Sentencia SOCIAL Nº 5720/...re de 2021

Última revisión
03/02/2022

Sentencia SOCIAL Nº 5720/2021, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4223/2021 de 09 de Noviembre de 2021

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Orden: Social

Fecha: 09 de Noviembre de 2021

Tribunal: TSJ Cataluña

Ponente: AMPARO ILLAN TEBA

Nº de sentencia: 5720/2021

Núm. Cendoj: 08019340012021105868

Núm. Ecli: ES:TSJCAT:2021:10343

Núm. Roj: STSJ CAT 10343:2021

Resumen:

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 44 - 4 - 2020 - 8037257

mmm

Recurso de Suplicación: 4223/2021

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS

ILMA. SRA. AMPARO ILLAN TEBA

En Barcelona a 9 de noviembre de 2021

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5720/2021

En el recurso de suplicación interpuesto por Anton frente a la Sentencia del Juzgado Social 20 Barcelona de fecha 22/4/2021 dictada en el procedimiento Demandas nº 727/2020 y siendo recurrido/a INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) y MUTUA ASEPEYO, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Amparo Illán Teba.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22/4/2021 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimando la demanda interpuesta por Anton en reclamación de la contingencia de accidente de trabajo y de la declaración en grado de incapacidad permanente total, subsidiariamente parcial frente al INSS-TGSS y MUTUA ASEPEYO, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones contenidas en su contra en el escrito de demanda.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La parte demandante, nacido el NUM000 de 1966, se encuentra de alta en el RETA como representante de la mercantil GRUVERGES S.L. Su alta es por la actividad 'otras actividades de construcción' Desde el 1 de enero de 2006. Doc 16 de la parte actora.

Dicha mercantil carece de trabajadores en su plantilla. Doc 15 de la parte actora. SEGUNDO.-En fecha 28 de septiembre de 2019, domingo, el demandante utilizando una motosierra, sufrió la amputación de la tercera falange del segundo dedo y de la segunda falange del tercer y cuarto dedo de la mano izquierda. El demandante fue atendido de urgencias en dicha fecha. Doc 2 de la parte actora.

En fecha 28 de septiembre de 2019 la parte demandante inició situación de IT por la continencia de accidente no laboral.

TERCERO.-En fecha 4 de junio de 2020 fue dictada por el INSS resolución denegando a la parte demandante grado de incapacidad permanente por la continencia de accidente no laboral.

Se agotó la vía administrativa ante el citado organismo, quien por resolución de fecha 16 de noviembre de 2020 desestimó la reclamación previa interpuesta frente a la resolución inicial.

CUARTO.-Según dictamen de la SGAM de 1 de abril de 2020, la parte actora presentaba como lesiones: 'amputación traumática del segundo, tercero y cuarto dedos de la mano izquierda con una motosierra. Como secuela presenta:

anquilosis a nivel de las articulaciones interfalángicas a nivel del 2º y 3º dedos de la mano izquierda, limitación importante de la movilidad a la articulación interfalángica proximal (aproximadamente del 50%) en el 4º dedo'.

La visita realizada por la SGAM como consta en las observaciones de su dictamen fue no presencial debido al plan de contingencia del Departament de Salut por la pandemia COVID-19, señalando que 'por los informes recogidos, justifica la presunción de IP, a pesar de eso, mantener en AS hasta programar visita presencial'.

La contingencia fijada en el informe fue 'accidente no laboral' y la conclusión 'sin presunción IP'.

El SGAM valoró en dicho dictamen como profesión habitual del actor la de 'conductor de camión'.

QUINTO.-La parte actora, diestro, tras sufrir en fecha 28 de septiembre de 2019 por accidente con motosierra la amputación de la tercera falange del segundo dedo y de la segunda falange del tercer y cuarto dedo de la mano izquierda, presenta anquilosis a nivel de las articulaciones interfalángicas a nivel del 2º y 3º dedos de la mano izquierda, limitación importante de la movilidad a la articulación interfalángica proximal (aproximadamente del 50%) en el 4º dedo'.

SEXTO.-La parte demandante tiene concertada la cobertura de los riesgos profesionales con MUTUA ASEPEYO.

En el documento de adhesión, doc 5 de la Mutua, como actividad desarrollada por el actor dentro del RETA consta 'otras actividades de construcción especializada n.c.o.p.'.

SEPTIMO.-La parte demandante mantiene el permiso de circulación para camiones.

OCTAVO.-En caso de estimación de la demanda, la base reguladora por la contingencia de accidente no laboral de la prestación por incapacidad permanente total es de 1.035Ž85 euros mensuales y por la contingencia de ccidente de trabajo de 14.569Ž20 euros anuales, con efectos notificación de la sentencia condicionados al ceses en el RETA.

La base reguladora de la prestación por incapacidad permanente parcial, tanto por la contingencia de accidente no laboral como de accidente de trabajo, es de 1.214Ž10 euros mensuales.

Todo ello no controvertido.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la demandada MUTUA ASEPEYO, a la que se dió traslado, lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ha dictado sentencia de fecha 22-4-2021 por el Juzgado de lo Social Nº 20 Barcelona en procedimiento sobre incapacidad permanente (Autos 727/2020) seguidos a instancia de D. Anton contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, y la Mutua Asepeyo, en la que se desestima la demanda sobre declaración de incapacidad permanente en grado de total, o subsidiariamente, parcial, derivada de accidente de trabajo, absolviendo a los demandados.

En esta sentencia, el Magistrado de instancia ha concluido que la contingencia de las patologías que presenta el actor derivan de accidente no laboral, que la profesión habitual del actor a tener en cuenta es la de Otras actividades en la construcción, en el RETA, y que en las lesiones que presenta, no se objetiva una limitación funcional relevante que justifique alguno de los grados de incapacidad permanente postulados.

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia, la parte actora formula el presente recurso de suplicación, alegando como motivos, en primer lugar, la revisión de hechos probados, al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social; y en segundo lugar, la infracción de normas sustantivas, al amparo del artículo 193c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Solicitando que se revoque la sentencia de instancia y se declare al actor en situación de incapacidad permanente total, o subsidiariamente, parcial derivada de accidente laboral, con derecho a percibir una pensión mensual equivalente al 55% de la base reguladora de 1.472,08 euros mensuales, con fecha de efectos del 28-9-2019, más la revalorizaciones y mejoras correspondientes, condenando a la Mutua Asepeyo al pago de la misma, y subsidiariamente, parcial con derecho a percibir una indemnización equivalente a 24 mensualidades. O, con carácter subsidiario, se declare como accidente no laboral con derecho a percibir las mismas prestaciones, siendo responsable el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Asepeyo Mutua Colaboradora con la Seguridad Social 151, ha impugnado el recurso de suplicación, oponiéndose a los motivos, tanto de revisión fáctica como de censura jurídica, aducidos, y solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

El resto de partes no han impugnado el recurso.

TERCERO.- Como primer motivo del recurso, la parte recurrente esgrime la revisión fáctica de la sentencia, al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

La Mutua Asepeyo en su escrito de impugnación se opone alegando que ni la modificación ni la adición fáctica que pretende la parte recurrente, cumplen los requisitos exigidos por la jurisprudencia, para proceder la revisión fáctica.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir los siguientes requisitos, compendiados en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015 (recurso 95/2014):

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.)

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, 'a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción' ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1995, 1 de marzo de 1996 , 4 de julio de 1997, 20, 21 , y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero, 5 de abril, 13, 15, y 27 de mayo de 2013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990, y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero, 44/1989, de 20 de febrero, 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador 'a quo' puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

CUARTO.- Desde la perspectiva expuesta hemos de analizar la revisión fáctica pretendida.

1.- Solicita la parte recurrente la modificación del Hecho Probado Primero, cuyo tenor literal es el siguiente: 'La parte demandante, nacido el NUM000 de 1966, se encuentra de alta en el RETA como representante de la mercantil GREUVERGES, S.L.

Su alta es por la actividad 'otras actividades de construcción' desde el 1 de enero de 2006. Doc. 16 de la parte actora.

Dicha mercantil carece de trabajadores en su plantilla. Doc. 15 de la parte actora.'

Como texto alternativo la parte actora propone el siguiente: 'La parte demandant, nascuda el NUM000 de 1966, es trova d'alta en el RETA com a representant de la mercantil GRUVERGES, S.L. La seva alta en el moment de l'accident era transporte de mercaderies per carretera.'

La parte recurrente cita como fundamento de dicha modificación el documento nº 15 de su ramo de prueba, consistente en el informe de situación de un código de cuenta de cotización de la sociedad Gruverges, S.L., y en documento nº 40 página 2, sobre datos de afiliación en el RETA.

Alega la parte recurrente que dichos documentos acreditan que desde el 7-11-2007 se cambió la actividad de alta en el RETA a actividad CNAE 4941Transporte de mercancías por carretera.

No puede accederse a esta modificación, pues pretende la parte actora introducir una conclusión que extrae de los documentos citados, y es que a la fecha del accidente el actor se encontraba de alta en la actividad de transporte de mercancías por carretera. Sin embargo consta que, los documentos citados se refiere a la sociedad Gruverges, S.L., y que el Magistrado de instancia valoró dichos documentos junto al documento nº 16 del ramo de prueba de la parte actora consistente en el informe de vida laboral del actor, y el documento nº 5 de la Mutua Asepeyo, documento de adhesión del actor a dicha Mutua, donde consta como actividad del actor 'Otras actividades de construcción especializada'. Debiendo señalarse que la valoración del acervo probatorio corresponde al Juez a quo, con arreglo a las reglas de la sana crítica, como así ha efectuado el Magistrado de instancia en el Fundamento de Derecho Tercero, sin que en dicha valoración se aprecie un error palmario, ni tampoco que la misma sea irracional, ilógica o arbitraria.

2.-Solicita también la recurrente la modificación del Hecho Probado Segundo, cuya redacción es la siguiente: ' En fecha 28 de septiembre de 2019, domingo, el demandante utilizando una motosierra, sufrió la amputación de la tercera falange del segundo dedo y de la segunda falange del tercer y cuarto dedo de la mano izquierda. El demandante fue atendido de urgencias en dicha fecha. Doc. 2 de la parte actora.

En fecha 28 de septiembre de 2019 la parte demandante inició situación de IT por la contingencia de accidente no laboral.

Se agotó la vía administrativa ante el citado organismo, quien por resolución de fecha 16 de septiembre de 2020 desestimó la reclamación previa interpuesta frente a la resolución inicial.'

Se solicita que se modifique la primera frase del primer párrafo, en los siguientes términos: ' En data 28 de setembre de 2019, dissabte, el demandant utilitzant una moto serra, va a patir l'amputació de la tercera falange...'

Ha de desestimarse esta modificación, pues no cita prueba documental o pericial en la que la fundamenta, y es intrascendente.

3.- Solicita la modificación del Hecho Probado Cuarto, cuya redacción es del siguiente tenor literal: ' Según dictamen del SGAM de 1 de abril de 2020, la parte actora presentaba como lesiones: 'amputación traumática del segundo, tercero y cuarto dedos de la mano izquierda con una motosierra. Como secuelas presenta: anquilosis a nivel de las articulaciones interfalángicas a nivel del 2º y 3º dedos de la mano izquierda, limitación importante de la movilidad a la articulación interfalángica proximal (aproximadamente del 50%) en el 4º dedo.'

La visita realizada por el SGAM como consta en las observaciones de su dictamen fue no presencial debido a plan de contingencia del Departament de Salut por la pandemia COVID-19, señalando que 'por los ifnormes recogidos, justifica la presunción de IP, a pesar de eso, mantener en AS hasta programar visita presencial.'

La contingencia fijada en el informe fue 'accidente no laboral' y la conclusión 'sin presunción de IP'.

El SGAM valoró en dicho dictamen como profesión habitual del actor la de 'conductor de camión.'

Como texto alternativo se propone: ' Segons dictamen de la SGAM, la part actora presentaba com lesions: 'amputació traumática del segon, tercer i quart dits de la ma Esquerra am una moto serra. Com a seqüela presenta: anquilosi a nivel de les articulacions interfalángiques, a nivel de 2on i 3er dit de la ma Esquerra, limitació important de la mobilitat de l'articulació interfalàngica proximal (aproximadament del 50%) en el 4rt dict. Globalment destaca la limitació severa a nivel de la ma Esquerra, per poder fer pinces, maniobres de prensió, i en definitiva la impossibilitat de fer l'activitat laboral que feia fins ara (no pot fer força per aguantar ni treballar a la serradora no poder fer us de maquinaria tallant, no te sensibilitat per definir us de la maquinaria (comandaments de la grua), i per tant no podrá fer la seva activitat laboral habitual i principal.

La visita realitzada per la SGAM com cosnta a les observacions del seu dictamen va ser no presencial degut al pla de contingencia del Departament de Salut per la pandèmia COVIS.19, assenyalant que pels informes recollits justifica la presumpció de IP, a pesar d'això, mantindrè en AS fins programar visita presencial.

La contingencia fixada a l'informe va ser 'accidente no laboral' i la conclusió 'sense presumpció de IP'

El SGAM va valor en aquest dictamen com a professió habitual de l'actor la de conductor de camió.'

No procede acceder a la modificación solicitada, ya que, en primer lugar no cita expresamente la prueba documental en la que fundamenta la misma; y, en segundo lugar, y aun entendiendo que se fundamenta en el dictamen del SGAM de fecha 1-4-2020 (Folio 46 de las actuaciones) la modificación resulta irrelevante, pues se pretende introducir, parcialmente, lo señalado en el apartado Exploració y proves complementàries del dictamen del SGAM, cuando en la redacción dada por el Magistrado al hecho probado, ya se contiene el diagnóstico y las limitaciones funcionales del citado dictamen.

4.- Solicita la modificación del Hecho Probado Quinto, cuya redacción es la siguiente: ' La parte actora, diestro, tras sufrir en fecha 28 de septiembre de 2019 por accidente con motosierra la amputación de la tercera falange del segundo dedo y de la segunda falange del tercer y cuarto dedo de la mano izquierda, presenta anquilosis a nivel de las articulaciones interfalángicas a nivel del 2º y 3º dedos de la mano izquierda, limitación importante de la movilidad de la articulación interfalángica proximal (aproximadamente del 50%) en el 4º dedo.'

Como texto alternativo se propone el siguiente: ' La part actora, dretà, després de patir en data 28 de setembre de 2019 per accident am moto serra l'amputacio traumàtica del segon, tercer i quart dits de la ma Esquerra, presenta les seqüeles: anquilosi a nivel de les articulacions interfalàngiques a nivel del 2on i 3er dit de la ma Esquerra, limitació important de la mobilitat de l'articulació interfalàngica proximal (aproximadament del 50%) en el 4rt dit. Globalment destaca la limitació severa a nivel de la ma Esquerra, per poder fer pinces, maniobres de prensió, i en definitiva imposibilitat de fer l'activitat laboral que feia fins ara, no pot fer força per aguantar ni trevallar a la serradora no poder fe rus de maquinaria tallant, no te sensibilitat per definir us de la maquinaria (comandaments de la grua), i per tant podrá fer la seva activitat laboral habitual i principal.'

Como fundamento de dicha modificación cita el informe del Dr. Germán, y aunque la parte recurrente no señala el número de documento, se trata del documento nº 3 de su ramo de prueba (Folio 92 de las actuaciones, y consiste en el informe emitido por el Médico de Familia de fecha 12-2020.

Ha de desestimarse la modificación solicitada, ya que pretende la parte actora introducir parte del contenido de un informe del Médico de Familia, donde introduce valoraciones jurídicas, que no corresponde realizar en un informe médico, y que predeterminan el Fallo de la sentencia.

5.- Solicita la modificación del Hecho Probado Sexto, cuya redacción es la siguiente: ' La parte demandante tiene concertada la cobertura de riesgos profesionales con MUTUA ASEPEYO.

En el documento de adhesión, doc. 5 de la Mutua, como actividad desarrollada por el actor dentro del RETA consta 'otras actividades de construcción especializada n.c.o.p.'

En primer lugar, como texto alternativo propone el siguiente: ' La part demandant te concertada la cobertura dels riscs professionals amb MUTUA ASEPEYO'

La parte recurrente solicita la supresión del segundo párrafo del citado Hecho Probado, alegando que el Magistrado de instancia ha tenido en cuenta el Documento Nº 5 del ramo de prueba de la Mutua, pero que dicho documento no es más que una bienvenida como autónomo que efectúa la Mutua al actor, y no ha tenido en cuenta los documentos 8 y 15 de la parte actora, donde consta que la actividad de Grues Verges es la de transporte de mercancías por carretera.

Debe desestimarse la supresión solicitada, por cuanto el recurrente pretende que se efectúe una valoración de la documental citada, diferente a la realizada por el Magistrado de instancia; sin embargo, debe prevalecer la valoración judicial, cuando de los documentos señalados no resulta que el Magistrado de instancia haya incurrido un error palmario en, ni tampoco se aprecia que su valoración sea irracional, ilógica o arbitraria.

Con carácter subsidiario, la parte recurrente propone una redacción alternativa, en los siguientes términos: 'La part demandant te concertada la cobertura dels riscs professionals amb MUTUA ASEPEYO.

En el document d'adhesió, doc. 5 de la Mutua, com activitat desenvolupada per l'actor dintre del RETA consta 'otras actividades de la construcción n.c.o.p.', sent modifictat a data 7/11/2007, com activitat de transport de mercaderías.'

Debe desestimarse también esta modificación, por las razones antes expuestas.

6.- Solicita la modificación del Hecho Probado Séptimo, cuya redacción es la siguiente: ' La parte demandante mantiene el permiso de circulación para camiones.'

Como texto alternativo se propone el siguiente: ' Que la part demandant manté el permís de circulació per camions i no cosnta que se li hagi retirat per no superar l'examen mèdic de revisió.'

Ha de desestimarse esta modificación, al no citar la prueba documental o pericial en la que se fundamenta.

7.- Solicita la adición de un nuevo Hecho Probado Noveno, con la siguiente redacción: ' L'actor conduïa el camió de l'empresa i la seva actitivat era la de transport de mercaderías (forestals), com queda acreditat a les factures, que consten als documents 10,11,12,13 y 14 i al model de l'IVA documents número 8'

No procede la adición solicitada, pues lo que la parte recurrente pretende introducir son deducciones basadas en la interpretación subjetiva que efectúa de los documentos citados.

8.- Solicita la adición de un nuevo Hecho Probado Décimo,con el siguiente contenido: ' L'actor, el día 28 de setembre de 2019, dissabte, preparava un transporte de fusta, carregant el camió i procedint a tallar els troncs que superaven el límite de la Caixa del vehicle amb la moto serra, es en aquest momento quan va patir l'accidente amb les lesions que consten a l'informe de l'ICAM.'

Debe desestimarse esta adición, al no citar la prueba documental o pericial en la que se fundamenta.

9.- Solicita la adición de un nuevo Hecho Probado Undécimo, con la siguiente tenor: 'Segons consta als informes mèdics, documento número 2, informe d'assistència i documento 3 informe de clínic de l'Institut Català de la Salut, del Doctor Germán, metge que gestiona el control de les baixes i el documento 6 l'informe del Dr. Jeronimo, de la Clínica Bayés Centre Mèdic, l'actor pateix important limitacions ala seva capacitat prensil.'

No se accede a esta adición, ya que pretende una nueva valoración de unos informes médicos, que ya han sido valorados por el Magistrado de instancia, junto a otros informes. Corresponde al Magistrado de instancia, dentro de sus facultades la valoración del acervo probatorio, aplicando criterios de la sana crítica ( artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). Debe recordarse que, ante dictámenes contradictorios, corresponde al Juzgador de instancia la valoración de los mismos, aplicando las reglas de la sana crítica, como así ha realizado el Magistrado de instancia en este caso, habiendo tenido en cuenta tanto los informes citados por la parte recurrente, como otros obrantes en las actuaciones, y razonando en los Fundamentos de Derecho Tercero de la sentencia, los motivos por los que da mayor valor probatorio a unos informes sobre otros, y las conclusiones fácticas alcanzadas, sin que en la valoración del Juzgador se evidencie un error palmario, ni tampoco pueda apreciarse que la misma sea arbitraria, irrazonable o injustificada.

QUINTO.- El segundo motivo del recurso, está dirigido a la censura jurídica, y se encauza a través del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Se estructura en dos apartados, en el primero se denuncia la infracción del artículo 156 del RDL 8/2015, de 30 de octubre, de la Ley General de la Seguridad Social, y en el segundo, se denuncia la infracción del artículo 194 del citado Texto; debiéndose examinar por separado cada uno de ellos.

En primer lugar, respecto a la infracción del artículo 156 de la vigente Ley General de la Seguridad Social. En este apartado, combate la parte recurrente el pronunciamiento contenido en la sentencia, en la que se ha declarado que la contingencia de las lesiones padecidas por el actor es accidente no laboral. Se argumenta, en síntesis, que consta acreditado la producción de un accidente laboral, ya que sucedió mientras realizaba una actividad laboral en tiempo y lugar de trabajo, habiéndose sufrido la amputación traumática de los dedos de la mano izquierda cuando realizaba el trabajo de cortar troncos con la moto sierra.

Para resolver este apartado del motivo de censura jurídica, se ha de de tener en cuenta que artículo 156 de la Ley General de la Seguridad Social, que regula el concepto de accidente de trabajo, y dispone:

'1. Se entiende por accidente de trabajo toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena.

2. Tendrán la consideración de accidentes de trabajo:

a) Los que sufra el trabajador al ir o al volver del lugar de trabajo.

b) Los que sufra el trabajador con ocasión o como consecuencia del desempeño de cargos electivos de carácter sindical, así como los ocurridos al ir o al volver del lugar en que se ejerciten las funciones propias de dichos cargos.

c) Los ocurridos con ocasión o por consecuencia de las tareas que, aun siendo distintas a las de su grupo profesional, ejecute el trabajador en cumplimiento de las órdenes del empresario o espontáneamente en interés del buen funcionamiento de la empresa.

d) Los acaecidos en actos de salvamento y en otros de naturaleza análoga, cuando unos y otros tengan conexión con el trabajo.

e) Las enfermedades, no incluidas en el artículo siguiente, que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo.

f) Las enfermedades o defectos, padecidos con anterioridad por el trabajador, que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente.

g) Las consecuencias del accidente que resulten modificadas en su naturaleza, duración, gravedad o terminación, por enfermedades intercurrentes, que constituyan complicaciones derivadas del proceso patológico determinado por el accidente mismo o tengan su origen en afecciones adquiridas en el nuevo medio en que se haya situado el paciente para su curación.'

En el número 3 se establece: 'Se presumirá, salvo prueba en contrario, que son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar del trabajo.'

En este caso, pretende la parte recurrente que la amputación traumática que sufrió en algunos dedos de la mano izquierda el 28-9-2019, ocurrió mientras realizaba su trabajo habitual. Sin embargo del relato fáctico contenido en la sentencia de instancia, que permanece inalterado al no haber prosperado la pretensión revisoria, y que, transcrito en los antecedentes de hecho de esta resolución, se tiene aquí por reproducido, no existe ningún elemento para concluir que las lesiones sufridas por el actor se produjeron en el lugar y tiempo de trabajo. Pues, tal y como se describen en el relato fáctico, el 28-9-2019 el actor, utilizando una motosierra, sufrió la amputación de la tercera falange del segundo dedo, y de la segunda falange del tercer y cuarto dedo de la mano izquierda; y por otra parte, consta que el actor está de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, como representante de la mercantil Gruverges, S.L., en la actividad de 'otras actividades de construcción', desde el 1-1-2006, siendo también esta actividad la que consta en el documento de adhesión a la Mutua Asepeyo, donde el actor tiene concertada la cobertura de los riesgos profesionales. De dichos elementos fácticos, y teniendo en cuenta que la actividad del actor acreditada es la de 'otras actividades de construcción', no se deduce que el actor sufriera la amputación de los dedos de la mano izquierda desarrollando su actividad laboral, ni tampoco ha quedado probado que estuviera en lugar y tiempo de trabajo, por lo que no puede aplicarse la presunción de laboralidad; debiendo coincidir con el Magistrado de instancia, en que se trata de un accidente no laboral.

Finalmente, debe señalarse que aun cuando se hubiera considerado que la actividad del actor es la postulada por la parte recurrente de transporte de mercancías por carretera, y su profesión habitual la de conductor de camión, tampoco podría relacionarse la tarea de corte con una motosierra con dicha profesión.

Razones que llevan a desestimar este primer apartado de censura jurídica, manteniendo que la contingencia es accidente no laboral.

SEXTO.- En el segundo apartado de censura jurídica, se denuncia la infracción del artículo 194 de la vigente Ley General de la Seguridad Social.

Argumenta, en síntesis, la parte recurrente que las lesiones que presenta el actor en la mano izquierda le producen una limitación severa para realizar los movimientos de pinza y maniobras de prensión, por lo que le impiden desempeñar las funciones principales de la profesión de conductor de camión, en las que debe preparar la carga, ligarla con cadenas, y debe estar preparado para cualquier incidencia, como la de tener que colocar cadenas en las ruedas en momentos determinado. Y solicita que le sea reconocida la situación de incapacidad permanente total, o subsidiariamente parcial, para su profesión habitual de conductor de camión.

Para resolver este segundo apartado del motivo de censura jurídica, en los términos planteados ha de tenerse presente la normativa y jurisprudencia aplicables.

El artículo 193.1 del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2015, cuya entrada en vigor se produjo el 2-1-2.016, establece: 'La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.'

Conforme al artículo 194.1 del citado Texto la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial; b) incapacidad permanente total; c) Incapacidad permanente absoluta, y d) Gran invalidez.

Según la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta del citato Texto, hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción, artículo 194: '4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.'; y '3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.'

En cuanto a la incapacidad permanente total, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión (STCT 8-11-85), y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26-2-79) y con rendimiento económico aprovechable (TCT 26-1-82) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87, 6-11-87). Por lo demás, conforme a STS 17-1-89, 'la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica'. Por lo que la hora de valorar la invalidez permanente total, como recuerda la STS de 12 de febrero de 2003, debe distinguirse 'entre el concreto puesto de trabajo que se desempeñe y la profesión habitual del trabajador, si es que ésta permite su ejercicio en empleos o puestos distintos, pero propios del mismo grupo profesional, en el sentido que lo define el art. 22.2 del Estatuto de los Trabajadores'.

Respecto a la declaración en incapacidad permanente parcial, procederá cuando las lesiones residuales dificulten el rendimiento en su profesión habitual, con una disminución no inferior al 33%, sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de la misma y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado (TC 25-6-80 y 7-2-84).

SÉPTIMO.- En el supuesto que se enjuicia se ha de partir del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, al no haber prosperado la pretensión revisoria de la parte recurrente.

Del mismo resulta que la profesión habitual del actor es la de 'otras actividades de la construcción', dentro del Régimen de Trabajadores Autónomos, como representante de la mercantil Gruverges, S.L., y no la postulada por la parte recurrente de conductor de camión; que dicha mercantil no tiene trabajadores en plantilla. Y en cuanto a las lesiones que presenta son las descritas en el Hecho Probado Quinto, del que resulta que el actor, diestro, sufrió un accidente no laboral con una motosierra el 28-9-2019, y se produjo la amputación de la tercera falange del segundo dedo y de la segunda falange del tercer y cuarto dedo de la mano izquierda, presentando una anquilosis a nivel de las articulaciones interfalángicas a nivel del 2º y 3º dedos de la mano izquierda, limitación importante de la movilidad a la articulación interfalángica próximal (aproximadamente del 50%)

De la situación patológica descrita se constata que el actor presenta limitación funcional para actividades que impliquen una manualidad importante de la mano izquierda; sin embargo, y no siendo la mano dominante, no puede concluirse que impida al actor realizar las fundamentales tareas de su profesión de habitual de otras actividades de la construcción, en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, ni tampoco que le produzcan una disminución en su rendimiento en un porcentaje de al menos el 33%. Por otra parte, y tal y como señala el Magistrado de instancia, y si se considerara como profesión habitual la postulada por la parte recurrente de conductor de camión, tampoco puede concluirse, que dichas lesiones le impidieran realizar las fundamentales tareas de la misma u ocasionaran disminución en su rendimiento, siendo significativo que el actor mantiene el permiso de circulación para camiones.

En definitiva, no se acredita que el actor cumpla los requisitos para ser tributario de incapacidad permanente total ni parcial, tal y como ha determinado el Magistrado de instancia.

OCTAVO.-Por todo lo expuesto, no se aprecian las infracciones de la normativa denunciadas, y se debe desestimar el recurso de suplicación interpuesto, confirmando la sentencia de instancia, en virtud del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

NOVENO.- En cuanto a las costas, conforme al artículo 235.1 de la LRJS en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Anton, frente a la sentencia de fecha 22-4-2021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de Barcelona, en los Autos 727/2020, confirmando dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.

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