las que lleven a concluir si la actividad de la cooperativa es real y ajustada a las finalidades que dan cobertura jurídica a su constitución, o es por el contrario inexistente y meramente formal, en evidencia de que se trata de una ficticia formulación con la que se persigue eludir normas indisponibles de derecho laboral.

Discutidas en sede judicial esas circunstancias, a la cooperativa le corresponde la carga de probar que desarrolla una actividad real en beneficio de sus socios y en los términos en que ya hemos enunciado.

2.- Si trasladamos estos criterios al caso concreto de la prestación de servicios de transporte por parte de cooperativas de trabajo asociado, lo primero es destacar que esta clase de cooperativas pueden ser titulares de las autorizaciones administrativas de transporte a que se refiere el art. 1. 3 g) ET , tal y como así lo establece el Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestre , al disponer en su art. 41.5 que 'Los títulos habilitantes revestirán la forma de autorización administrativa otorgada a la persona física o jurídica titular de la actividad', y señalar luego el art.

42.1 a) que: 'Para el otorgamiento de los títulos administrativos habilitantes para la prestación de los servicios de transporte público por carretera, o para la realización de las actividades auxiliares y complementarias del mismo, será necesario cumplir los siguientes requisitos: a) Ser persona física, , o bien persona jurídica, debiendo revestir en ese caso la forma de sociedad mercantil, sociedad anónima laboral o cooperativa de trabajo asociado', incluyendo de esta forma a las cooperativas de trabajo asociado entre las personas jurídicas que pueden detentar dichas autorizaciones.

Por su parte el art. 100 de la Ley 27/1999 contempla específicamente las cooperativas de transportistas entre las diversas clases que regula, y las define como 'las que asocian a personas físicas o jurídicas, titulares de empresas del transporte o profesionales que puedan ejercer en cualquier ámbito, incluso el local, la actividad detransportistas, de personas o cosas o mixto, y tienen por objeto la prestación de servicios y suministros y la realización de operaciones, encaminadas al mejoramiento económico y técnico de las explotaciones de sus socios'.

De la conjunta integración de estos preceptos se desprende que los transportistas pueden integrarse en las cooperativas de transporte a las que se refiere el art. 100 de la Ley 27/1999 , pero que cabe también la posibilidad de la constitución de cooperativas de trabajo asociado a las que se les reconoce la facultad de ser las titulares de las tarjetas de transportes.

Ahora bien, las cooperativas de trabajo asociado de transporte, en tanto que son cooperativas de trabajo asociado, deben desarrollar su actividad en los mismos términos que hemos expuesto en el punto anterior.

Como hemos dicho, creando, fomentando y potenciando estructuras de organización en común de la producción de bienes en favor de sus asociados y para dar servicios a los mismos desde cualquiera de las perspectivas que sean útiles en la realización de su actividad como transportista, ya sea de apoyo material, financiero, de gestión, de asesoramiento, de reducción de costes, de captación de clientes, o cualquier otra relevante para su desempeño.

3.- El problema se traslada entonces a la forma y manera en la que las cooperativas de trabajo asociado utilizan tales autorizaciones en beneficio de sus asociados y la valoración que ese elemento merezca desde la perspectiva jurídica del art. 1. 3 g) ET , en orden a la exclusión de la laboralidad del vínculo en función de todas las demás circunstancias que en cada caso puedan concurrir en la prestación de este tipo de servicios, esencialmente, en lo que se refiere al mecanismo mediante el que concurre el segundo de los elementos a los que se refiere ese precepto legal, la propiedad o poder de disposición del vehículo utilizado por el prestador del servicio.

No sería de apreciar la menor tacha de ilegalidad en aquellos supuestos en los que la cooperativa titular de las tarjetas de transporte haya creado una infraestructura empresarial de la que sea titular, disponiendo de sus propios clientes y de la estructura organizativa y material con la que dar servicios a sus socios en los términos que ya hemos reiterado.

Siendo así, podrán admitirse las diferentes y variadas fórmulas de gestión que pueda hacer cada cooperativa de esas autorizaciones administrativas de transporte, al igual que el mecanismo que pudiere haber arbitrado para ayudar y colaborar con sus socios en la obtención de la propiedad o poder de disposición del vehículo que utilicen.

La cooperativa de trabajo asociado no sería entonces una entidad ficticia en abuso de la forma societaria si dispone de infraestructura empresarial propia de cualquier índole para dar servicio a sus socios: material, organizativa, personal, financiera, clientelar, o de otro tipo relevante a estos efectos.

Si por el contrario, la cooperativa carece de la más mínima estructura material u organizativa, y su intervención se limita solamente a aportar la titularidad de la tarjeta de transporte y formalizar un contrato de arrendamiento de servicios con una empresa del mismo sector que es la propietaria de los vehículos, y es esta empresa la que dispone de los clientes, la que organiza el trabajo, las rutas y todo lo relativo a la gestión de cada uno de los encargos, hasta el punto de que trata directamente con los conductores sin la intermediación de la cooperativa, estaríamos ante una actuación interpuesta que simplemente busca facilitar la mano de obra para ponerla a disposición de la empresa transportista con la intención de eludir las exigencias que impone el art. 1.3 g) ET para excluir del ámbito laboral la prestación de servicios de transporte.

4. - Esa es la buena doctrina que acertadamente aplica la sentencia de contraste, que ante la inexistencia de una verdadera actividad económica en la cooperativa concluye que estamos en el supuesto de uso fraudulento de la forma societaria.

Lo que se produce con mayor razón si cabe en el caso de autos, en el que a la inexistencia de una infraestructura organizativa propia de la cooperativa se añade un elemento especial de singular relevancia, cual es la de que tan solo dispone de tres socios trabajadores, mientras que los restantes 115 socios, entre ellos el actor, ostentan la condición de socios colaboradores en una muy anómala y desproporcionada relación de unos y otros.

Y si bien es cierto que el art. 80.1 de la Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas , admite que las cooperativas de trabajo asociado puedan contar con socios colaboradores, no lo es menos que la presencia tan absolutamente mayoritaria de esta figura es claramente reveladora de la utilización abusiva de la forma societaria, teniendo en cuenta que conforme al art. 14 de la Ley los socios colaboradores se definen en contraposición a los socios trabajadores, como las 'personas físicas o jurídicas, que, sin poder desarrollar o participar en la actividad cooperativizada propia del objeto social de la cooperativa, pueden contribuir a su consecución' , tras lo que se establece que el socio colaborador no 'podrá desarrollar actividades cooperativizadas en el seno de dicha sociedad'.

Definición de socio colaborador que choca frontalmente con la posibilidad de que puedan ostentar esta naturaleza quienes son los conductores de los vehículos de una cooperativa de trabajo asociado de transporte, en la que la actividad cooperativizada consiste justamente en prestar esa clase de servicios.

Si a esto se añade la previsión contenida en ese mismo art. 14 de la Ley 27/1999 , que limita el conjunto de los votos de los socios colaboradores, sumados entre sí, al treinta por ciento de los votos en los órganos sociales de la cooperativa, se comprende fácilmente la acertada conclusión a la que llegó la sentencia de instancia cuando afirma que tan solo cuatro personas sobre un total de 119 socios de la cooperativa disponen de la inmensa mayoría de los votos, lo que les permite decidir sobre la gestión de la ooperativa sin ninguna incidencia decisiva del grupo mayoritario de socios colaboradores, en clara demostración del uso fraudulento de esa forma societaria. (...)'.

Se aprecia, así, que el supuesto de hecho enjuiciado por el Tribunal Supremo es bien distinto del que ahora se analiza, partiendo de los hechos que la instancia ha tenido por acreditados, que la Sala no ha alterado, de donde no se puede concluir que la cooperativa SERVICARNE fuera una entidad ficticia carente de infraestructura empresarial ni constituyera, por tanto, un uso fraudulento de la forma societaria. En el caso que ahora nos ocupa no puede entenderse, tal como la instancia ha configurado la realidad enjuiciada, que SERVICARNE carezca de la más mínima estructura material u organizativa ni que su intervención se limite solamente a aportar mano de obra mediante un contrato de arrendamiento de servicios con ARPISA ni que sea esta última la que organice el trabajo y todo su contenido o que trate directamente con los trabajadores de SERVICARNE o que sea la que ejerza el poder de dirección sobre estos.

Tampoco puede afirmarse, como pretende la parte recurrente, que SERVICARNE vulnere normativa reguladora de las Sociedades Cooperativas, como también ha razonado la instancia, dado que, si bien, como la instancia razona, existen irregularidades en su funcionamiento interno, ello no supone que se trate de una empresa ficticia o mera instrumentación societaria para proporcionar mano de obra a otras empresas, sin que el hecho de haber sido descalificada en abril de 2019 pueda tenerse en cuenta, pues se trata de resolución administrativa impugnada y no firme. Recuérdese que tales irregularidades no guardan conexión con sus relaciones con terceros y que en su esencia, la demandada SERVICARNE ha mantenido sus órganos societarios, la información a sus socios y el resto de exigencias que sus Estatutos y normativa interna establecen.

Asimismo debemos rechazar que los socios de SERVICARNE que prestan sus servicios en ARPISA en los términos más arriba indicados sean trabajadores por cuenta ajena de la principal, dado que ha quedado constancia de que, tal como también se expresó en la ya citada Sentencia de esta Sala de 28 de octubre de 2014 - Rec. 1764/14 -, es SERVICARNE quien proporciona utillaje y EPIs, quien hace la selección del personal y lo forma en todos los aspectos, supervisando igualmente el trabajo de sus socios y distribuyendo los retornos cooperativos y ejerciendo el poder disciplinario. Es decir, no se aprecian elementos que permitan concluir que la relación de prestación de los servicios de los socios de SERVICARNE en ARPISA constituya una relación laboral entre aquellos y esta, pues no concurren las notas del artículo 1.1 ET, ya que no es ARPISA quien ejerce el poder de dirección ni retribuye a estas personas.

En definitiva, los recursos han de ser desestimados y confirmada la Sentencia impugnada.



QUINTO.- No procede hacer declaración sobre costas por gozar las partes recurrentes vencidas del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2.d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita).

Fallo

Que desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por el SINDICATO COMISIONES OBRERAS y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la Sentencia de 29 de julio de 2019 del Juzgado de lo Social nº 2 de Vitoria-Gasteiz, en autos nº 654/18, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

_________ PUBLICACION. - Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

Voto particular que formula el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Luis Asenjo Pinilla, en el Recurso 378/2020, en base a los arts. 206 y 260 L.O.P.J., apoyándome en lo que paso a exponer: Discrepo respetuosamente de la sentencia mayoritaria aceptada por la Sala, de la que pese a sus fundados argumentos me separo, mostrando mi discrepancia a través de los presentes Fundamentos:
PRIMERO.- Las dos recurrentes -el Sindicato CCOO y la TGSS, de manera respectiva-, articulan sendos motivos de Suplicación al amparo del art. 193.a), de la LRJS. Son rechazados en la sentencia de referencia. Criterio del que no discrepo.



SEGUNDO.- Articulan seguidamente varios motivos de Recurso y de acuerdo al apartado b) del art. 193, de la LRJS. Son siete en el caso de CCOO y uno por parte de la TGSS.

Arpisa y con cita del art. 197.1, de ese mismo Texto procesal, también pretende modificar el sexto hecho probado.

Aun cuando pudiera esgrimir distintos argumentos, o complementarios de los a su vez incluidos en nuestra sentencia, como quiera que la conclusión que obtengo sobre esas propuestas también sería desestimatoria de todos ellos, nada tengo que objetar o añadir.

En cualquier caso, carecen de la trascendencia necesaria para la tesis que seguidamente expondré, pues es más que suficiente el relato fáctico original.



TERCERO.- Cuatro motivos de Suplicación articula el Sindicato de referencia al amparo del art. 193.c), de nuevo de la LRJS. Agruparemos todos ellos pues permiten un trato unitario.

CCOO denuncia la infracción por parte de la resolución de instancia y respectivamente, de los arts. 1.1 y 80.1, de la Ley Cooperativas (LCO) 27/99, puesto en relación con la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( TS), establecida en la sentencia de 18-5-2018, rec. 3513/216; del art. 1, de los principios formulados por la Alianza Cooperativa Internacional; de los nums. 1 y 2, del art. 43, puesto en relación con los arts. 1.1 y 8.1, todos ellos del ET; y de esos mismos preceptos, conectándolos con una cita más amplia de resoluciones del TS.

Mientras que los dos motivos de la TGSS y bajo ese mimo sustento procedimental, se refieren, inicialmente, a la posible vulneración de los arts. 6.4 y 7.2, del Código Civil, puestos en relación con los arts. 1.1, 13.1, 16, 20, 21.1, 32.1 y 80, de la LCO y art. 42, del ET. El segundo le sirve para resaltar la infracción de los arts. 1.1 y 8.1, del ET; puestos en relación con los arts. 139 y 144, del vigente TRGSS.

Una matización para empezar. No oculto que la cuestión que ahora se somete a debate puede considerarse litigiosa y en base a también distintos argumentarios, normalmente contrapuestos.

Sin embargo, citaré seguidamente y a favor de la tesis que con carácter general defienden los recurrentes y que a su vez coincide con la mía, las sentencias del TSJ de Galicia de 5-11-2019, rec. 1458/2019, 12-11-2019, rec.

3192/2019, 25-11-2019, rec. 3797/2019 y 19-12-2019, rec. 3787/2019; al ser las más cercanas en el tiempo que conozco. En todas ellas es parte Servicarne y aunque la otra empresa involucrada sea distinta a la que ahora nos ocupa, resulta ser de igual sector productivo.



CUARTO.- Tras esa precisión, recordaré que el art. 1.1, de la LCO, establece que: '...La cooperativa es una sociedad constituida por personas que se asocian, en régimen de libre adhesión y baja voluntaria, para la realización de actividades empresariales, encaminadas a satisfacer sus necesidades y aspiraciones económicas y sociales, con estructura y funcionamiento democrático, conforme a los principios formulados por la alianza cooperativa internacional, en los términos resultantes de la presente Ley...' Las cooperativas de trabajo asociado y como sería el caso de Servicarne, en principio, tienen por objeto el : '...proporcionar a sus socios puestos de trabajo, mediante su esfuerzo personal y directo, a tiempo parcial o completo, a través de la organización en común de la producción de bienes o servicios para terceros...' Finalmente y de acuerdo al cuarto hecho probado, destaco que la cooperativa de referencia, tiene como objeto: '... el 'propio de la industria cámica' y todas las operaciones necesarias y complementarias: 'despiece, cuarteo, embolsado, embandejado, manipulación y elaboración de las piezas de carne, menudos y despojos comestibles, carga, descarga, salar y doblar pieles y realizar tareas afines', 'pesaje, marcaje, numeración, distribución', orden y cuidado de ' mantener las temperaturas correctas en las cámaras frigoríficas'; realización de trabajos en general en régimen de 'pastoreo, estabulación, ganaderías, granjas, incubadoras y mataderos de aves y conejos'; adquisición de bienes para que la cooperativa pueda ser titular y concurrir a concursos y subastas de explotación de mataderos, salas de despiece o locales relacionados ; creación y dirección de 'escuelas de formación profesional' en su materia; 'fabricación y manipulación de embutidos, envasados y bandejas precocinadas' Se añade que 'estos objetivos implicarán a todos los socios sin excepción con su trabajo'...'.



QUINTO. - Sentadas estas bases, es menester volver a la relación de hechos probados, especialmente a los ordinales cuarto, quinto y sexto, que no hacen sino demostrar que la cooperativa infringe como tal y de manera continuada su objeto social.

Destacaré a tal fin lo que sigue: Servicarne no desarrolla actividad cárnica alguna desde un punto de vista productivo y con todo lo que esta conlleva; buen ejemplo de la misma es el propio objeto social que antes trascribimos. No tiene centro de trabajo alguno donde los socios la puedan ejecutar, siempre la titularidad del mismo es de un tercero, en este caso de Arpisa.

Los instrumentos que facilita a sus 'socios' para desarrollar su actividad, tiene un valor cuantitativo y cualitativo inapreciable, ya que solo les proporciona las herramientas de mano -cuchillos y tijeras, en concreto-, la ropa de trabajo y los EPIs.

Mientras que la codemandada es la titular de la maquinaria necesaria para desarrollar la actividad, del material sobre el que desarrolla la misma y del centro de trabajo; es decir de todo lo que es imprescindible para cumplir el ciclo productivo y con independencia, claro ésta, de la mano de obra.

La cooperativa únicamente dispone de unas oficinas en Barcelona, donde los diez socios allí adscritos desempeñan tareas administrativas. Los cuales suponen y respecto a los 5.248 'socios' existentes a febrero de 2018, un porcentaje del 0,19%, el cual se comenta por sí solo. Pero, insistimos, carece de centro fabril alguno.

Su existencia es pues una mera ficción legal, o sea únicamente apariencia, en cuanto que se sirve de la LCO para proporcionar mano de obra a las empresas del sector, en este caso el avícola. Y aun cuando del tenor del art. 80.7.e), de la citada norma, se infiriese que las cooperativas pueden también actuar como ETTs, no consta que Servicarne y, previamente, haya cumplido los requisitos que establece la Ley 14/1994; que a su vez permitiera introducir esa discusión.



SEXTO.- Pese a que la sentencia mayoritaria intenta concretar el debate seguido en la resolución del TS de 15-5-2018, al desempeño de la actividad de transporte, cuando es prestada bajo el paraguas de una cooperativa de trabajo asociado, defiendo que asimismo establece una serie de criterios con pretensión de generalidad - mayoritariamente en su sexto fundamento de derecho-, que son extensibles a un supuesto como el que ahora se trata y aunque no se incardine en el marco del trasporte.

Hace hincapié dicha resolución, entre otras cuestiones, sobre la posible: '...utilización abusiva de la forma societaria, revelada en la inexistencia de una infraestructura organizativa propia...'. Destaca que: '...la actividad de esta clase de cooperativas -las de trabajo asociado- y lo que motiva su existencia, consiste justamente en la organización en común de la producción de bienes o servicios para terceros...'. No obstante, continúa resaltando, la: '...singularidad, complejidad e indeterminación en muchos aspectos del régimen jurídico aplicable a las cooperativas de trabajo asociado no puede servir de cobertura puramente formar para burlar en fraude de ley la norma legal, con la finalidad de eludir las previsiones con las que se ha querido evitar la reiterada utilización de la figura del falso autónomo...como mecanismo de huida del derecho del trabajador, que en su devenir histórico ha motivado las reformas legales..., justamente para reconducir la situación a los términos en los que el legislador ha querido restringirla...'. Sin que en ningún caso pueda: '...admitirse que la fraudulenta utilización de las normas legales que permiten la creación de cooperativas sea utilizada como un mero subterfugio para la formalización aparente de este tipo de entidades carentes de cualquier actividad económica propia, y simplemente constituidas para poner a disposición de empresas del sector...la mano de obra...'.

Por tanto, debe aplicarse en estos casos: '...la doctrina del 'levantamiento del velo', para discernir la posible existencia de una actuación fraudulenta con la que se busca perjudicar los derechos de los trabajadores con la utilización en fraude de ley de cualquiera de las distintas formas societarias que admite nuestro ordenamiento jurídico, creando entidades ficticias carentes de cualquier actividad económica real y que por ello vulneran las reglas que permiten su constitución...'.

Visto lo cual, no es admisible que la cooperativa : '...eluda esa obligación, y se limite, pura y simplemente, a dar cobertura formal a situaciones con las que se pretende en realidad eludir las normas laborales que hubieren resultado de aplicación en el caso de que la actividad fuese realizada directamente a título individual por el trabajador, o mediante cualquier otro tipo de entidad empresarial no constituida bajo la fórmula de una cooperativa de trabajo asociado...'. Por cuanto no hay nada que exima a: '...las cooperativas de los mismos criterios generales utilizados para poner coto el uso fraudulento de la forma societaria desde la perspectiva del derecho del trabajo, sin que tampoco sean inmunes a las reglas laborales que persiguen evitar el fraude en la adecuada identificación del empleador real de los trabajadores, proscribiendo la cesión ilegal con la que se pretende la mera puesta a disposición de mano de obra, o cualquier otro mecanismo fraudulento en tal sentido: la creación de empresas interpuestas, ficticias o la abusiva configuración de grupos de empresas...'.

SÉPTIMO.- De ahí que debería haberse ratificado la demanda seguida bajo la modalidad de procedimiento de oficio, cursada por la TGSS y a la cual se adhirió CCOO, para que se declarase la existencia de una relación laboral ordinaria de Arpisa con los 107 trabajadores afectados por el mismo y sin costas.

Así, por este mi Voto Particular, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Leído y publicado ha sido el Voto Particular emitido por el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA, junto con la Sentencia de la que previene el mismo; en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

DILIGENCIA.- De conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, los plazos establecidos en esta resolución se encuentran suspendidos, al no tratarse de un asunto urgente.

ADVERTENCIAS LEGALES. - Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0378-20.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0378-20.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.