Sentencia SOCIAL Nº 573/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 1048/2019 de 16 de Julio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG: 28.079.00.4-2018/0017098
Procedimiento Recurso de Suplicación 1048/2019
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 07 de Madrid Procedimiento Ordinario 380/2018
Materia: Materias laborales individuales
Sentencia número: 573/2020
Ilmos. Sres
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
D. ENRIQUE JUANES FRAGA
Dña. MARÍA DEL AMPARO RODRÍGUEZ RIQUELME
En Madrid, a dieciséis de julio de dos mil veinte, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la
Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 1048/2019, formalizado por el Sr. Letrado D. Luis Enrique Fernández Pallarés
en nombre y representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, actualmente, BANCO SANTANDER S.A. y
asimismo formalizado el Sr. Letrado D. Juan José Yago Luján en nombre y representación de D. Víctor , contra
la sentencia de fecha veintidós de marzo de dos mil diecinueve, aclarada por auto de fecha 06-05-2019, dictada
por el Juzgado de lo Social nº 07 de Madrid, en sus autos número 380/2018, seguidos a instancia de D. Víctor
frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, actualmente, BANCO SANTANDER S.A., sobre Derechos-Cantidad, ha
sido Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA DEL AMPARO RODRÍGUEZ RIQUELME.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- DON Víctor , mayor de edad, con DNI NUM000 vino prestando servicios para la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA, desde el 17 de mayo de 2017 con categoría profesional Director General Adjunto, formalizando contrato de trabajo obrante a los folios 189 a 194 de las actuaciones que se da por reproducido.

Dicho contrato establece en su Cláusula 1 el Objeto, indicando: '1.1 El Directivo ocupará el puesto de Secretario y Letrado Asesor del Consejo de Administración y Secretario General, y ejercerá las funciones y facultades inherentes a dicho cargo, perteneciendo al Comité de Dirección del Banco, con la categoría profesional de Director General Adjunto.

(...) 1.4 Desde la designación del Directivo como Secretario General y del Consejo de Administración, el Directivo no podrá llevar a cabo ninguna actividad que concurra con el objeto social de la Sociedad, bien sea de manera directa (contrato laboral por cuenta ajena o prestación de servicios mercantiles) bien sea de manera directa a través de otras entidades, salvo que fuera expresamente autorizado por la propia Sociedad o la eventual colaboración se produjera con alguna entidad perteneciente al Grupo. En este sentido, el Directivo queda autorizado para realizar debidamente la transición de sus anteriores responsabilidades en Hispania Activos Inmobiliarios SOCIMI, SA durante un periodo que ambas partes estiman de entre dos y tres meses aproximadamente'. (...).

En la Cláusula 2 se regula la entrada en vigor, estableciendo: '2.1 El Contrato de Alta Dirección desplegará sus efectos el día en que el Consejo de Administración del Banco apruebe las condiciones del Contrato y el Banco Central Europeo ('BCE') autorice formalmente la designación del Directivo, y siempre que el mismo evalúe positivamente el cumplimiento de los requisitos formales de honorabilidad e idoneidad del Directivo para el cargo de Secretario General y del Consejo de Administración del Banco. En cualquier caso, desde la fecha de su firma y antes de la autorización del BCE, se comenzarán a devengar todos los derechos (y en particular los económicos), y todas las obligaciones del Contrato de Alta Dirección, que no contravengan lo permitido por el BCE. Si el BCE denegara su autorización, las Partes colaborarán en primer lugar para intentar que ésta sea concedida y, si fuera definitivamente denegada, colaborarán para buscar de buena fe una solución a la situación laboral del Directivo, sin que éste pierda sus derechos económicos mientras permanezca en el Banco. A estos efectos, las condiciones pactadas en la cláusula 6 (Retribuciones) se irán devengando proporcionalmente al tiempo que transcurra desde la firma hasta la extinción, y en lo relativo a las cláusulas 10 (Extinción) y 11 (Pacto de no competencia post-contractual) se aplicará lo previsto en las mismas. Del mismo modo el Directivo seguirá obligado por las cláusulas 8 (Confidencialidad) y 9 (Propiedad intelectual e invenciones), y seguirán vigentes el resto de obligaciones y derechos mientras no contravengan lo permitido por el BCE.

2.2. La vigencia del Contrato de Alta Dirección será indefinida'.

En la Cláusula 6 se regulan las Retribuciones: '6.1 El Directivo percibirá los siguientes componentes fijos de la retribución: (i) Retribución Fija ordinaria ('RF'): una cantidad bruta anual de 350.000 euros, pagadera en 14 pagas. El Directivo tendrá derecho a percibir durante el primer año de vigencia del Contrato de Alta Dirección la totalidad de dicha cantidad, aunque no haya ejercido las funciones y facultades como Secretario General y del Consejo de Administración del banco durante todo el año'. (...) La Cláusula 10 se dedica a la Extinción, estableciendo: '10.1. En caso de terminación de la relación laboral, el Directivo percibirá exclusivamente las indemnizaciones y preavisos a los que tenga derecho según lo previsto por el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, con la única excepción de lo dispuesto en las cláusulas 10.2 y 10.3 siguientes.

10.2 En caso de producirse un cambio de control directo o indirecto en el Banco en los términos establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio , el Directivo podrá decidir voluntariamente extinguir su Contrato de Alta Dirección durante los 12 meses siguientes al cambio de control, si bien la extinción no será efectiva antes de los 4 meses tras el mismo (salvo acuerdo con los representantes autorizados del nuevo accionista o socio de control).

El Banco se obliga a notificar la existencia del cambio de control con el fin de permitir la correcta medición de los plazos. La extinción se producirá no más tarde de un mes tras la correspondiente solicitud (siempre que haya transcurrido el plazo de 4 meses antes mencionado), salvo pacto en contrario. En este caso, el Directivo tendrá derecho a una indemnización equivalente al 100 por 100 de la RF.

10.3 En caso de que se produjera la extinción del Contrato de Alta Dirección al amparo de lo previsto en la cláusula 10.2 previa y, en esa fecha, el BCE no hubiera aún concedido al Directivo las correspondientes autorizaciones de idoneidad para desempeñar sus funciones, la indemnización aplicable seguiría siendo la acordada, salvo que la causa de la no concesión de las correspondientes autorizaciones fuera imputable al Directivo, en cuyo caso la indemnización que tendría de recho a percibir el Directivo se reduciría en un 50 por 100.

(...) Y la Cláusula 11 establece un pacto de no competencia post-contractual, en los siguientes términos: '11.1 En el supuesto de que se produzca la extinción del Contrato de Alta Dirección, ambas Partes acuerdan un pacto de no competencia post contractual de un año de duración, conforme al cual el Directivo se compromete a no prestar servicios en España, directa o indirectamente, por cuenta ajena o propia, por sí o por persona interpuesta, a entidades de crédito.

11.2 La compensación por dicho pacto será del 100 por 100 de la RF.

11.3 En caso de incumplimiento del pacto de no competencia, el Banco cesará en el pago de las cantidades pendientes, estando el Directivo obligado a abonar al Banco la totalidad del importe de la compensación pactada.

11.4 La compensación se distribuirá a prorrata y se abonará, por meses vencidos, en 12 pagos mensuales, cada uno de ellos en cada mes natural de duración del compromiso asumido. El Banco practicará las correspondientes retenciones legales por IRPF o cualquier otro impuesto o deducción legalmente aplicable.

11.5 La compensación pactada tiene carácter causal y finalista, y su abono responde única y exclusivamente al compromiso de no competencia asumido. Si éste fuera declarado nulo por cualquier causa o bien deviniera inexigible, el Directivo no podrá obtener contraprestación alguna debiendo reintegrar al Banco lo percibido, en su caso, como compensación.

11.6 Los pagos realizados en concepto de compensación por el pacto de no competencia estarán en todo caso sujetos a las cláusulas malus y clawback aplicables a la retribución variable. El Consejo de Administración, previo informe motivado de la Comisión de Retribuciones, decidirá con ocasión de la extinción del Contrato la procedencia o no de la aplicación de dichas cláusulas.'

SEGUNDO.- Por escrito de 17 de mayo de 2017, obrante al folio 197 de las actuaciones, BANCO POPULAR remitió a la División de Análisis de Idoneidad y Registro de Altos Cargos del Banco de España, escrito de solicitud de evaluación de idoneidad, adjuntando: - Informe de evaluación de idoneidad elaborado por Banco Popular.

- Cuestionario de honorabilidad y buen gobierno.

- Curriculum Vitae del demandante y documentación correspondiente.

(doc. a los folios 197 a 208 de las actuaciones).



TERCERO.- El 18 de mayo de 2017 BANCO POPULAR comunica hecho relevante a la Comisión Nacional de Mercados de Valores, el nombramiento de DON Víctor como Secretario del Consejo de Administración, por unanimidad por parte del Consejo de Administración celebrado el día 18 de mayo de 2017 (doc. al folio 58 de las actuaciones).



CUARTO.- Obran en autos Comunicaciones de hecho relevantes a la Comisión Nacional del Mercado de Valores efectuadas por el demandante como 'Secretario del Consejo de Administración' de 31 de mayo de 2017, 1 de junio de 2017, 6 de junio de 2017, 7 de junio de 2017, a los folios 59 a 64 de las actuaciones.



QUINTO.- El 6 de junio de 2017 el Banco Central Europeo (BCE) comunicó a la Junta Única de Resolución (JUR), la inviabilidad del BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA, por considerar que Entidad no podía hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento, y existían elementos objetivos que indicaban que no podría hacerlo en un futuro cercano (doc. al folio 233)

SEXTO.- El 7 de junio de 2017 la Junta Única de Resolución (JUR) adoptó en sesión ejecutiva un dispositivo de resolución con respecto al BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, indicando la situación de la Entidad, las dificultades de la misma, las medidas para tratar de abordar las dificultades y el procedimiento.

Obra en autos la Decisión de la Junta Única de Resolución en su sesión ejecutiva de fecha 7 de junio de 2017, sobre la adopción del dispositivo de resolución con respecto a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL SA a los folios 209 a 220 de las actuaciones, que se da por reproducida).

SÉPTIMO.- El día 7 de junio de 2017 la Comisión Rectora del FROB, acordó adoptar las medidas necesarias para ejecutar la decisión de la Junta Única de Resolución (JUR).

En cuanto a la implementación del instrumento de resolución consistente en la venta de la entidad resolvió: 'Trasmitir la totalidad de las acciones del Banco Popular Español, SA, emitidas como consecuencia de la conversión de instrumentos de capital nivel 2 referenciados en el fundamento de Derecho Tercero de la presente Resolución al Banco Santander SA, en virtud del artículo 26 de la Ley 11/2015, de 18 de junio , de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión'.

Obra en autos Resolución de la Comisión Rectora del FROB de fecha 7 de junio de 2017, por la que se acuerda adoptar las medidas necesarias para ejecutar la decisión de la Junta Única de Resolución (JUR) en su Sesión Ejecutiva Ampliada de fecha 7 de junio de 2017, por la que se adoptó el dispositivo de resolución sobre la entidad Banco Popular Español SA, a los folios 233 a 242 de las actuaciones, que se da íntegramente por reproducida.

OCTAVO.- Ese mismo día, 7 de junio de 2017 BANCO POPULAR ESPAÑOL SA comunicó hecho relevante a la Comisión Nacional del Mercado de Valores: que tras la adquisición por parte del Banco Santander SA de la totalidad de su capital social en dicha fecha cesaban la totalidad de los miembros del Consejo de Administración del Banco Popular. Indicando asimismo que 'el accionista único del Banco Popular ha fijado en cinco (5) el número de miembros del Consejo de Administración y ha nombrado consejeros a (...)' (doc. al folio 243 de las actuaciones).

NOVENO.- El 20 de junio de 2017 BANCO POPULAR ESPAÑOL SA comunicó a la Comisión Nacional del Mercado de Valores que su accionista único, Banco Santander SA, había decidido la propuesta de nombramiento de D.

Gabino como miembro del Consejo de Administración, y Presidente del Consejo de Administración, acordando igualmente el nombramiento de los miembros de la Comisión de Nombramientos, Gobierno y Responsabilidad Corporativa, de la Comisión de Retribuciones, de la Comisión de Auditoría y de la Comisión de Riesgos y cumplimientos.

Asimismo comunicó el nombramiento de don Gustavo como nuevo Secretario no consejero del Consejo de Administración, en sustitución del demandante (doc. al folio 244 de las actuaciones).

DÉCIMO.- El 27 de julio de 2017 la Comisión de Retribuciones del BANCO POPULAR ESPAÑOL SA efectúa Propuesta de Acuerdos al Consejo de Administración de la entidad en relación a los Ex Consejero Ejecutivos y Ex Directivos.

En relación al demandante, Sr. Víctor , se propone una serie de medidas relacionadas con la extinción del contrato de trabajo de alta dirección suscrito el 17 de mayo de 2017, y en relación a la retribución fija dineraria: '(ii) Retribución fija dineraria y en especie: No adoptar ninguna medida de ajuste respecto de (a) la retribución fija dineraria abonada al Sr. Víctor y (b) su retribución fija en especie, que comprende el seguro médico y el uso de vehículo, y que se extingue con la finalización de su contrato de trabajo de alta dirección de 17 de mayo de 2017, por considerar que estos componentes de la remuneración tienen el carácter de retribución fija.

(...) (vi) Pacto de no competencia post-contractual: No aplicar el pacto de no competencia post-contractual previsto en la cláusula 11 del contrato de trabajo de alta dirección del Sr. Víctor de 17 de mayo de 2017, por considerar que no concurre el requisito de validez del pacto consistente en que el banco tenga un efectivo interés industrial y comercial en el pacto y en consecuencia, no abonar al Sr. Víctor la compensación estipulada como contraprestación por la obligación de no competencia, que ascendería al 100% de su retribución fija ordinaria anual (350.000 euros), sin que el Sr. Víctor tenga que cumplir la obligación contractual de no competencia'.

(Doc. a los folios 247 a 250).

DECIMO
PRIMERO.- El Consejo de Administración de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, el 27 de julio de 2017 aprobó la propuesta de la Comisión de Retribuciones en Relación a las medidas indicadas en el hecho probado anterior respecto de DON Víctor .

Obra en autos Certificación parcial de acuerdo adoptados a los folio 251 a 253, que se dan por reproducidos.

DECIMO

SEGUNDO.- El 7 de agosto de 2017 BANCO POPULAR ESPAÑOL SA comunicó al demandante la extinción del contrato de trabajo, con efectos de dicha fecha, conforme al siguiente tenor literal (doc. al folio 76 de las actuaciones): 'Estimado Sr. Víctor .

Por medio de la presente, Banco Popular SAU ('Banco Popular' o la 'Entidad') le comunica que ha adoptado la decisión de proceder a la extinción de su contrato de trabajo de alta dirección (el 'Contrato'), a través de la figura del desistimiento unilateral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11.1 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección (el 'Real Decreto 1382/1985').

La extinción de su Contrato surtirá efectos a partir del día de hoy, 7 de agosto de 2017, motivo por el cual la Entidad le informa de que le abonará el importe correspondiente al plazo de preaviso de 3 meses incumplido, así como, 1678,08 euros brutos equivalente a la indemnización prevista en el Real Decreto 1382/1985 para el desistimiento empresarial, equivalente a 7 días de salario en metálico por año trabajado.

Le informamos de que el Banco Popular procederá al abono de tales conceptos en la liquidación de haberes devengada hasta el día de hoy.

Asimismo, Banco Popular procederá a efectuar una única aportación al sistema de previsión social previsto en su Contrato, proporcional a su periodo de prestación de servicios para la Entidad, por importe de 11.233 euros.

Por último, dada la resolución de la Entidad y por no haberse podido realizar por el Banco Central Europeo la evaluación de la idoneidad para el cargo para el que fue contratado, no concurre el requisito de interés industrial necesario para que el pacto de su no competencia despliegue su efectos y, por tanto, éste no devengará derechos y obligaciones para ninguna de las partes, y ello sin perjuicio de que, en todo caso, dicho pacto está sujeto a las limitaciones aplicables con arreglo a la normativa bancaria.

Le recordamos que Ud. deberá mantener la confidencialidad de todo aquello que haya estado relacionado con su cargo y con la actividad del Banco Popular o de cualquier otra entidad relacionada con la misma.

Lo anterior se pone en su conocimiento a los efectos oportunos en dos ejemplares idénticos y a un solo efecto, en el lugar y fecha arriba indicados.

Sin otro particular, reciba un afectuoso saludo'.

DECIMO

TERCERO.- BANCO POPULAR ESPAÑOL SA solicitó al Banco de España que no siguiera con el expediente de evaluación de idoneidad del demandante, comunicando el desistimiento de dicha solicitud (testifical de don Lucio ).

DECIMO

CUARTO.- BANCO POPULAR ESPAÑOL SA fue absorbida por BANCO SANTANDER SA, mediante fusión elevada a escritura pública en fecha 20 de septiembre de 2018.

DECIMO

QUINTO.- En fecha 29 de septiembre de 2017 DON Víctor presento papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación de Madrid (doc. al folio 9).'

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda formulada por DON Víctor contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA -BANCO SANTANDER SA- y en consecuencia, DECLARO la vigencia y aplicabilidad del pacto de no competencia post-contractual previsto en la cláusula 11 del Contrato de trabajo de 17 de mayo de 2017, y el derecho de DON Víctor a percibir, durante los 12 meses comprendidos entre 7 de agosto de 2017 y el 7 de agosto de 2018, la cantidad mensual de 29.166,66 euros brutos, hasta agotar la cantidad pactada de 350.000 euros brutos como compensación adecuada por dicho pacto contractual; condenando a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA -BANCO SANTANDER SA- a abonar la cantidad devengada y no satisfecha en concepto de compensación por no competencia post contractual, con los intereses legales de los artículos 1100 , 1101 y 1108 del Código Civil . Cantidad que a fecha de demanda ascendía a 2.33.333.28 euros brutos, sin perjuicio de la que se haya devengado con posterioridad.'

CUARTO.- Frente a dicha sentencia, aclarada por auto de fecha 06-05-2019, se anunció recurso de suplicación por la parte demandante y asimismo por la parte demandada, formalizándolos posteriormente. Tales recursos fueron, respectivamente, objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 02/12/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 07 de Madrid de fecha 22 de marzo de 2019, estima parcialmente la demanda, declarando la vigencia y aplicabilidad del pacto de no competencia post contractual previsto en la cláusula 11 del contrato de trabajo suscrito entre las partes el 17 de mayo de 2017,, consistente en el abono al Sr. Víctor de la cantidad mensual de 29.166,66 euros brutos hasta alcanzar la cantidad pactada de 350.000,00 euros, con condena a las entidades demandadas a abonar la cantidad devengada y no satisfecha por tal concepto, conforme a dichos parámetros, más intereses, desestimando la otra pretensión económica solicitada por el actor consistente en el pago de una retribución fija asegurada por un total de 272.328,77 euros de principal.

Frente al fallo, se interponen los presentes Recursos de Suplicación por las representaciones Letradas de la parte demandante DON Víctor y de la parte demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. -actualmente- BANCO SANTANDER S.A., habiéndose presentado escritos de impugnación por la respectiva contraparte.



SEGUNDO. - Se formula como motivo del Recurso de Suplicación el que se indica seguidamente, en relación con el formalizado por el Letrado DON JUAN JOSE YAGO LUJAN, en nombre de DON Víctor : MOTIVO UNICO. - Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), por infracción de los artículos 1282, 1284, y 1288 del Código Civil, puestos en relación con el art. 3.1 y 3.3 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto que regula la relación laboral especial de Alta Dirección y la doctrina y jurisprudencia relativa a la interpretación de los contratos y al 'pacta sunt servanda'.

El recurrente, a través de este motivo, muestra su discrepancia con el contenido del fallo de la sentencia de instancia en cuanto no ha acogido una de las peticiones económicas contenidas en su demanda, concretamente aquella en la que interesaba del Juzgado de lo Social, pretensión que reitera ante esta Sala, se declarase su derecho a percibir el importe de la retribución anual de 350.000,00 euros, que deducidas las cantidades percibidas durante la vigencia del contrato, resultaría un crédito a percibir de 272.328,77 euros, más intereses legales.

En este sentido, de mantiene que no ha sido correcta la interpretación que de la cláusula 6.1 de su contrato de trabajo ha efectuado el citado Juzgado, debiendo estarse, básicamente, a la declaración del testigo Sr. Vicente , presidente del Banco Popular, quien resaltó las especiales circunstancias en que se produjo la contratación de quien ahora recurre, sin que la posible oscuridad en la redacción de tal estipulación pueda perjudicarle como trabajador.

A tal efecto, ha de partirse del inmodificado relato de hechos probados, que, para este motivo de suplicación, se concreta en el hecho primero, donde se indica: 'En la cláusula 6 se regulan las Retribuciones: 6.1 El Directivo percibirá los siguientes componentes fijos de la retribución: (i) Retribución Fija Ordinaria ('RF'): una cantidad bruta anual de 350.000 euros, pagadera en 14 pagas. El Directivo tendrá derecho a percibir durante el primer año de vigencia del Contrato de Alta Dirección la totalidad de dicha cantidad, aunque no haya ejercido las funciones y facultades como Secretario General del Consejo de Administración del banco durante todo el año' (...).' La normativa citada en el recurso como infringida contiene diversos criterios de interpretación de los contratos, que solicita sean los que guíen el sentido que ha de darse a la citada cláusula 6.1 del contrato de alta dirección ahora controvertida.

En este sentido, el Tribunal Supremo (Sala de lo Social), sec. 1ª, en sentencia de 06-02-2019, nº 95/2019, rec.

6/2018, establece, aunque en relación a la interpretación del convenio colectivo al que hace extensible las normas de interpretación de los contratos: ' A la hora de interpretar las previsiones del convenio colectivo aplicado en la empresa interesa recordar nuestra consolidada doctrina. Aparece resumida en SSTS 15 septiembre 2009 (rec. 78/200 ), 5 junio 2012 (rec. 71/2011 ) o 9 febrero 2015 (rec. 836/2014 ): Dado su carácter mixto -norma de origen convencional/contrato con eficacia normativa- su interpretación ha de atender tanto a las reglas legales atinentes a la hermenéutica de las normas jurídicas como a aquéllas otras que disciplinan la interpretación de los contratos, esto es: los arts. 3 , 4 y 1281 a 1289 CC , junto con el principal de atender a las palabras e intención de los contratantes, pues no hay que. olvidar que el primer canon hermenéutico en la exégesis de los contratos -naturaleza atribuible al convenio colectivo- es 'el sentido propio de sus palabras' [ art. 3.1 CC ], el 'sentido literal de sus cláusulas' [ art. 1281 CC ] ( STS 25/01/2005-rec. 24/2003-), que constituyen 'la principal norma hermenéutica - palabras e intención de los contratantes-' ( STS 01/07/94 -rec. 3394/93 -), de forma que cuando los términos de un contrato son claros y terminantes, no dejando lugar a dudas sobre la intención de los contratantes, debe estarse al sentido literal de sus cláusulas, sin necesidad de acudir a ninguna otra regla de interpretación ( SSTS -próximas- de 13/03/07 -rcud 93/06 -; 03/04/07 - rcud 716106 -; 16/01/08 - rco 59/07 -; 27/05/08 -rcud 4775/06 -; y 27/06/08 -rco 107/06 -).

Las normas de interpretación de los arts. 1282 y siguientes del CC tienen carácter de subsidiariedad en su aplicación [ STS de 01/02/2007-rcud 2046/05 -], de forma que cuando la literalidad de las cláusulas de un contrato sean claras, no son de aplicar otras diferentes que las correspondientes al sentido gramatical, o dicho de otro modo, el art. 1281 CC consta de dos párrafos, que persiguen la doble finalidad de evitar que se tergiverse lo que aparece claro, o que se admita, sin aclarar lo que se ofrezca oscuro, siendo factor decisivo de interpretación, en el primer supuesto las palabras empleadas, y en el segundo la intención evidente de los contratantes (así, entre otras, SSTS 13/03/07 -rcud 93/06 -; 03/04/07 -rcud 716/06 -; 16/01/08 -rco 59/07 -; 27/05/08 -rcud 4775/06 -; y, 24/06/08 -rcud 2897/07 -.

En materia de interpretación de cláusulas de convenios y acuerdos colectivos, en cuyo esclarecimiento se combinan las reglas de interpretación de las normas con las de la interpretación de los contratos, debe atribuirse un amplio margen de apreciación a los Órganos jurisdiccionales de instancia, ante los que se ha desarrollado la actividad probatoria relativa a la voluntad de las partes y a los hechos comitentes.

La interpretación de los contratos y demás negocios jurídicos ... es facultad privativa de los Tribunales de instancia, cuyo criterio, como más objetivo, ha de prevalecer sobre el del recurrente, salvo que aquella interpretación no sea racional ni lógica, o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual.

Nuestra jurisprudencia viene asignando un valor presuntivamente acertado a la interpretación que los órganos de instancia hayan asumido respecto del alcance del convenio colectivo. La inmediación y valoración conjunta de la prueba con que se dicta la sentencia por parte del iudex a quo se encuentran en la base de tal criterio. Las apreciaciones sobre el sentido y contenido de los pactos colectivos que efectúan los tribunales de instancia han de ser mantenidas salvo que resulten manifiestamente erróneas o contrarias a las disposiciones legales de los artículos 1281 y siguientes del Código Civil .' Aplicando la anterior doctrina ha de ratificar esta Sección de Sala la interpretación que de la citada cláusula retributiva ha realizado la Magistrada de instancia en su sentencia, en los términos que aparece contenida en el fundamento quinto de la resolución del Juzgado de lo Social, que se da aquí por reproducido, al no considerarse que la misma resulte manifiestamente errónea ni contraria a las normas que contempla el Código Civil sobre interpretación del contrato y que han sido denunciadas en el recurso.

Incluso la propia parte recurrente admite al folio 8 de su escrito de formalización que una de las interpretaciones admisibles es precisamente la mantenida en la sentencia recurrida, considerando más correcta la interpretación que por ella se propugna de haberse pactado una cláusula de garantía salarial a su favor de una retribución de 350.000,00 euros durante el primer año en cualquier caso, sentido de la cláusula que vendría corroborado por la testifical propuesta a su instancia y practicada en la persona del Presidente del Banco Popular.

De tal prueba existe una expresa mención en la sentencia, valorando la misma en relación con la documental del contrato de trabajo, no solo de la cláusula 6ª del mismo, sino de las pactadas a los números 2 y 10, sin que exista prueba alguna de vicio en el consentimiento en cuanto a su firma (en el recurso se alude a que el trabajador era la parte débil en el contrato), dada la categoría profesional con la que iba a ser contratado el actor, al que ha de presumirse conocimientos suficientes para saber el alcance de las estipulaciones contenidas en su contrato de alta dirección.

Como ha tenido ocasión de indicar esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en la sentenciad de su sección 5ª de fecha 08-10-2018, nº 555/2018, rec. 547/2018: 'La prueba testifical es un medio de prueba enumerado en el art. 299.1 de la LEC, como uno más del resto de los fijados en dicha norma, sin que haya regla alguna para otorgar preferencia a una u otra clase de prueba, de tal modo que en el proceso laboral y a tenor del art. 97.2 de la LRJS, ' la sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión (...)'. En el privilegiado marco de la inmediación, el Juzgador obtiene el conocimiento de las circunstancias concretas del litigio, valorando todos los medios probatorios que las partes proponen y que son objeto de práctica para, al fin, desembocar en una conclusión. Como dice la STS de 18-junio-2013 (rec. 99/2012), que cita la del mismo Tribunal de 5-junio-2011 (rec. 158/2010) 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art.

97.2 LPL- únicamente al juzgador de instancia [en este caso a la Sala 'a quo'], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica(...)'. No hay pues indefensión y la tutela judicial efectiva se otorga sin duda, cuando el Magistrado razona el sentido del fallo explicando a través de qué prueba ha inferido la declaración fáctica, y en la medida en que lo refleja así la sentencia, cumple debidamente con los requisitos de los arts. 97.2 de la LRJS y 218 de la LEC. Claramente, en el caso examinado, el Magistrado de instancia, ha obtenido sus conclusiones de la valoración conjunta de la prueba entre las que se encuentra la prueba testifical, que no puede ser rebatida en fase de suplicación.' En este mismo sentido, la sentencia de esta sala de lo Social, Sección 2ª, de fecha 07-02-2018, nº 117/2018, rec. 1355/2017,establece: 'Por lo que se refiere a la valoración de la prueba testifical la Sala no puede admitir la infracción normativa denunciada, ya que, como ha declarado el Tribunal Constitucional el derecho a la tutela judicial efectiva no ampara la valoración de la prueba conforme a las pretensiones ejercitadas por la recurrente, sino el derecho de los litigantes a 'una valoración de la prueba que no sea manifiestamente irrazonable o totalmente infundada, absurda o notoriamente errónea' ( SSTC nº 484/1984 de 26 de julio y 301/1996 de 25 de octubre), y que únicamente cabe apreciar indefensión por la valoración de la prueba cuando exista 'una defectuosa utilización de las reglas rectoras de la carga de la prueba' ( STC nº 140/1994 de 9 de mayo), o 'por prescindir de la contemplación racional de la prueba de una de las partes' ( STC nº 63/1993 de 1 de marzo), circunstancias que no concurren en el presente caso, en que el Magistrado de instancia, ha tenido en cuenta, para elaborar el relato fáctico de la sentencia, además de las restantes pruebas aportadas, la prueba testifical aportada por la empresa demandada, de cuyo contenido da cumplida cuenta en la fundamentación jurídica de la sentencia, aunque la valoración efectuada arroje un resultado contrario a la tesis mantenida por la parte recurrente que la propuso, pero sin infringir el derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 CE, que no puede entenderse como el derecho a obtener una resolución favorable a los intereses de quién la pretende, sino como el derecho a obtener resolución fundada en derecho...' Y en este sentido, frente a las declaraciones del Sr. Vicente , se ha optado en la sentencia de instancia, opción que no merece reproche normativo alguno, por dar mayor valor probatorio al tenor literal de lo pactado en el contrato, no solo el de la cláusula que regula la denominada 'retribución fija ordinaria' sino también el de otras cláusulas que contienen previsiones económicas.

No habiendo incurrido la sentencia de instancia en las infracciones puestas de manifiesto en este primer recurso, el mismo no va a ser acogido.



TERCERO. - Se formula como motivo del Recurso de Suplicación el que se indica seguidamente, en relación con el formalizado por el Letrado DON LUIS ENRIQUE FERNANDEZ PALLARES, en nombre de BANCO POPULAR S.A, actualmente, BANCO SANTANDER S.A.: MOTIVO PREVIO. - Contiene una serie de alegaciones bajo el epígrafe de 'antecedentes' que no hacen referencia a alguno de los motivos legales de suplicación previstos en el art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

MOTIVO UNICO.- Al amparo del artículo 193.c) LRJS con el objeto de examinar infracciones de normas sustantivas y de jurisprudencia por entender que la sentencia infringe por interpretación errónea, lo dispuesto en el artículo 8 del RD 1382/1985 y la jurisprudencia que interpreta dichos preceptos y que se desarrolla en el permente motivo, así como en los artículos 24 y 27 de la Ley 10/2014 de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito ('Ley 10/2014'); y norma 30 de la Circular 2/2016 de 2 de febrero, del Banco de España, a las entidades de crédito sobre supervisión y solvencia, que completa la adaptación del ordenamiento jurídico español a la Directiva 2013/36/UE y al Reglamento (UE) nº 575/2013 ('Circular 2/2016').

La finalidad del citado recurso no es otra que solicitar la revocación del fallo de la sentencia de instancia en cuanto al pronunciamiento condenatorio que en el miso se contiene concretado en la declaración de vigencia y aplicabilidad del pacto de no competencia post contractual previsto en la cláusula 11 del contrato de trabajo suscrito entre las partes el 17 de mayo de 2017 y el derecho del actor a percibir la cantidad pactada de 350.000,00 euros en la forma estipulada en dicho contrato.

Y en este sentido, se mantiene por la representación letrada de la entidad demandada que dicho pacto no ha entrado en vigor al estar supeditada la eficacia del contrato de trabajo a la obtención de una previa declaración de idoneidad de la que careció el actor; que no existe un interés industrial efectivo, al no haber podido acceder a su cargo D. Víctor ante la falta de obtención de la declaración de idoneidad por motivos ajenos al empleador, además del breve tiempo de prestación de servicio y por último, aludiendo a la nulidad del pacto dado que su duración es superior a la de duración del propio contrato.

Ha de partirse, como en el supuesto anterior, del relato fáctico contenido en la sentencia de instancia, en cuyo ordinal primero referido al contenido del contrato suscrito entre las parres, recoge entre otras cláusulas la nº 11 en los siguientes términos: 'Y la Cláusula 11 establece un pacto de no competencia post contractual, en los siguientes términos: 11.1 En el supuesto de que se produzca la extinción del contrato de alta dirección, ambas partes acuerdan un pacto de no competencia post contractual de un año de duración conforme al cual el directivo se compromete a no prestar servicios en España directa o indirectamente por cuenta ajena o propia por sí o por persona interpuesta, a entidades de crédito.

11.2 La compensación por dicho pacto será del 100 por 100 de la RF. (...) 11.4 La compensación se distribuirá a prorrata y se abonará por meses vencidos en 12 pagos mensuales, cada uno de ellos en cada mes natural de duración del compromiso asumido...

11.5 La compensación pactada tiene carácter causal y finalista y su abono responde única y exclusivamente al compromiso de no competencia asumido. Si éste fuera declarado nulo por cualquier causa o bien deviniera inexigible, el directivo no podrá obtener contraprestación alguna...' También ha de estarse a las manifestaciones que sobre este pacto, se efectuaron por el Banco Popular Español S.A. en su comunicación escrita fechada el 7 de agosto de 2017 -a la que se refiere el hecho probado décimo segundo- en la que se notificaba al trabajador la extinción de su contrato por desistimiento unilateral: '...Por último, dada la resolución de la Entidad y por no haberse podido realizar por el Banco Central Europeo la evaluación de la idoneidad para el cargo para el que fue contratado, no concurre el requisito de interés industrial necesario para que el pacto de su no competencia despliegue sus efectos y por tanto, este no devengaran derechos y obligaciones para ninguna de las partes, y ello sin perjuicio de que, en todo caso, dicho pacto está sujeto a las limitaciones aplicables con arreglo a la normativa bancaria'.

En relación con la validez -en general- de este tipo de pactos, esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sentencia de 20-07-2018, dictada por su Sección 3ª, en el rec. 950/2017, mantiene lo siguiente: '

TERCERO.- Respecto a la validez de los pactos de no concurrencia, la sentencia del TS de 7 de Noviembre de 2005 ha dicho '... nada obsta a que, como pacto accesorio, se adicione al contrato de trabajo una estipulación tendente a asegurar el cumplimiento de los deberes laborales, a través del pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, pues mediante el expresado pacto persigue la empresa la finalidad de que el trabajador con quien termina su vínculo laboral, no aproveche la formación, conocimiento, experiencia y trato con la clientela adquiridos durante el tiempo que prestó servicio para la misma, a fin de desarrollar, en beneficio propio o de un tercero, actividades susceptibles de perjudicar la posición que ocupa aquélla en el sector del mercado y de la economía en que se mueve. Disponiendo el artículo 21.2 ET que el pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, sólo será válido si concurren los requisitos siguientes: a) que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello y b) que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada'.

La doctrina tiene dicho que el pacto de no concurrencia impone una restricción más o menos severa de las libertades profesional y de trabajo del trabajador (libre elección de profesión u oficio), reconocidas en los arts.

35.1 CE y art.4.1 ET por lo que para su validez debe estar fundado en una causa suficiente y reunir determinados requisitos mínimos de proporcionalidad o equilibrio de intereses, exigiéndose para entenderlo infringido la concurrencia desleal de hecho posterior al contrato, no bastando la nueva adscripción a una empresa cuyo objeto social pueda ser parcialmente concurrente ( STSJ Madrid núm. 426/1999 de 7 septiembre ).

En este sentido, el empresario ha de tener y acreditar un efectivo interés industrial o comercial que justifique la celebración del pacto, bajo sanción de nulidad (TS 23-10-82; 2-1-91), interés que se extrae si se deriva un perjuicio a la empresa por la realización de la actividad que se intenta prohibir (TSJ Baleares 30-7-91; TS unificación doctrina 21-3-01).

Existe por tanto un doble interés, para el empleador la no utilización de los conocimientos adquiridos en otras empresas concurrentes y para el trabajador asegurarse una estabilidad económica extinguido el contrato, evitando la necesidad urgente de encontrar un nuevo puesto de trabajo con las limitaciones impuestas por el pacto de no concurrencia, obligaciones bilaterales y recíprocas, cuyo cumplimiento por imperativo del artículo 1256 del Código Civil no puede quedar al arbitrio de sólo una de las partes'. Con idéntica orientación se pronuncia la STS de 15-1-2009 (rec. 3647/2007 ), con cita de la del mismo Tribunal de 24- 9-1990 '.

La Sección 5ª de esta Sala de lo Social ha dictado sentencia en fecha 23-09-2019, nº 708/2019, rec. 71/2019, en un recurso de suplicación formalizado por Banco Popular Español S.A. frente a la resolución dictada por un Juzgado de lo Social que estimaba la demanda presentada por un Subdirector General, que pertenecía al Comité de Dirección de la citada entidad bancaria, en la que solicitaba se declarase la vigencia y aplicabilidad del pacto de no competencia post-contractual de la cláusula 11ª de su contrato de trabajo y su derecho a percibir la cantidad pactada de 22.666,66 euros mensuales entre los meses de agosto de 2017 y julio de 2018.

Dada la identidad del supuesto allí debatido con el planteado en este procedimiento, identidad que se extiende incluso a los motivos de denuncia jurídica articulados en el presente recurso, habrán de aplicarse los razonamientos contenidos en la mencionada resolución por motivos de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, estableciendo dicha Sección de Sala lo siguiente: '

SEGUNDO. -Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , alega interpretación errónea de lo dispuesto en el artículo 21 del ET y la jurisprudencia que interpreta dicho precepto, así como los artículos 24 y 27 de la Ley 10/2014 de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito ('Ley 10/2014'); y norma 30 de la Circular 2/2016 de 2 de febrero del Banco de España, a las entidades de crédito, sobre supervisión y solvencia, que completa la adaptación del ordenamiento jurídico español a la Directiva 2013/36/UE y al Reglamento (UE) nº 575/2013 ('Circular 2/2016').

En esencia expone que no puede entenderse como válidamente constituido -y efectivo- un pacto de no competencia postcontractual cuando: 1.-El demandante no pudo acceder a su cargo como Director de Comunicación y miembro del Comité de Dirección y desempeñar las funciones propias de su cargo, puesto que ello sería contrario a lo previsto en la normativa bancaria y por el BCE, al no haber obtenido la evaluación positiva de idoneidad por parte del BCE, debiendo entenderse que o bien, el pacto de no competencia no habría entrado en vigor a la vista de la cláusula segunda del contrato de trabajo que supeditaba la efectividad del desempeño del cargo a que 'el Banco Central Europeo autorice formalmente la designación', o bien que, que el pacto de no competencia postcontractual no resultaría efectivo por no concurrir un elemento imperativo para que exista su validez, esto es, que concurra 'un interés industrial efectivo'.

2.-La entidad fue resuelta a los 20 días de la incorporación del demandante en el Banco y este fue cesado, y el brevísimo tiempo de prestación de servicios y su falta de experiencia en el sector bancario, deben ser tomados en consideración no solo para determinar la inexistencia de un interés industrial efectivo que valide la obligación de no competencia sino para apreciar también la desproporción en las exigencias que ello supondría para cada una de las partes.



TERCERO. - Para la resolución del recurso debemos partir del relato d y de los que con tal carácter obran en los fundamentos de derecho, destacando los siguientes hechos esenciales: 1.-El 17 de mayo de 2017, el demandante suscribe contrato de trabajo con el Banco Popular Español SA (...para prestar servicios como director de comunicación, marca y relaciones corporativas y ejercer funciones y facultades inherentes a dicho cargo, perteneciendo al Comité de Dirección del Banco, con la categoría profesional de Subdirector General.

Respecto a su entrada en vigor, en la cláusula segunda se estipula: 'El contrato desplegará sus efectos el día en que el Consejo de Administración del Banco apruebe las condiciones del contrato y el Banco Central Europeo ('BCE') autorice formalmente su designación, y siempre que el mismo evalúe positivamente el cumplimiento de los requisitos formales de honorabilidad e idoneidad del trabajador para el cargo de Director de Comunicación del Banco. En cualquier caso, desde la fecha de su firma y antes de la autorización del BCE, se comenzarán a devengar todos los derechos (y en particular los económicos) y todas las obligaciones del contrato, que no contravengan lo permitido por el BCE. Si el BCE denegara su autorización, las partes colaborarán en primer lugar para intentar que ésta sea concedida y, si fuera definitivamente denegada, colaborarán para buscar de buena fe una solución laboral del trabajador, sin que éste pierda sus derechos económicos mientras permanezca en el Banco. A estos efectos, las condiciones pactadas en la cláusula 6 (Retribuciones) se irán devengando proporcionalmente al tiempo que transcurra desde la firma hasta la extinción y en lo relativo a las cláusulas 10 (Extinción) y 11 (Pacto de no competencia post- contractual), se aplicará lo previsto en las mismas. Del mismo modo el trabajador seguirá obligado por las cláusulas 8 (Confidencialidad) y 9 (Propiedad intelectual e invenciones), y seguirán vigentes el resto de obligaciones y derechos mientras no contravengan lo permitido por el BCE.'.

Respecto al pacto de no competencia post-contractual, la cláusula 11 dispone: '11.1En el supuesto de que se produzca la extinción del Contrato, ambas Partes acuerdan un pacto de no competencia post contractual de un año de duración, conforme al cual el Directivo se compromete a no prestar servicios en España, directa o indirectamente, por cuenta ajena o propia, por sí o por persona interpuesta, a entidades de crédito.- 11.2 La compensación por dicho pacto será del 100 por 100 de la RF.- 11.3 En caso de incumplimiento del pacto de no competencia , el Banco cesará en el pago de las cantidades pendientes, estando el Directivo obligado a abonar al Banco la totalidad del importe de la compensación pactada.- 11.4 (...)- 11.5 La compensación pactada tiene carácter causal y finalista, y su abono responde única y exclusivamente al compromiso de no competencia asumido. Si éste fuera declarado nulo por cualquier causa o bien deviniera inexigible, el Directivo no podrá exigir ni obtener contraprestación alguna debiendo reintegrar al Banco lo percibido, en su caso, como compensación.

- 11.6 Los pagos realizados en concepto de compensación por el pacto de no competencia estarán en todo caso sujetos a las cláusulas malus y clawback aplicables a la retribución variable. El Consejo de Administración, previo informe motivado de la Comisión de Retribuciones, decidirá con ocasión de la extinción del contrato la procedencia o no de la aplicación de dichas cláusulas.'.

2.-El 17 de mayo de 2017, el Banco remite a la División de Análisis de Idoneidad y Registro de Altos Cargos del Banco de España 'escrito de solicitud de evaluación de idoneidad', relativa al demandante, adjuntando la documentación correspondiente.

No se produjo declaración de idoneidad o de inidoneidad.

El 18 de mayo de 2017 se comunica Hecho Relevante a la CNMV el nombramiento por el Consejo de Administración del demandante (hecho probado tercero).

3.-El demandante ha prestado servicios desde el 18 de mayo de 2017, con la categoría de Subdirector General, realizando funciones de Director de Comunicación, Marca y Relaciones Corporativas, perteneciendo al comité de Dirección (hecho probado primero). Se han emitido recibos justificativos del pago de nóminas de los meses de mayo, junio y julio de 2017 (último párrafo del hecho probado tercero).

4.-Banco Santander SA adquiere la totalidad del capital social del Banco Popular, comunicándose como hecho relevante en fecha 7 de junio de 2017 por el Banco Popular la renovación íntegra del Consejo de Administración.

El 7 de junio de 2017, el FROB dicta resolución adoptando las medidas necesarias para ejecutar la decisión de la Single Resolution Board (SRB) por la que se adopta el dispositivo de resolución sobre Banco Popular, en cumplimiento del artículo 29 del Reglamento (UE) 806/2014 del PE y del CE de 15 de julio de 2014. Se resuelve transmitir la totalidad de acciones del Banco Popular a la entidad Banco Santander SA en virtud del artículo 26 de la Ley 11/15 de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

En fecha 20 de junio de 2017, el Banco Popular SA comunica Hecho Relevante a la CNMV: que su accionista único, Banco Santander SA, ha decidido en la misma fecha el nombramiento de un nuevo miembro del Consejo de Administración y que el mismo, entre otras decisiones, acuerda modificar el Comité de Dirección, nombrando a doña.... para Comunicación, Marca y Relaciones Corporativas.

El 27 de julio de 2017, la Comisión de Retribuciones del Banco Popular SA aprueba por unanimidad no aplicar el pacto de no competencia post-contractual del actor previsto en la cláusula 11ª, por considerar que no concurre el requisito de validez del pacto consistente en que el Banco tenga un efectivo interés industrial y comercial y, en consecuencia, no abonarle la compensación estipulada, sin que el actor tenga que cumplir la obligación contractual de no competencia (hecho probado cuarto).

5.-El 31 de julio de 2017 se comunica al actor la extinción del contrato de trabajo en virtud del artículo 52.c) del ET alegando: '(...) Esta decisión tiene su justificación en las modificaciones funcionales y adaptaciones organizativas que nos hemos visto obligados a acometer a raíz de la resolución experimentada por Banco Popular (...) Por último, dada la resolución de la Entidad, y por no haberse podido realizar por el Banco Central Europeo la evaluación de idoneidad para el cargo para el que fue contratado, no concurre el requisito de interés industrial necesario para que el pacto de no competencia despliegue sus efectos y, por tanto, éste no devengará derechos y obligaciones para ninguna de las partes y ello sin perjuicio de que, en todo caso, dicho pacto está sujeto a las limitaciones aplicables con arreglo a la normativa bancaria. (...)'(hecho probado quinto, folios nº 48 a 50).



CUARTO.- El recurrente considera que para ejercer las funciones el demandante debía estar inscrito en el Registro de Altos Cargos y para ello previamente debía contar con la evaluación positiva de idoneidad que, en su caso, debía emitir el BCE en un plazo de 3 meses, siendo clara la literalidad de la cláusula del contrato de que no desplegaría sus efectos hasta que se hubiese obtenido la evaluación positiva de idoneidad para el cargo directivo por parte del BCE y las excepciones establecidas relativas a la fecha de efectos de comienzo de devengo de los derechos y de cumplimiento de las obligaciones no es extensible al pacto de competencia post-contractual.

El 17 de mayo de 2017, el Banco Popular SA contrata al demandante que empieza el desempeño de sus funciones el 18 de mayo de 2017; la demandada inicia los procedimientos para obtener la declaración de idoneidad, sin que conste se comunicase nada en sentido negativo. Cuando llevaba pocos días prestando servicios, el 7 de junio de 2017 la SRB adopta la resolución del Banco Popular y el FROB dicta resolución acordando adoptar las medidas necesarias para ejecutar la decisión de la Junta única de Resolución, entre ellas transmitir la totalidad de las acciones de Banco Popular Español SA a la entidad Banco Santander SA, en virtud del artículo 26 de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión (folio nº 120).

Posteriormente, el 27 de julio de 2017, la Comisión de Retribuciones del Banco Popular aprueba por unanimidad no aplicar el pacto de no competencia post-contractual del actor por considerar que no concurre el requisito de validez del pacto consistente en que el Banco tenga un efectivo interés industrial y comercial y, en consecuencia, no abonarle la compensación estipulada sin que el actor tenga que cumplir la obligación contractual de no competencia. A los cuatro días de adoptar esa decisión se comunica al actor la extinción del contrato por causas objetivas.

La empresa niega que el pacto de no competencia entrase en vigor desde la firma del contrato al entender que requería la obtención de la evaluación de idoneidad por parte del BCE para el desempeño del cargo y que la normativa bancaria debe primar sobre la aplicación de la normativa laboral.

Es cierto que en el contrato se estipuló que desplegaría sus efectos el día que el Consejo de Administración del Banco aprobase las condiciones del contrato y el BCE autorizase formalmente su designación, y siempre que el mismo evalúe positivamente el cumplimiento de los requisitos formales de honorabilidad e idoneidad del trabajador para el cargo de Director de Comunicación del Banco pero, también, se indica que en cualquier caso, desde la fecha de su firma, que tuvo lugar el 17 de mayo de 2017, y antes de la autorización del BCE, se comenzarán a devengar todos los derechos (y en particular los económicos) y todas las obligaciones del contrato, que no contravengan lo permitido por el BCE, que es coherente con la finalidad perseguida pues con la prestación de servicios, aunque sea durante dos meses y trece días por causas no imputables al actor, se puede acceder a secretos e información confidencial del Banco, adquiriendo informaciones sensibles siendo preciso protegerse.

Las partes prevén la posibilidad que le sea denegada de modo definitivo la autorización señalando que colaborarán para buscar una solución laboral del trabajador, sin que éste pierda sus derechos económicos mientras permanezca en el Banco. A estos efectos, las condiciones pactadas en la cláusula 11 (Pacto de no competencia post-contractual), se aplicará lo previsto en la misma y seguirán vigentes el resto de obligaciones y derechos mientras no contravengan lo permitido por el BCE.

Por tanto, el tenor literal de la cláusula segunda del contrato es claro, no ofrece duda interpretativa, prevé las consecuencias para el caso que el demandante no obtenga la autorización. La falta de declaración de idoneidad podrá ser un requisito constitutivo de acceso al cargo, pero no que se deje de tener un interés industrial o comercial.

La compensación económica por la no competencia post-contractual tiene carácter causal y finalista, el compromiso de no competencia asumido. Solo en el caso que el pacto de no competencia post-contractual fuera declaro nulo por cualquier causa o deviniera inexigible, no tendría derecho a obtener contraprestación por el citado pacto debiendo reintegrar lo percibido por ello, que no concurre en el presente caso.

Es la Comisión de Retribuciones del Banco Popular SA quien por unanimidad aprueba no aplicar el pacto de no competencia 'por considerar que no concurre el requisito de validez del pacto consistente en que el Banco tenga un efectivo interés industrial y comercial en el pacto y, en consecuencia , no abonar (...) la compensación estipulada como contraprestación por la obligación de no competencia , (...), sin que (...) tenga que cumplir la obligación contractual de no competencia', sin que exponga las razones por las que ahora no tenga un efectivo interés industrial y comercial. En la carta de extinción del contrato de trabajo por causas objetivas se indican otras razones: '(...) dada la resolución de la Entidad, y por no haberse podido realizar por el Banco Central Europeo la evaluación de idoneidad para el cargo para el que fue contratado, no concurre el requisito de interés industrial necesario para que el pacto de no competencia despliegue sus efectos y, por tanto, éste no devengará derechos y obligaciones para ninguna de las partes y ello sin perjuicio de que, en todo caso, dicho pacto está sujeto a las limitaciones aplicables con arreglo a la normativa bancaria. (...)', cuando, como hemos expuesto, la falta de idoneidad no determina la falta de interés industrial y comercial. No estamos ante una sustitución de los órganos de administración de la demandada o de directores generales o asimilados por parte del FROB, tras la apertura del proceso de resolución, que prevé el artículo 22 de la ley 11/2015, de 18 de junio , de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, sino de una decisión adoptada por el recurrente al considerar que era la más conveniente para sus intereses. Además, como señala la jurisprudencia unificadora en STS de 8 de noviembre de 2011 (RCUD nº 409/2011 ): 'No hay que olvidar, -- (...) --, en relación con esta cuestión que el pacto de no competencia genera por el trabajador no solo la expectativa de una indemnización, sino la necesidad de prepararse para una futura o futurible actividad nueva con nuevas expectativas que pueden quedar frustradas por una decisión unilateral como la producida. No cabe duda, en definitiva, de que siendo la naturaleza jurídica del pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, la de un pacto o acuerdo bilateral en cuanto generador de derechos y obligaciones para ambas partes, la posibilidad de modificarlo o extinguirlo no puede dejarse a la decisión unilateral de una de las partes y, por ello, debe tenerse por nula la cláusula que así lo establezca.'.

Lo expuesto lleva a desestimar el motivo, el recurso y confirmar la sentencia recurrida, al no producirse las infracciones denunciadas'.

No habiendo, en consecuencia, incurrido la resolución dictada por el Juzgado de lo Social en las infracciones puestas de manifiesto en este recurso de la parte demandada, el mismo no va a ser acogido, precisando únicamente respecto de petición de nulidad del pacto contenida en el apartado (iv) del escrito de formalización, que la misma se basa en la infracción de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 4 de octubre de 2018. Sin embargo, cabe indicar que las sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia no constituyen Jurisprudencia a tenor del artículo 1.6 del Código Civil y, en consecuencia, no pueden ser alegadas como infringidas por la sentencia de instancia, sino solo como apoyo doctrinal o argumental a las tesis del recurso. Y que en este supuesto, en el contrato su duración se pactó como indefinida, sin perjuicio de que por decisión unilateral del empresario la relación laboral únicamente tuviera vigencia durante unos 3 meses.



CUARTO. - En materia de costas, se deberá estar al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando ambos recursos de suplicación interpuestos por la representación letrada BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, actualmente, BANCO SANTANDER S.A y por la representación letrada de D. Víctor contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 07 de Madrid, de fecha veintidós de marzo de dos mil diecinueve, aclarada por auto de fecha 06-05-2019, en autos nº 380/2018, confirmando la sentencia de instancia y su auto aclaratorio.

No se hace pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas causadas por el actor/recurrente.

Se imponen las costas causadas a la parte recurrente BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. -actualmente- BANCO SANTANDER S.A. fijándose los honorarios del Letrado de la parte recurrida en 600,00 euros.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir y la pérdida de las consignaciones y/o mantenimiento de los aseguramientos que en su caso se hubieran prestado, hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva si procediese la realización de los mismos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-1048-19 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000104819 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.