Sentencia Social Nº 573/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 268/2015 de 09 de Abril de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20140004989

Negociado: UT

Recurso: Recursos de Suplicación 268/2015

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº9 DE MALAGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 330/2014

Recurrente: Teodosio

Representante: EDUARDO ALARCON ALARCON

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, FOGASA, AQUA DIAGONAL WELLNESS CENTER, RODHA 5000 S.L., HOTELES COACH S.A. ((HOTEL DON CARLOS)), STEP FORWARD S.L., MESTRE FERRER EDIFICIOS EN RENTA S.A., EXPO GRUPO S.A., HOTEL PRINCESA SOFIA S.L. y 1929 GESTION S.L.U.

Representante:Mª. JOSE AGÜERA FERNANDEZy JAVIER FERNANDEZ BURGOS RAMIREZ

Recurso de Suplicación número 268/2015

Sentencia número 573/2015

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a nueve de abril de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, de 2 de octubre de 2014 , en el que ha intervenido como parte recurrente DON Teodosio , representado y dirigido técnicamente por el letrado don Eduardo Alarcón Alarcón. Y como partes recurridas,HOTELES COACH, S.A., representada y dirigida técnicamente por el letrado don Javier Fernández- Burgos Ramírez; y 1929 GESTIÓN, S.L.U.; EXPO GRUPO, S.A.; MESTRE FERRER EDIFICIOS EN RENTA, S.A.; STEP FOWARD, S.L.; HOTEL PRINCESA SOFÍA, S.L; RODHA 5000, S.L., y AQUA DIAGONAL WELLNESS CENTRE S.L.,representadas y dirigidas técnicamente por la letrada doña María José Agüera Fernández, así como EL MINISTERIO FISCAL y EL FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.

Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- En el proceso sobre despido por causas objetivas seguido en el Juzgado de lo Social número nueve de Málaga con el número 330/2014, a instancia de don Teodosio contraHoteles Coach, S.A.; 1929 Gestión S.L.U.; Expo Grupo, S.A.; Mestre Ferrer Edificios en Renta, S.A.; Step Foward, S.L.; Hotel Princesa Sofía, S.L.; Rodha 5000, S.L., y Aqua Diagonal Wellness Centre, S.L.,en súplica de que principalmente se declarase nulo, por vulneración de derechos fundamentales o, subsidiariamente, por defectos de forma; o, más subsidiariamente improcedente, con los efectos inherentes a tal calificación, se dictó sentencia el 2 de octubre de 2014 , cuyo fallo era del tenor siguiente:

Que estimo la excepción de falta de legitimación pasiva de las empresas y 1929 Gestion SL, Expo grupo SA, Mestre Ferrer Edificios en Renta SA, Step Forward SL y Hotel Princesa Sofia SL y debo de desestimar y desestimo la demanda por despido objetivo formulada por D. Teodosio contra la empresa Hoteles Coach SA y consiguientemente debo calificar y califico el despido objetivo del actor como procedente, absolviendo a la demandada de la demanda de despido formulada de contrario.

SEGUNDO.- En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes:

Primero: D. Teodosio , mayor de edad, ha prestado servicios para la empresa Hoteles Coach SA, en el centro de trabajo hotel Don Carlos Marbella, con una antigüedad reconocida en nomina de 6-3-79, ostentando la categoría profesional de camarero (grupo IV) con funciones de jefe de rango y percibiendo un salario mensual medio de los últimos 12 meses de 2776,45 € incluida prorrata de pagas extraordinarias.

Segundo: Que el actor fue despedido mediante carta de 21-2-14 con efectos del mismo dia en la que se alegan causas objetivas económicas y organizativas y se pone a disposición del actor la indemnización de 33.351,34 € y la suma de 1389,60 € por los 15 dias de preaviso, que obra a los folios 11 a 15 y se tiene por reproducida.

Tercero: Que el actor no ha ostentado durante el último año la condición de representante legal de los trabajadores, y se encuentra afiliado a sindicato CCOO.

Cuarto: Que el día 1-4-14 tuvo lugar ante el C.M.A.C. el preceptivo acto de conciliación en virtud de demanda presentada el 19-3-14.

Quinto: Que el actor ha prestado servicios un periodo de su vida laboral como fijo discontinuo, computándose 10.199 jornadas efectivas.

Sexto: La empresa en el mes de febrero de 2014 ha despedido a otros 6 trabajadores por causas objetivas, de ellos uno estaban afiliados a CCOO con descuento de la cuota sindical en nomina y otro Celso estaba afiliado a CCOO sin descuento en nomina desde julio de 2013 por petición del trabajador.

Séptimo: La empresa en 2013 no procedió a realizar ningún despido en base a pacto firmado con la representación de los trabajadores el 19-11-12 en el que consta que las partes son conscientes de la difícil situación económica general que afecta tanto a la costa del sol como al Hotel Don Carlos asi como la necesidad de buscar soluciones que reduzcan tal situación, vigencia del pacto de enero a diciembre de 2013 (folios 1284 a 1285).

Octavo: La empresa desde 2007 ha realizado 46 despidos objetivos en el Hotel Don Carlos, de 19 trabajadores les constaba la afiliación sindical y 27 no afiliados en base al descuento en nomina de la cuota sindical (folio 980).

Noveno: La empresa en temporada alta de junio a septiembre de 2014 ha contratado a ayudantes de camarero, en concreto una ayudante de camarera de 19-6-14 a 31-7-14, Everardo 12-6-14 a 31-7-14 prorrogado a 15-9-14, Heraclio semana santa 17-4-14 a 20-4-14 y de 7-9-14 a 31-10-14, Marisa 4-7-14 a 31-7-14 prorrogado a 15-9-14 , otra ayudante de camarera de 1-8-14 a 15-9-14 y otra de 19-6-14 a 31-7-14 prorrogado a 15-9-14 (folios 1576 a 1585).

Décimo: La empresa a 1-3-14 contaba con 78 trabajadores, siendo superior la plantilla en temporada alta.

Décimo Primero: El 3-3-09 se llego ante el SERCLA a un acuerdo entre la empresa Hotel Don Carlos y el Comité de empresa, en el que consta que son conscientes de la difícil situación económica de la empresa y la necesidad de adopción de medidas para paliar la crisis, se acuerda que en los dos próximos años se proceda a la novación del contrato de 36 empleados de fijos en fijos discontinuos garantizando un mínimo de alta de 8 meses en la empresa con vigencia de 24 meses de 1-109 a 31-12-10 (folios 1271 a 1274), el actor fue incluido en la novación de 2009 pasando a fijo discontinúo durante el periodo pactado.

Décimo Tercero: El 1-10-12 se dicto sentencia por el juzgado de lo social nº 6 de Málaga en materia de conflicto colectivo por la que se declara la vigencia del pacto extraestatutario 2008/2009 incluido el articulo 21 del mismo condenando a la empresa a estar y pasar por esta declaración, dicha sentencia fue confirmada por el TSJA (MA) de 9-1-14 y se ha interpuesto contra la misma recurso de casación.

Décimo Cuarto: El 16-2-13 la empresa convoco para le 11-3-13 reunión al objeto de iniciar procedimiento de modificación colectiva de condiciones de trabajo, celebrándose la primera reunión el 11-3-13 , incluyéndose uno de los aspectos a modificar el articulo 21 del pacto extraestatutario 2008/2009 señalándose que se pasara a un plus absorbible y no será objeto de incremento alguno.

Décimo Quinto: EL 20-2-12 por el sindicato CCOO se interpuso denuncia ante la inspección de trabajo por vulneración de libertad sindical, constando oficio de la inspección de 16-4-14 en le que se dice que en relación con la denuncia ante esta inspección contra Hoteles Coach SA por considerar infringido el derecho al ejercicio de la actividad sindical, le comunicamos que se han llevado a cabo las actuaciones habiéndose cumplido el requerimiento que por la premura del reconocimiento del derecho se hizo de forma verbal efectuado a la dirección empresarial (folios 1574 y 1575 a 1577).

Décimo Sexto: EL 16-5-14 se interpuso denuncia por CCOO ante la inspección de trabajo contra Hoteles Coach SA por incumplimiento de normas laborales (folio 1869 y 1870).

Décimo Septimo: Se han dictado sentencias en relación a despidos objetivos realizados por Hoteles Coach SA en los años 30-1-09 sentencia del juzgado de lo social nº 3, 27-10-10 sentencia del juzgado de lo social nº 4, octubre de 2011 sentencia del juzgado de lo social nº 10, 21-11-11 sentencia del juzgado de lo social nº 2 revocada por sentencia del TSJA (MA), 27-9-12 sentencia del juzgado de lo social nº 5, en todas ellas se declara la procedencia de los despidos por causas objetivas realizados por la demandada y se desestima la existencia de grupo de empresas a efectos laborales.

Decimo Octavo: La empresa Hoteles Coach tiene como objeto social la construcción, ampliación y explotación de hoteles, al adquisición, venta, urbanización, promoción, construcción y explotación de terrenos y la construcción y venta de toda clase de edificaciones y locales dedicados fundamentalmente al turismo. Actualmente su actividad se centra en la explotación del hotel Don Carlos de 5 estrellas.

Decimo Noveno: Expo grupo SA su actividad principal es la de hosteleria y cafeteria, explotando hotel de 3 estrellas denominado Expo Valencia, el objeto social es el de promoción, construcción, compra, venta y explotación en régimen de arrendamiento o cualquier otra modalidad de establecimientos hoteleros y de restauración.

Vigésimo: 1929 Gestion SL, tiene como actividad principal servicios administrativos y auxiliares de empresas.

Vigésimo Primero: Mestre Ferrer Edificios en Renta SA, tiene como actividad principal arrendamientos de inmuebles, lavanderia, aparcamientos de vehículos, comercio de muebles y equipos de oficina, servicios financieros y contables y comercio de alimentos y bebidas.

Vigésimo Segundo: Step Forward SL, la actividad principal es de operaciones sobre inmuebles en general, tanto rústicos como urbanos y su explotación bajo cualquier modalidad jurídica y económica, incluyendo la realización de toda clase de obras de construcción y reforma y transformación por parcelación y urbanización.

Vigésimo Tercero: Hotel Princesa Sofia SL, tiene como objeto el desarrollo y explotación de las actividades de hosteleria y restauración, asi como arrendamiento de locales comerciales y la explotación de aparcamientos y actividades conexas a estas. Es propietaria del Hotel Princesa Sofia en Barcelona, tiene participación mayoritaria en Siempre en forma SL que esta en liquidación y tambien en Wellness Center SL que explota el centro deportivo del hotel.

Vigésimo Cuarto: Rodha 500 SL, tiene como objetos social la ingenieria para el diseño y la construcción de instalaciones en inmuebles e industrias, mantenimiento y reparación de instalaciones, compra y distribución de maquinaria y componentes, diseño e instalación de equipos informáticos y de comunicación, compra, distribución de unidades y componentes.

Vigésimo Quinto: Aqua Diagonal Wellness Center, tiene como actividad la realización de todo tipo de actividades relacionadas con la gimnasia, cultura física, estética y belleza, comercialización de productos relacionadas con aquellas, prestación de servicios de peluquería de señora y caballero, asi como de institutos y salones de belleza.

Vigésimo Sexto: Cada una de las sociedades presentan cuentas anuales propias y tiene de alta a su personal, existen relaciones comerciales entre las sociedades y Hoteles Coach que están documentadas con contratos de prestación de servicios siendo estos facturados y abonados entre ellas conforme a precios de mercado.

Vigésimo Septimo: Hoteles Coach SL , 1929 Gestion SL, Mestre Ferrer Edificios en Renta SA , Hotel Princesa Sofia SL y Aqua Diagonal Wellness Center constituyen un grupo mercantil que presenta cuentas consolidadas.

Vigésimo Octavo: Adolfina como firmo como empresa en carta de sanción impuesta a un trabajador de Aqua Diagonal el 19- 7-13 (folio 1533).

Vigésimo Noveno: Adolfina es directora del Hotel Don Carlos.

Trigésimo: Que consta acta de inspección de 6-3-09 relativa al trabajador Jose Antonio en la que consta que este esta vinculado al Hotel Julio Cesar Palace SL de Arona y fue desplazado del 8-12-08 a 19-12-08 al Hotel Don Carlos mediante acuerdo entre las partes para realizar trabajos informáticos dado que el que había de realizarlos estaba de baja medica (Folio 1534).

Trigésimo Primero: La empresa Hoteles Coach SL tuvo perdidas en 2008 -- -3.140.709 €, 2009-- - 4.386.399,75 €, 2010 -- -3.87.992,26 €, 2011-- -2.204.873 €, 2012 -- -680.685 € y 2013 -- - 624.337 €.

Trigésimo Segundo: En 2014 primer trimestre unas perdidas de 1.687.000 € siendo las del primer trimestre de 2013 de -1.517.000 €.

Trigésimo Tercero: En 2013 la plantilla media del hotel fue de 136 trabajadores suponiendo el gasto de personal sobre la cifra de ventas un 36,65%.

Trigésimo Cuarto: EL importe neto de la cifra de negocio en 2008 fue de 19.658.218 €, 2009 11.897.651 €, 2010 de 12.929.437 €, 2011 de 12.438.838 €, 2012 de 14.863.719 €, 2013 de 14.021.583 €.

Trigésimo Quinto: EL 19-3-12 se accedió por la TGSS a un aplazamiento de pago de la deuda con la seguridad social a Hoteles Coach SA

Trigésimo Sexto: Por la Agencia Tributaria se accedió al pago fraccionado de 43.952,83 € con fecha 19-4-12.

Trigésimo Séptimo: La ocupación del hotel tiene importantes variaciones entre temporada alta de (junio a Septiembre) y temporada baja, en 2013 ha variado de un 60 % en junio, 70 % julio, 90 % en agosto, 62 % septiembre, 35 % octubre, 18 % noviembre, un 12 % en diciembre y enero, 15 % febrero, 3 % marzo, 30 % abril y 60 % mayo .

TERCERO.- El 15 de octubre de 2014, el demandante anunció la interposición de recurso de suplicación contra dicha sentencia y, tras presentar el correspondiente escrito de interposición en el que reiteraba lo suplicado en la demanda, y formularse impugnación de contrario, con nuevas alegaciones por parte de aquél, se elevaron las actuaciones a esta Sala.

CUARTO.- El 19 de febrero de 2015 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 9 de abril siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como queda expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda y calificó procedente el despido por causas objetivas, absolviendo tanto a la empresa como al resto de las sociedades codemandadas, éstas, por razón de su falta de legitimación pasiva. Contra la misma, el demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se estimase su demanda, articulando para ello motivo de nulidad, de revisión de hechos probados y de infracción de las normas sustantivas, que han sido impugnados de contrario, y cuyo examen se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.- Así, la parte recurrente formaliza un primer motivo de suplicación al amparo del artículo 193 a) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], con la finalidad de que se repongan los autos al momento anterior al dictado de la sentencia por considerar que se han infringido las normas o garantías del procedimiento que le han ocasionado indefensión, en concreto, por haberse infringido el artículo 74 de dicha LRJS en relación con el artículo 90 y«concordantes» de dicha norma , especialmente, los artículos 94 y 92 de la misma, en relación con el artículo 24 de la Constitución española [en adelante, CE].Tras expresarse que el juicio se celebró de forma abreviada, por su similitud con el inmediato anterior, a instancia de otro trabajador, don Celso (proceso 331/2014); y por el corte del suministro eléctrico sufrido en la sala de vistas, dándose por reproducida parte de la prueba practicada en aras de la celeridad, ello determinó que esa «forma de proceder no [fuese] operativa en aras a la tutela judicial efectiva del actor». Y no lo fue porque el salario establecido se desconoce de qué documentos se ha extraído; por la mención errónea de los documentos que se indican en los hechos sexto, séptimo, octavo décimo primero, décimo quinto, décimo octavo, vigésimo octavo; y porque, en relación a la prueba, alguna de las que fueron admitidas, no han sido aportadas; y otras propuestas, no fueron admitidas.

Las sociedades demandadas impugnan dicho motivo, haciendo ver que en ningún momento se efectuó protesta por la inadmisión de las pruebas. Por su parte, el Ministerio Fiscal sostiene que el juicio se celebró «sin ninguna infracción invalidante».

Debe comenzarse por señalar que esta Sala, resumiendo la doctrina jurisprudencial, ha destacado el carácter excepcional de la declaración de nulidad de actuaciones como consecuencia de defectos procesales, pues se trata de una medida extrema que ha de aplicarse con criterio restrictivo evitándose inútiles dilaciones originadoras de negativas consecuencias para la celeridad y eficacia que deben inspirar las actuaciones judiciales, conforme al artículo 74.1 de la LRJS , de manera que sólo debe accederse a tal pretensión en supuestos excepcionales. La nulidad de actuaciones es una medida excepcional que ha de acordarse con criterio restrictivo para no comprometer el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la CE , derecho en cuyo contenido se integra una solución del fondo del asunto sin dilaciones indebidas, procediendo solo cuando realmente se produce infracción de normas o garantías procesales que causen indefensión para alguna de las partes litigantes y se haya formulado si el momento procesal lo permite la oportuna protesta. La nulidad de actuaciones, en fin, es un remedio extraordinario dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para los principios de celeridad y economía procesal ( sentencia de esta Sala, de 1 de julio de 2013 [ROJ: STSJ AND 8189/2013 ]).

Sentado lo anterior, y como se ha anticipado, tres son los argumentos en pos de la nulidad, ninguno de los cuales -cabe adelantar- puede justificar la nulidad de la actuaciones pedida.

En cuanto a la debida justificación del salario regulador del despido, la sentencia de instancia dedica los cuatro últimos párrafos del fundamento de derecho primero a justificar el contenido en el hecho probado primero, de 2.776,45 euros mensuales, aceptándose el calculado por la empresa que resulta de la media de las nóminas de los últimos doce meses, y analizando la repercusión que en la determinación de dicho salario pudiese tener el complemento personal, sobre el que se siguió un proceso de conflicto colectivo, resuelto por sentencia del Juzgado de lo Social número seis de Málaga de 1 de octubre de 2012 , pronunciamiento confirmado por esta Sala, en sentencia de 9 de enero de 2014 [REC: 1421/2013 ], entonces aún no firme por haber sido recurrida en casación para la unificación de doctrina -sentencia ya firme, por no haberse admitido dicho recurso por auto de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2014 [ROJ: ATS 10155/2014 ]; extremo sobre el que se volverá, al haber solicitado la recurrente la incorporación de ese auto-. Como puede comprobarse de lo anterior, se trata de un pronunciamiento debidamente formalizado, que responde a las exigencias del artículo 97.2 de la LRJS , en cuanto conformadoras de la sentencia, respecto del cual la parte podrá discrepar -como así lo hace con los consecuentes motivos de revisión fáctica e infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia- pero que en modo alguno infringen las garantías o las normas del procedimiento hasta el extremo pretendido. Doce últimas nóminas, aquellas, que obran en el ramo de prueba de la Hoteles Coach, S.A. (folios 783 y 790 a 803).

En cuanto a la mención errónea de los documentos en los que se sustentan algunos de los apartados de los hechos probados, sin negar que ello es así, dicha discordancia -que a buen seguro obedece al paralelismo o coincidencia con el proceso seguido respecto del otro trabajador-, no tiene incidencia en el derecho de defensa del trabajador en la medida en que la pretensión formulada, sustentada en diversos hechos, o están reconocidos por la propia sentencia o son objeto de las modificaciones pedidas por la parte recurrente al amparo del artículo 193 b) de la LRJS , no suponiendo, por tanto, indefensión real alguna.

Por último, respecto de las pruebas que se afirman inadmitidas o las admitidas y no aportadas, revisado el acto del juicio y, en concreto, la fase probatoria, no se registró ninguna protesta por parte del demandante, tal como es exigible a los efectos del recurso de suplicación según los artículos 87.2, párrafo segundo , y 191.3.d) de la LRJS . Y, como ponen de manifiesto las partes recurridas, la providencia de 21 de abril de 2014, en la que la magistrada de instancia resolvió lo que consideró procedente respecto de las diligencias de prueba solicitadas, conforme a los artículos 81.4 y 90.3 de la LRJS , tampoco fue recurrida. De todo ello se infiere que no se limitó el derecho de defensa de la parte.

En consecuencia con todo lo expuesto, el motivo de nulidad ha de ser rechazado.

TERCERO.- Ya con fundamento en el artículo 193 b) de la LRJS , la parte recurrente interesa la modificación del hecho probado primero, particularmente, en lo relativo al salario regulador del despido, sosteniendo de manera esencial que el que contempla el Convenio Colectivo Sectorial de Hostelería de Málaga[en adelante, CCHM] asciende a 2.959,70 euros, al que que debe añadirse los 462,52 euros de plus ad personam, aplicable por virtud de lo establecido en la sentencia del conflicto colectivo, referida en el fundamento anterior, decisión ejecutiva no obstante el recurso interpuesto; y, de manera subsidiaria, de no reconocerse la efectividad de dicho plus, en aquellos 2.959,70 euros. La propuesta de redacción alternativa para dicho apartado es la siguiente:

«D. Teodosio , mayor de edad, empezó a prestar servicio para la empresa HOTELES COACH S.A. (Hotel D. Carlos de Marbella), el 6.3.79, con categoría de Camarero (Grupo IV), Jefe de Rango y percibiendo un salario de 3154,70 euros, incluida la p.p. de extras».

Hoteles Coach, S.A., impugna dicho, defendiendo que el trabajador era retribuido con arreglo al convenio provincial.

El motivo de revisión ha de ser parcialmente acogido en lo relativo a la integridad del plus ad personam, tal como se razonará con ocasión del motivo de infracción correspondiente; no así respecto del salario previsto en la norma convencional, que no es el propugnado de 2.959,70 euros, pues como sostiene la sentencia de instancia, y así resulta de las nóminas en las que se apoya, el trabajador sí tenía una retribución que variaba mes a mes, por razón de que el plus de nocturnidad tenía esta naturaleza.

Por tanto, si acaso parcialmente, la revisión pedida ha de acogerse en el único sentido de modificar el hecho probado primero, quedando cifrado el salario regulador del despido en 2.971,83 euros mensuales.

CUARTO.- Así mismo, la parte recurrente, sosteniendo que ya en la demanda se afirmaba que la empresa no había dado cumplimiento a los requisitos de forma, interesa que se añada al hecho probado tercero lo siguiente:

«No constando que de forma simultánea al despido se haya dado traslado del mismo, ni al Comité de Empresa, ni a la sección sindical de CC.OO en la empresa».

Las partes recurridas rechazan dicha modificación por considerar que se trata de una cuestión nueva, no planteada con anterioridad.

El añadido que se pretende no puede ser acogido porque relato de hechos probados, conforme a su configuración legal, está destinado a contener, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS , la declaración expresa de los hechos que el juzgador de instancia estime probados, pero no los hechos negativos, como el propuesto.

Abstracción hecha de tal inadecuado planteamiento, ha de coincidirse con las partes recurridas que se trata de una cuestión nueva, que no se planteó en la instancia, por más que en la demanda se afirmase que «no se ha dado cumplimiento a los requisitos legales y formales que exige tanto la doctrina como la jurisprudencia», pues ello iba referido a la específica agrupación empresarial que el trabajador sostiene que existe entre las sociedades codemandadas, al afirmarse seguidamente que ese incumplimiento lo ha sido «al tratarse de un grupo de empresas, sin que se haya expuesto la contabilidad del grupo, no se ha aportado las cuentas consolidadas del grupo» (hecho segundo de la demanda, folio 2). Por otro lado, en el resto del escrito inicial del proceso no se hace mención alguna a esa falta de comunicación a la representación de los trabajadores o sindical.

QUINTO.- La parte recurrente solicita también que se dé una nueva redacción al hecho probado octavo, poniendo de manifiesto que se desconoce en qué prueba se basa la magistrada de instancia para justificar dicho apartado, pues el folio 980 al que se hace referencia en el mismo va referido a la Memoria del ejercicio de 2011. En apoyo de tal versión, identifica el «informe del Comité» (folios 1604, 1605 y 1606), todo ello conforme a la siguiente propuesta de redacción alternativa:

«En el año 2009, la empresa contaba con una plantilla de 175 trabajadores, de los cuales afiliados a CC.OO eran 84 (48 %) siendo despedidos 21 de los cuales 18 eran de CC.OO, un 85,70%.

En 2010 de los 155 trabajadores de plantilla eran afiliados a CC.OO 66 (42,58 %) siendo despedidos 14, de los cuales 11 (73%) eran afiliados a CC.OO.

En 2011 de 138 trabajadores de la empresa eran afiliados a CC.OO 55 (39,85%) siendo despedidos 11 y 1 convertido a Fijo Discontinuo, de los cuales 8 el 72,72% eran afiliados a CC.OO.

En el ejercicio 2012 de 147 trabajadores en plantilla eran afiliados a CC.OO 46 (31,29%), de los cuales fueron despedidos 8, seis (75%) de CC.OO.

En 2009 y 2010 existió acuerdo de novación de contratos de los cuales fueron novados 48 trabajadores, de los cuales ha sido despedidos 25 el 52.08% de los novados, y de estos 22 eran afiliados a CC.OO, un 88%, solo tres de los despedidos no eran de CC.OO.

De los trabajadores novados en 2009 y 2010, repitieron tos dos años 24 trabajadores de los cuales fueron despedidos 17 afiliados a CC.OO un 70,80% de afiliados.».

Las partes recurridas impugnan dicho motivo, poniendo de manifiesto que no se apoya en documento hábil para justificar la revisión.

Ciertamente, el documento que la parte recurrente identifica en apoyo de la revisión pedida no es documento con virtualidad suficiente para modificar ese hecho probado -aun el déficit probatorio del que adolece- pues, contrariamente a lo que se afirma, dicho informe no fue emitido por el Comité de Empresa, sino que llevan por título «INFORME DE LOS DELEGADOS DE CCOO. DE HOTELS COACH S.A. (HOTEL DEL CARLOS)», que es cosa bien distinta.

Sea como fuere, siendo la tesis que recorre la pretensión del trabajador referida a la vulneración de sus derechos fundamentales, la de que ha existido una «animadversión» de la dirección de la empresa hacia los trabajadores afiliados a dicho sindicato, la relevancia vendría dada no sólo por el número de los trabajadores afiliados al sindicato, y objeto de medidas extintivas o modificativas de la condiciones de trabajo, sino del conocimiento que la empresa pudiese tener de tal afiliación, únicamente constatable, de manera indirecta -a salvo de otras pruebas- por el descuento que el trabajador autorice a realizar en su nómina en favor del sindicato al que pertenece. De ahí que la constantación de aquellas cifras y sus porcentajes, sin más, carezca de relevancia a los efectos de sustentar el motivo de infracción correlativo.

SEXTO.- Interesa igualmente la parte recurrente que se añada al hecho probado noveno lo siguiente:

«..., sin que al actor se le haya ofertado alternativa alguna, bien sea pasar a fijo discontinuo, cambio de grupo profesional, de turno, funciones, que no sea el despido, ello pese a haber sido novado en los años 2009 y 2010 pasando de Fijo Discontinuo de 8 meses, y se el trabajador de mayor antigüedad en la empresa como Jefe de Sector y haber prestado servicios desde el año 79».

Las partes recurridas impugnan dicho motivo, destacando que carece de apoyo probatorio, además de que las novaciones contractuales llevadas a cabo no fueron impuestas por la empresa sino acordadas por ésta con la representación de los trabajadores.

Cabe reproducir aquí, en orden a su rechazo, lo expresado en el fundamento de derecho cuarto sobre los hechos negativos en orden a su inclusión en el relato judicial. En todo caso, la novación referida en la propuesta está consignada en el hecho probado décimo primero.

SÉPTIMO.- Respecto del anterior hecho décimo primero, la parte recurrente, luego de poner de manifiesto nuevamente que los folios 1271 a 1274 que se citan en el mismo nada tienen que ver con el hecho en sí -ciertamente, los documentos indicados van referidos a la escritura de constitución de Step Forward, S.L.-, solicita que se sustituya la última frase tras el paréntesis que recoge tales folios, por el siguiente texto:

«,... el actor fue incluido en la novación del año 2009, junto a otros 35 compañeros, de los cuales 29 eran añilados a CC.OO, y de ellos 17 han sido despedidos (folio 1605y 1606), siendo de nuevo incluido en 2010, junto con otros 35 de los cuales repitieron 24, entre los cuales se encuentra el actor, siendo despedidos 8, seis de ellos de CC.OO.(folio 1607 y 1608).Respetando la totalidad de la antigüedad a todos los efectos».

Las partes recurridas reiteran, en este caso, los motivos de impugnación anteriores.

Cabe reproducir lo dicho en el fundamento de derecho quinto sobre la inhabilidad de los documentos que se identifican como sustento de la modificación pedida, aquel «INFORME DE LOS DELEGADOS DE CCOO. DE HOTELS COACH S.A. (HOTEL DEL CARLOS)».

OCTAVO.- El hecho probado trigésimo quinto debe completarse, según petición que se realiza en tal sentido, haciendo mención a que el aplazamiento referido en dicho apartado «fue liquidado en ocho cuotas desde Enero a Agosto de 2012, ambos inclusive». Y en parecidos términos, el hecho trigésimo sexto, al que debe añadirse que ese pago fraccionado «fue liquidado en Diciembre del 2012».

Ha de coincidirse con la parte recurrente en que la incorrecta valoración datos relativos al 2012, como expresivos de la situación económica negativa al tiempo del despido, pues tales aplazamientos se concedieron en 2012, cuando la extinción impugnada data de febrero de 2014. No obstante ello, y aun cuando pudiera inferirse que ese aplazamiento ha llegado a buen fin, al no haberse incluido en el relato judicial otros datos al respecto, los documentos que se identifican por el recurrente en apoyo de la revisión pedida, únicamente se refieren a la concesión del aplazamiento tanto por la Tesorería General de la Seguridad Social (en este caso, el error, es de la parte, pues no obran al folio 1556, sino en los folios 1052 y siguientes) como por la Agencia Tributaria (folios 1060 y siguientes), pero no a su «liquidación». En todo caso, quepa señalar en este momento que la situación económica negativaencuentra su fundamento principal, conforme al relato de hechos probados en las pérdidas, en la cifra de negocio y en la ocupación.

Por tanto, los hechos en cuestión han de quedar inalterados.

NOVENO.- La parte recurrente interesa así mismo que se sustituya la redacción dada al hecho probado trigésimo séptimo por ésta otra:

«Las ventas en millones de euros de la empresa han pasado de 11,9 millones en 2009, a 14,02 en 2013, es decir una subida de ventas de 2,3 millones, con un incremento positivo de 13,1 % .los gastos de personal de 8,1 millones en 2009 a 5,1 millones en 2013, es decir un ahorro de 3 millones (.folio 1572 y 1573).La ocupación del 2013 y 2014, ha pasado de ser negativa en un - 6,05 en Marzo, + 26,04 en Abril, +5,21 en mayo, - 3,84 en Junio, + 8,21 en Julio, + 8,28 en Agosto, y + 36 en Septiembre. (Folio 1573).».

Las partes recurridas impugnan dicho motivo señalando lo inhábil del documento en el que se fundamenta la revisión, el Informe del Comité de Empresa (folios 1572 y siguientes).

Tratándose de un despido por causas económicas, junto con las organizativas, el resultado económico de la empresa no puede venir asentado en un informe de la representación de los trabajadores, por más que ésta disponga de la información que le es debida con arreglo al artículo 64 del Estatuto de los Trabajadores , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo[en adelante, ET]. En la carta de despido se esgrime como dato económico preciso el de las pérdidas, magnitud que tiene su acomodo natural, de acuerdo con el Plan General de Contabilidad, aprobado por el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, dentro de las cuentas anuales de la empresa, comprensivas, como documento unitario, del balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, el estado de cambios en el patrimonio neto, el estado de flujos de efectivo y la memoria, (Primera parte, 1º).

Por tanto, la modificación pretendida no puede acogerse.

DÉCIMO.- Interesa igualmente la parte recurrente que se añada al relato de hechos probados conforme a la siguiente propuesta de redacción:

«Entre las empresas demandadas existe grupo de empresas a efectos laborales, prestándose servicios entre ellas, con las correspondientes facturas, con trabajo indistinto entre sus plantillas, dirección única, pago indistinto y abono entre ellas. Sin que se hayan presentado no expresada en la causa de despido la contabilidad del grupo empresarial, sino tan sólo la referida a Hoteles Coach (Hotel Don Carlos)».

Las partes recurrida impugnan dicho motivo, alegando que han sido numerosas las sentencias que declarado la inexistencia de tal grupo.

La añadidura que se persigue no puede ser acogida porque carece del apoyo probatorio necesario, que no lo encuentra ni la carta de despido; ni la denuncia realizada por el sindicato al que pertenece el trabajador ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social; como tampoco en la referencia contenida en el hecho probado trigésimo al traslado de un trabajador, no sólo por su fecha, en 2008, sino porque medió acuerdo entre las partes; o, por último, por el hecho de la centralización de los servicios o la coincidencia en la misma persona del cargo de administrador de alguna de las sociedades, lo cual no es sino expresión de la existencia del grupo mercantil, así admitido en los apartados vigésimo sexto y vigésimo séptimo del relato judicial, extremos sobre los que se volverá al examinar los motivos de infracción.

UNDÉCIMO.- Por último, en lo que atañe a los motivos amparados en el artículo 193 b) de la LRJS , la parte recurrente interesa la supresión de los hechos trigésimo segundo, trigésimo tercero y trigésimo cuarto, al sostener que nada dice al respecto la carta de despido por lo que incluirlos en el relato judicial le produce indefensión.

Las partes recurridas impugnan tal motivo, negando la limitación del derecho de defensa, subrayando que los datos contenidos en dichos apartados, las pérdidas del primer trimestre de 2014, el gasto de personal y la cifra de negocio, resulta de las cuentas presentadas.

La mera referencia a las «previsiones comerciales para los meses venideros» que se contiene en la carta, en tanto afirmación proyectiva, autoriza a que el relato judicial pueda extenderse a datos no expresamente incluidos en la comunicación escrita.

En todo caso, en orden al rechazo del motivo de revisión, debe tenerse presente quela denominada obstrucción negativao descalificación de hechos, esto es, la supresión de los hechos declarados probados, es una pretensión que se encuentra proscrita -salvo casos excepcionales- en el recurso de suplicación ( sentencias de 15 de mayo de 1998 [ROJ: STSJ AND 5811/1998 ], de 5 de marzo de 2012 [ROJ: STSJ AND 14656/2012 ], y de 17 de octubre de 2013 [ROJ: STSJ AND 12190/2013 ]).

DUODÉCIMO.- Ya con amparo en el artículo 193 c) de la LRJS , la parte recurrente formaliza un primer motivo de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto, de los artículos 4.c ) y d ), 26 , 51 , 52 y 56 del ET ; los artículos 4 , 29 y 32 del Convenio Colectivo Sectorial de Hostelería de Málaga ; [en adelante, CCHM]; del artículo 21 del Pacto Extraestatutario y el artículo 160.4 de la LRJS , a través del cual, en correspondencia con la revisión pedida del hecho probado primero, interesa que el salario regulador del despido quede fijado en 3,154,70 euros mensuales o, subsidiariamente, en 2,950,70 euros. En apoyo de tal pretensión argumenta esencialmente que, siendo referencial el salario que corresponda al trabajador en el momento del despido, éste debió incluir el plus ad personan cuya vigencia fue declarada por una sentencia recaída en el proceso de conflicto, o, en todo caso, eventualmente, el que resulta de la mera aplicación del convenio colectivo del sector.

Las partes recurridas impugnan dicho motivo, sosteniendo que su retribución era acorde con dicha norma convencional y que aquella sentencia había sido recurrida.

Como se ha dicho con ocasión de dar respuesta al motivo de nulidad, la sentencia de instancia cifró el salario en 2.776,45 euros mensuales, aceptándose el calculado por la empresa resultante de la media de las nóminas de los últimos doce meses (folios 783 y 790 a 803), negando la efectividad que sobre dicha retribución pudiese tener aquel pacto y su impugnación judicial por una serie de razones: por no haber interpuesto el trabajador demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo; por entender que la indemnización resultante estaría topada; por no haber concretado y detallado el salario fijado en la demanda; y, finalmente, por el hecho de que éste continuaba percibiendo el repetido plus ad personam, desfase salarial que, de admitirse, constituiría un error excusable dada la litigiosidad de dicho complemento (fundamento de derecho primero).

El salario regulador del despido aquí examinado, condición obligada por razón del artículo 107 a) de la LRJS , y que ha de ir referido a las percepciones que debería percibir el trabajador al tiempo de la extinción de su contrato (según ha reiterado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 30 de junio de 2011 [ROJ: STS 6031/2011 ]), ha de quedar fijado en este caso en una cantidad igual a la media reconocida por la sentencia más el importe íntegro del plus ad personan antes de ser reducido por la empresa. Y ello debe ser así por las siguientes razones:

Es cierto que lo percibido por el trabajador se ajustaba a las previsiones del CCHM para los años 2012 y 2013, según el Acuerdo de la Comisión Negociadora de dicho convenio de 31 de julio de 2013 (Boletín Oficial de la Provincia de Málaga, de 24 de octubre de 2012, número 205), pues así se desprende de las citadas nóminas, en las que figura un salario base de 1.342,76 euros; un plus de manutención de 46,28 euros; un plus de ayuda familiar de 23,12 euros... Como también se comprueba que entre las percepciones se encontraba el plus de nocturnidad, naturalmente cambiante, mes a mes, en tanto destinado a retribuir el número de horas realizadas entre las 22:00 y las 6:00 horas, conforme al artículo 30.1 y 2 de dicho convenio provincial, lo cual autoriza a la ponderación realizada por la sentencia durante el año inmediato anterior al despido.

Sin embargo, ese salario debe incluir el plus ad personan en la cantidad de 462,52 euros mensuales que se vino percibiendo antes de la modificación decidida por la empresa (folio 1570), por razón de la denuncia, pues ya se ha determinado judicialmente la vigencia de aquel acuerdo extraestaturario, que reconocía a los trabajadores del Hotel Don Carlos un plus integrado por la diferencia existente entre el salario base, el plus de transporte y la antigüedad que se venía percibiendo por los trabajadores del hotel y los importes que por estos mismos conceptos se establecen en el Convenio Colectivo de Hostelería de la Provincia de Málaga, sin que el importe resultante del cálculo anterior sea absorbible ni compensable durante la vigencia del Pacto, ello por la sentencia de esta Sala de 9 de enero de 2014 [REC: 1421/2013], respecto de la que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo no admitió el recurso de casación para la unificación de doctrina preparado por la empresa, en auto de 13 de noviembre de 2014 [ROJ: ATS 10155/2014] -auto, precísese, al que no se le ha dado en tratamiento procesal del artículo 233 de la LRJS , a pesar haberse acompañado al escrito de alegaciones de la parte recurrente, por su publicación por el Centro de Documentación Judicial (Cendoj), que es el órgano técnico del Consejo General del Poder Judicial, entre cuyas funciones se encuentra, de acuerdo con los artículos 2.1.c ) y 8 del Reglamento 1/1997, del Centro de Documentación Judicial , aprobado por Acuerdo de 7 de mayo de 1997, del Pleno del Consejo General del Poder Judicial,la recopilación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia y otras resoluciones judiciales a través de un servicio central de jurisprudencia, así como su difusión, en la forma que se determine, de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia y Audiencias, así como de otras resoluciones judiciales cuya trascendencia e interés doctrinal-.

Por tanto, tratándose de un pacto colectivo vinculante, no puede ignorarse en este trance de despido el plus previsto en el mismo, injustificadamente reducido por la empresa en virtud de una absorción o compensación contraria a las propias previsiones de dicho acuerdo. Ya la sentencia de instancia daba razones para la ejecutividad de la sentencia de conflicto colectivo, resuelto en sentido favorable a la vigencia por el Juzgado de lo Social número seis, según las previsiones del artículo 160.4 de la LRJS , lo que debió llevarle a incluir ese plus dentro de los conceptos integrantes del salario regulador del despido, sin que pueda compartirse la necesidad de su impugnación por la vía de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, pues ello supondría precisamente negar ese carácter a la sentencia dictada en un proceso de conflicto colectivo. Como tampoco la calificación de error excusable por razón de aquella situación litigiosa relativa al plus ad personam, cuestión sobre la que se abordará posteriormente.

Por tanto, y como se ha anticipado, acogiendo parcialmente el motivo de infracción, el salario regulador del despido ha de quedar cifrado en aquellos 2.971,83 euros mensuales, expresados en el fundamento de derecho tercero, o 97,30 euros diarios (2.971,83 x 12 / 365), cantidad resultante de sumar a los 2.776,45 euros la diferencia entre el importe total del plus, de 462,52, y el reducido y abonado, de 195,38 euros.

DECIMOTERCERO.- Con el mismo fundamento en el artículo 193 c) de la LRJS , la parte recurrente formaliza un segundo motivo de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto, de los artículos 14 y 28 de la CE en relación con los artículos 4 , 55 y 53.4 del ET y 1.2 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical [en adelante, LOLS]. En una extensa argumentación, viene a sostenerse esencialmente que las decisiones de la empresa siempre inciden porcentualmente en trabajadores afiliados al sindicato CC OO a que pertenece, lo que resulta constitucionalmente inadmisible y debe conducir a la calificación del despido como nulo.

Las partes recurridas impugnan dicho defendiendo la objetividad de la medida, así como las anteriores llevadas a cabo, y destacando los acuerdos sobre modificación de las condiciones que se han venido con la representación de los trabajadores, en cuyo comité tenían mayoría los miembros del referido sindicato.

La sentencia de instancia, partiendo de la premisa de que el trabajador pertenece a dicha organización sindical, analiza los datos sobre el número de extinciones y la afiliación de los trabajadores afectados, recogido en el hecho probado octavo, llegando a la conclusión, luego de poner de manifiesto la falta de coincidencia entre los datos proporcionados por la responsable de recursos humanos de la empresa y los del sindicato, que se está ante una decisión que presenta rasgos de objetividad que excluyen la calificación de nulidad pretendida.

El motivo de infracción no puede ser acogido en este caso pues, en definitiva, la conclusión alcanzada por la magistrada de instancia se asiente sobre un presupuesto fáctico, el recogido en el hecho probado octavo, relativo al número total de despidos objetivos, con indicación de cuáles de los afectados tenían autorizado el descuento en sus nóminas para el pago de la cuota sindical, que la parte recurrente no ha conseguido modificar, al rechazársele la versión que proponía, tal como se ha indicado en el fundamento de derecho quinto anterior.

En todo caso, la Sala ha de expresar que la pretensión propuesta, que presupone el análisis de una secuencia que arranca en 2007, presenta serias dificultades para ser acogida desde el momento en que durante ese periodo se han sucedido acuerdos de indudable relevancia en las condiciones de trabajo, como lo son los alcanzados en 2007, 2009 y 2012 (hechos probados séptimo, décimo primero y décimo tercero), que siempre han contado con la conformidad de aquella representación unitaria, en la que tiene mayoría aquel sindicato.

DECIMOCUARTO.- Con el mismo fundamento en el artículo 193 c) citado, la parte recurrente denuncia en su tercer motivo de índole sustantiva la infracción de los artículos 51 , 52 , 53 y 55 del ET ; 108 , 120 y 122.3 de la LRJS y 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil [en adelante, LEC], en relación con los citados artículos 28 y 14 de la CE , a través del cual viene a poner de manifiesto que ni se ha oído con carácter previo a la delegada de la sección sindical de CC OO, constituida en la empresa.

Las partes recurridas consideran que se trata de una cuestión nueva, no abordable en esta fase de recurso.

En este sentido, es obligado recordar previamente la doctrina jurisprudencial sobre las cuestiones nuevas, según la cual éstas , al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora , que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo.Así mismo, tal doctrina ha sentado que el concepto de cuestión nuevaes de diseño jurisprudencial,y que se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario, la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que pudiendo ser discutidas solo a instancia de parte no fueron, sin embargo, planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Y ello con fundamento, tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir(...) toda falta de identidad entre las alegaciones de la demanda y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la otra parte procesal. En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, ínsitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por estas en la instancia( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 26 de septiembre de 2001 [ROJ: STS 7216/2001 ], seguida por esta Sala en sentencia de 21 de marzo del 2013 [ROJ: STSJ AND 6013/2013 ], entre otras muchas).

En el supuesto examinado, entre los hechos sobre los que el demandante versó su pretensión, a pesar de la extensa demanda presentada, no se encontraba ninguno que, de manera clara y concreta, pusiese de manifiesto que se había omitido esta audiencia a la sección sindical constituida, prevista en los artículos 55.1 del ET y 10.3, 3º de la LOLS . Prueba de que es una nueva cuestión es que este motivo no se articula como si de una incongruencia omisiva se tratase, por la sencilla razón de que no fue sometida a la consideración de la magistrada de instancia en el acto del juicio.

Por todo lo anterior, el motivo de infracción ha de rechazarse por inabordable.

DECIMOQUINTO.- Por razones de índole resolutiva ha de examinarse en este momento los apartados quinto y sexto de motivo de infracción, en la medida en que, aun con diversa argumentación, ambos parten de una misma premisa: la falta de información relativa al resto de las empresas del grupo, junto con la propia existencia de tal grupo en sentido laboral, que el trabajador juzga determinante en orden a la calificación del despido. Y ello debe ser así porque, a pesar del enfoque que realiza el recurrente, tal circunstancia afectaría a la propia formalidad del despido, no a las razones de fondo del mismo, esto es, a la concurrencia de las causas, que son las que se combaten en los restantes apartados cuarto y sexto del motivo.

DECIMOSEXTO.- Así, en el apartado quinto del motivo de infracción, la parte recurrente sostiene que se han infringido los artículos 97 de la LRJS , «en cuanto insuficiencia de los hechos declarados probados», así como los artículos 1.2 , 52 y 53 del ET y la jurisprudencia contenida en las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2007 [ROJ: STS 891/2007 ], entre otras, relativas a la doctrina sobre el grupo de empresas. Y en el apartado séptimo del recurso, la denuncia es la de los artículos 51 , 52 y 53 de dicho ET , junto con el artículo 217 de la LEC . Pero ambos apartados, como se ha anticipado, responden al mismo designio argumental pues viene a defenderse que «existe unidad empresarial» pero cuya «situación económica es desconocida»; que la «inexistencia de prueba de la situación económica del grupo, debe llevar a la declaración de improcedencia del grupo»; que sólo se proporcionan los datos relativos a Hoteles Coach»; que «ninguna contabilidad del grupo ser (sic) refiere en la carta de despido», que «la situación económica no es valorada de forma global del grupo».

Las partes recurridas impugnan dichos motivos de infracción, reiterando la inexistencia de grupo empresarial alguno, y recordando los pronunciamientos anteriores sobre dicho extremo, excluyentes de tal agrupación.

Para dar respuesta a dichos motivos conviene comenzarse por señalar que ya desde la demanda -en este caso, sí- el trabajador ha venido sosteniendo que «no se ha dado cumplimiento a los requisitos legales y formales que exige tanto la doctrina como jurisprudencia, al tratarse de un grupo de empresas, sin que se haya expuesto la contabilidad del grupo, no se han aportado las cuentas consolidadas del grupo» (hecho segundo de la demanda, folio 2).

La sentencia de instancia, además de expresar que se han cumplido los requisitos del artículo 53 del ET (fundamento de derecho cuarto, párrafo último), afirma en cuanto a la concurrencia del grupo, que no se dan los requisitos determinantes de que se establezca la responsabilidad solidaria de todos sus integrantes, de prestación de servicios a las empresas del grupo, creación de empresas aparentes sin sustento real, confusión de plantillas y patrimonial, apariencia externa y unidad de dirección (fundamento de derecho segundo).

Al respecto, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo tiene reiterado que el «grupo de sociedades» es una realidad organizativa en principio lícita; y que «el grupo de empresas a efectos laborales no es un concepto de extensión equivalente al grupo de sociedades del Derecho Mercantil, añadiendo que el reconocimiento del grupo de empresas en el ordenamiento laboral, cuyos efectos se manifiestan sobre todo en la comunicación de responsabilidades entre las empresas del grupo, exige la presencia de una serie de factores atinentes a la organización de trabajo. Así, la enumeración de los elementos adicionalesque determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupo bien se concretaría en: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa «aparente»; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores (por todas, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2014 [ROJ: STS 5766/2014 ]).

A la vista de la anterior doctrina, esta Sala ha de mostrarse conforme con la conclusión alcanzada por la magistrada de instancia porque, ciertamente, del relato de hechos probados no se desprende que existan aquellos elementos adicionalesprecisos para que se produzca ese efecto solidario en la responsabilidad sobre los efectos del despido. Rechazo del grupo de empresas a efectos laborales ya contenido en sentencias de esta Sala de 13 de diciembre de 2012 [REC: 1654/2012 ], 4 de abril de 2013 [REC: 182/2013 ] y 5 de diciembre de 2013 [REC: 1376/2013 ].

Es cierto que en la versión judicial, tras afirmarse que cada una de las sociedades presentan cuentas anuales propias(hecho vigésimo sexto), se deja constancia que tanto Hoteles Coach, S.A., como 129 Gestión, S.L.; Mestre Ferrer Edificios en Renta, S.A.; Hotel Princesa Sofía, S.L., y Agua Diagonal Wellnes Centre constituyen un grupo mercantil que presenta cuentas consolidadas(hecho vigésimo séptimo). En otras palabras, la sentencia viene a reconocer, si acaso sea de manera implícita, la existencia de una sociedad dominante que tiene capacidad para controlar al resto de dichas entidades y que, por razón de ello, ha de formular conjuntamente sus cuentas anuales, de conformidad con lo establecido en el artículo 42.1 , 2 y 3 del Código de Comercio , publicado por el Real Decreto de 22 de agosto de 1885[en adelante, CCO]. Sin embargo, esa consolidación-en palabras de la Doctrina Científica, una técnica de presentación de las cuentas de las sociedades del grupo y otros estados complementarios(...) , cuyo objeto es determinar la situación económica y financiera, patrimonial y de resultados del conjunto de sociedades, como si fuera una sola unidad;a través de la cual ofrecer la imagen fiel de los grupos de sociedades, como si se tratara de una sola persona jurídica- no tiene proyección cuando se trata de extinciones por causas económicas. Y no la tiene porque, como tiene dicho la jurisprudencia al interpretar el requisito del artículo 4.5 del Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada , aprobado por el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre (el de proporcionar por el empresario en los despidos colectivos por causas económicas las cuentas anuales e informe de gestión consolidados de la sociedad dominante del grupo debidamente auditadas, en los casos de que la empresa forme parte de un grupo), tal dato, el de la entrega de esa específica contabilidad, no alteralos criterios sobre la responsabilidad del grupocifrados en aquellos elementoso componentes adicionales, referidos anteriormente. Y ello es así porque si la intención del legislador hubiese sido otra, en concreto la de establecer con carácter general la responsabilidad solidaria de las empresas del grupo e incluso tan sólo la de ampliar el ámbito a tener en cuenta en las extinciones por causas económicas [extendiéndolo a la totalidad del grupo o a la empresa matriz], esta importante consecuencia se habría establecido -razonablemente- con carácter expreso, conclusión -continúa diciendo la Sala- que parece reforzarse por la jurisprudencia comunitaria dictada en interpretación del artículo 2 de la Directiva 98/59 , y que niega la cualidad de empresario a la empresa matriz en los grupos de empresa, aún para el caso de que la decisión extintiva fuese decidida por aquélla( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2013 [ROJ: STS 4017/2013 ], 20 de mayo de 2014 [ROJ: STS 3462/2014 ] y 21 de mayo de 2014 [ROJ: STS 3297/2014 ]). Como también ha tenido oportunidad de expresar esta Sala, si no existe Grupo de empresas a efectos laborales ni existen circunstancias fácticas en los hechos probados que permitan tal declaración, no cabe incluir en el examen las empresas que si bien puedan formar parte del Grupo económico no son parte de un Grupo de empresas a efectos laborales y carecen de responsabilidad solidaria ( sentencias de 31 de enero de 2013 [ROJ: STSJ AND 5354/2013 ], 6 de marzo de 2014 [ROJ: STSJ AND 2236/2014 ] y 11 de diciembre de 2014 [ROJ: STSJ AND 10590/2014 ]).

Por tanto, el hecho de que la carta limite la información proporcionada al trabajador a tan sólo el resultado económico deHoteles Coach, S.A., o que sea éste el único que se evalúe en orden a determinar si concurre la causa alegada no infringe ninguno de los preceptos que se citan en los motivos de suplicación analizados, por lo que los mismos han de ser rechazados.

DECIMOSÉPTIMO.- La parte recurrente, por último, dedica los apartados cuarto y sexto del motivo de infracción de las normas sustantivas a denunciar tanto la de los artículos 51 , 52 y 56 del ET, el Acuerdo de 19 de noviembre de 2012, y los artículos 28 , 35 y 37 de la CE ; como aquellos mismos artículos 51 , 52 y 56 del ET en relación con los artículos 108 , 110 y 124 de la LRJS , y el artículo 6 del Código Civil [en adelante, CC]. En ambos, viene a sostener que la empresa no ofertó al trabajador ninguna otra alternativa que no fuese la de la extinción el contrato y que ésta ha venido utilizando el mismo argumento económico del que se ha servido tanto en decisiones anteriores como en los acuerdos alcanzados con la representación de los trabajadores, lo que pondría de manifiesto que la medida adoptada no sería ni adecuada, ni proporcional, ni «racional en términos de eficacia de la organización productiva y sí como simple estrategia de conveniencia de la empresa».

Las partes recurridas impugnan los motivos, defendiendo la concurrencia de las causas alegadas.

El artículo 52 c) del ET establece que elcontrato puede extinguirse cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de esa ley. Según dicho precepto -en la redacción dada al mismo por el artículo 18, apartado tres, de la Ley 3/2012, de 6 de julio , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral[en adelante, LRML], aplicable al presente supuesto por la fecha de la extinción analizada-, se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

En interpretación aplicativa de dicha norma, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha expresado que corresponde al órgano jurisdiccional comprobar si las causas además de reales tienen entidad suficiente como para justificar la decisión extintiva y, además, si la medida es razonable en términos de gestión empresarial, es decir, si se ajusta o no al estándar de un buen comerciante al igual que se venía sosteniendo antes de la reforma de 2012. Compete a los órganos jurisdiccionales-continúa afirmando esa Sala- no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la medida acordada. Una situación económica negativa cualquiera y por sí misma no basta para justificar los despidos de cualquier número de trabajadores(sentencia de 23 de septiembre de 2014 [ROJ: STS 4888/2014]).

La magistrada de instancia comienza por señalar que para apreciar la concurrencia de las causas económicas (en sentido estricto) del despido objetivo basta en principio con la prueba de pérdidas en las cuentas y balances de la sociedad titular de la empresa, pues si estas pérdidas son continuadas y cuantiosas se presume en principio salvo prueba en contrario, que la amortización de puestos de trabajo sobrantes es una medida que coopera a la superación de dicha situación económica negativa.Y a continuación desgrana las pérdidas tenidas por Hoteles Coach, S.A., en los años 2008-2013, superiores a los 2 millones de euros en los cuatro primeros años, y de 680.685 y 624.337 euros en los años 2012 y 2013, respectivamente, pérdidas que se habrían elevado hasta 1.687.000 en el primer trimestre de 2014. Junto con tales pérdidas, cifra el porcentaje de los gastos de personal en el 36,65 por 100 respecto de la cifra de ventas. Destaca igualmente la existencia de unos aplazamientos concedidos por la Agencia Tributaria y la Tesorería General de la Seguridad Social, las variaciones en la cifra de ocupación del hotel en función de las temporadas y, por último, el hecho de haber acometido la empresa otras cinco extinciones como la del trabajador. Ante todo ello, atendido el informe pericial practicado, en el que consta que a pesar de las medidas ya adoptadas existe una desproporción entre el nivel de gasto de personal que está soportando la sociedad, con respecto al importe neto de la cifra de negocio, lo que contribuye al deterioro tanto del resultado del ejercicio como de la situación económica, financiera y patrimonial de Hoteles Coach, llega a la conclusión de que considera suficientemente acreditadas la concurrencia de las causas económicasy razonable la medida adoptada para contribuir a mejorar la situación económica de la empresa conforme a la prueba practicada(fundamento de derecho quinto).

La Sala ha de coincidir con este análisis y conclusión pues, en definitiva, tanto la cifra de pérdidas arrastradas en los sucesivos ejercicios y el peso del gasto de personal enlazan idóneamente la causa y la medida impugnada, sin que el hecho esgrimido por el recurrente para cuestionar la decisión, en el sentido de que se«reutilizan» las mismas razones económicas haga desmerecer la corrección de la medida, pues lo que viene a indicar es que la situación económica negativa tiene unos rasgos de persistencia considerables, a pesar de las medidas adoptadas, que ciertamente se han sucedido en el tiempo. Y, en todo caso, los parámetros económicos utilizados para justificar la amortización están convenientemente actualizados con referencia a la fecha de efectos del despido.

Tampoco tendría relevancia en orden a la concurrencia de la causa, el hecho de que la empresa no haya ofertado al trabajador otras medidas de naturaleza distinta, que evitasen la amortización de su puesto, pues de acogerse esta tesis se estaría haciendo un juicio de oportunidad, que está vedado a los tribunales en los casos en los que se les somete a consideración la calificación la extinción de los contratos , por cuanto ello pertenece a la gestión empresarial(sentencia de la Salasentencia de 23 de septiembre de 2014 [ROJ: STS 4888/2014]).

Por tanto -y sin perjuicio de lo que se dirá sobre el cumplimiento del requisito de la puesta a disposición de la indemnización-, la sentencia de instancia, al calificar procedente el despido, no infringió -aun la profusa cita de los motivos analizados- los artículos 53.4, párrafo cuarto, del ET , y 122.1 de la LRJS .

DECIMOOCTAVO.- No obstante lo anterior, antes de continuar con el examen del resto de los motivos de orden sustantivo, parece oportuno realizar una precisión sobre las causas en las que se fundamenta el despido.

Junto con las causas económicas, la carta de despido invocaba otras de naturaleza organizativa, concretadas en la reestructuración de determinadas áreas de servicio, a las que el trabajador, por su categoría profesional de camarero, estaría adscrito. Sin embargo, la sentencia de instancia, ni en el relato de hechos probados, ni en su parte argumental, desciende a la determinación y análisis de la concurrencia de dicha causa, tal como se comprueba en el fundamento de derecho quinto, en el que sólo se repara en las causas económicas, para acogerlas. Ante ello, y porque tampoco la parte recurrente ha cuestionado esas causas organizativas de manera concreta, ni la recurrida ha alegado en su escrito de impugnación, de manera eventual, causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia, conforme al artículo 197.1 de la LRJS , como lo hubiera sido el que se acogiera la concurrencia de la causa organizativa silenciada, en el caso de que el motivo de infracción del trabajador pudiese ser estimado, debe llegarse a la conclusión -implícita, por el contenido de lo resuelto en la instancia-, que aquellas razones de reorganización interna no concurrieron en el caso de don Teodosio .

DECIMONOVENO.- Resta determinar si el error en cálculo de la indemnización, derivado del salario regulador del despido fijado por esta sentencia, al haber prosperado el motivo de revisión fáctica y consecuente de infracción, es excusable o no a los efectos de la calificación a otorgar al despido, lo que tácitamente venía a interesarse al propugnarse la improcedencia en el primer motivo de infracción sustantiva.

El artículo 53.4, párrafo quinto, del ET establece que el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinaría la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar la indemnización en la cuantía correcta, habiendo precisando la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en interpretación aplicativa de dicha norma -y de las similares anteriores-, que los datos que permiten calificar un error excusable varían de un supuesto a otro, debiendo, por tanto, ser objeto de ponderación en cada caso (sentencia de 5 de febrero de 2014 [ROJ: STS 747/2014]).

Uno de los datos o criterios a seguir es el de relevancia cuantitativa. En este sentido, partiendo de que la empresa puso a disposición del trabajador una indemnización de 33.351,34 euros (hecho probado segundo), y de que la indemnización debida, calculada con arreglo al salario aquí reconocido -ciertamente limitada por razón de la antigüedad, a tan sólo doce mensualidades, según el artículo 53.1.b) del ET -, debería haber ascendido a 35.661,96 euros, la diferencia resultante, equivalente a un 6,47 por 100 que, ciertamente, no tiene relevancia cuantitativa a los efectos que interesa aquí.

Sin embargo, y contrariamente a lo decidido en la instancia, sí la tiene cualitativamente hablando por las razones siguientes:

En el presente supuesto -tal como se ha dicho en el fundamento de derecho duodécimo y cabe extraer del relato de hecho- debe partirse de que el salario ahora reconocido es el resultante de incrementar la retribución convencional con un plus personal, no absorbible ni compensable, que estaba previsto en un Acuerdo Extraestatutuario en el que se regulaba diversas condiciones contractuales, con una vigencia limitada a tan sólo dos años (2008-2009), pero que contenía una disposición que garantizaba su vigencia, tanto en el contenido normativo como en el obligacional, hasta tanto no fuese sustituido por otro. Denunciado dicho acuerdo por la empresa, ésta dejó de abonar el referido plus, aun cuando siguió aplicando es resto de su contenido, lo que supuso al trabajador -y al resto de los que percibían dicho complemento- ver reducido el importe del mismo. Ante ello, la organización sindical del sector (CC OO) promovió un conflicto colectivo en orden al reconocimiento de la vigencia de aquel acuerdo en lo relativo al referido plus, obteniendo una sentencia favorable en la instancia, el 1 de octubre de 2012 , sentencia que fue recurrida por la empresa. La naturaleza ejecutiva desde el momento en el que se dicte, así prevista en el artículo 160.4 y 303.1 de la LRJS -en los artículo 158.2 y 301 de la Ley de Procedimiento Laboral , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril[en adelante, LPL], que era la norma aplicable cuando se dictó-, tal como recuerda la sentencia de instancia, es una circunstancia cualitativamente decisiva para considerar inexcusable que la empresa, al poner a disposición del trabajador la indemnización por el despido objetivo, no la calculase conforme a un salario que a todas luces era inmediatamente debido por razón de dicho pronunciamiento. El desconocer esa efectividad es privar a esa sentencia de conflicto colectivo de su propia relevancia procesal, pues debe recordarse que el proceso en el que se dicta es no sólo urgente sino preferente respecto de otros asuntos, tal como prevé el artículo 159 - artículo 157 de la LPL -. Que se trataba de un título judicial que, aun su naturaleza declarativa, no se daba a la espera ni permitía que se difiriese su observancia, lo pone de manifiesto el hecho de que la empresa inició unos meses después, en febrero de 2013, un procedimiento para la modificación de las condiciones de trabajo, entre las que se encontraba la modificación del repetido plus, con propuesta de que se transformase en una percepción absorbible y no incrementable. Por otro lado, la eficacia de aquella sentencia de conflicto colectivo no exigía, como viene a sostenerse en la de instancia, que el trabajador interpusiese una demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo, sino, más bien, todo lo contrario, pues aunque el trabajador no llegara a presentarla, el efecto vinculante de dicho pronunciamiento, previsto en el artículo 160.5 de la LRJS , hubiese simplificado sobremanera el eventual debate judicial sobre lo injustificado de una decisión empresarial, la de reducir el salario, abiertamente contraria a un pronunciamiento judicial ineludible. Finalmente, que aquella sentencia del Juzgado de lo Social número seis fuese confirmada por esta Sala en sentencia de 9 de enero de 2014 [REC: 1421/2013], y que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, por auto de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2014 [ROJ: ATS 10155/2014 ], haya declarado su firmeza por razón de no haber admitido el recurso de casación para la unificación de doctrina, no hace sino reforzar aquella ejecutividad de origen.

En consecuencia con todo lo anterior, elincumplimiento de ese requisito de forma, aquel de la puesta a disposición de la indemnización calculada con arreglo al salario debido, determina que la decisión extintiva deba ser declarada improcedente, con arreglo a lo establecido en los artículos artículo 53.4, párrafo cuarto, del ET y 122.1 de la LRJS , todo ello con los efectos previstos enlos artículosartículos 56.1 Y 2, y 110.1 de los textos legales anteriores, respectivamente -en la redacción dada a los mismos por los artículos 18 siete y ocho , y 23 uno de la Ley 3/2012, de 6 de julio , de medidas urgentes para la reforma del mercado de laboral:bien, la condena a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia; bien, el abono de una indemnización que, al haberse formalizado el contrato del trabajador con anterioridad a la fecha de 12 de febrero de 2012, se calculará, conforme a lo previsto en la Disposición transitoria quinta de esa norma, a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha de entrada en vigor y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, sin que el importe indemnizatorio resultante no pueda ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior a la entrada en vigor de dicha norma resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso. Y de conformidad con lo establecido en los artículos 123.3 y 4, de optarse por la readmisión, el trabajador habrá de reintegrar la indemnización recibida, una vez firme la sentencia; y si se optase por la extinción, se compensará la indemnización que va a fijarse por esta sentencia con la recibida, por importe de aquellos 33.351,34 euros (hecho probado segundo).

VIGÉSIMO.- La indemnización correspondiente al despido improcedente ha de quedar fijada en 124.816,86 euros, equivalente a las 42 mensualidades, que opera como tope máximo legal en este caso. Para ello, se tiene en cuenta el informe de vida laboral que obra en el ramo de prueba de la empresa (folio 804), pues en el relato de hechos probados sólo figura la fecha inicial de los servicios, el 6 de marzo de 1979 (hecho primero), y el total de los días en los que se prestó servicio a tiempo parcial, como trabajador fijo discontinuo: 10.199 jornadas efectivas(hecho quinto). De tal informe se desprende que los servicios a tiempo completo lo fueron a partir de 31 de diciembre de 2010 (que es la primera fecha en la que figura la clave 100 correspondiente al contrato a tiempo completo, frente a la clave 300, de los fijos discontinuos). Por tanto, las 10.199 jornadas efectivas, anteriores a 12 de febrero de 2012, equivalentes a 340 meses, junto con los restantes 24 meses transcurridos desde aquel 31 de diciembre de 2010 hasta el 11 de febrero de 2012, harían un total de 364 meses, lo que supondría una indemnización de 132.812,68 euros, superior a las 42 mensualidades, a 124.816,86 euros, antes cifrados.

VIGÉSIMOPRIMERO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso interpuesto ha de estimarse parcialmente, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por don Teodosio , y se revoca parcialmente la sentencia del Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, de 2 de octubre de 2014 , en el extremo relativo a la absolución de Hoteles Coach, S.A., manteniéndose el resto de los pronunciamientos relativos al resto de las sociedades codemandadas.

II.- Se declara improcedente el despido de dicho trabajador.

III.- Se condena aHoteles Coach, S.A.,a que, a su opción, readmita a la trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con abono de los salarios de tramitación, a razón de noventa y siete euros con treinta céntimos (97,30 €) diarios, desde el 21 de febrero de 2014, hasta la notificación de esta sentencia; oal abono de una indemnización de noventa y un mil cuatrocientos sesenta y cinco euros con cincuenta y dos céntimos (91.465,52 €), importe de la diferencia entre la indemnización debida, de ciento veinticuatro mil ochocientos dieciséis euros con ochenta y seis céntimos (124.816,86), y la puesta a disposición por la empresa, de treinta y tres mil trescientos cincuenta y un euros con treinta y cuatro céntimos (33.351,34 €).

IV.- Dicha opción deberá ejercitarse por escrito o comparecencia ante la Secretaria de esta Sala, dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, sin esperar a su firmeza, entendiéndose que se opta por la readmisión en el caso de no verificarse aquella. En el caso de optarse por la indemnización, se entenderá producida la extinción del contrato en la fecha de aquel despido. Así mismo, en el caso optarse por la readmisión, el trabajador habrá de reintegrar la indemnización recibida, una vez firme la sentencia; y si se optase por la extinción, se compensará la indemnización reconocida.

V.- Dese a la cantidad consignada el destino que corresponda, una vez firme esta sentencia.

VI.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 026815; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 026815. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600,00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así por esta sentencia, que pronunciamos, mandamos y firmamos.