Sentencia SOCIAL Nº 576/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 259/2019 de 12 de Marzo de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 259/2019
NIG PV 20.05.4-18/001423
NIG CGPJ 20069.34.4-2018/0001423
SENTENCIA Nº: 576/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a doce de marzo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País
Vasco, formada por los Ilmos. Sres. don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones,
don FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y doña MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, Magistrados, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por doña María Esther contra la sentencia del Juzgado de lo
Social número 2 de Donostia-San Sebastián, de fecha 7 de noviembre de 2018 , dictada en los autos 292/2018,
en proceso sobre INCAPACIDAD PERMANENTE y entablado por doña María Esther frente a la TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- La demandante, María Esther , nacida el día NUM000 de 1.961, se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con NASS NUM001 , siendo su profesión habitual la de Peón de la industria alimentaria.



SEGUNDO.- Por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 1 de junio de 2017 se reconoció a la demandante la prestación de incapacidad permanente en el grado de total con efectos económicos de 1 de junio de 2017, tras haber agotado en fecha 25-10-2016 la duración máxima de 365 de incapacidad temporal y la prórroga de 180 días y haberse acordado iniciar un expediente de incapacidad permanente de oficio.

Se inició de oficio expediente de revisión de grado incapacidad permanente. El Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó Resolución el día 5 de abril de 2018 que declaraba que no se había producido variación en el estado de sus lesiones que determinara la modificación del grado de incapacidad permanente reconocido.

Se basaba la citada Resolución en el Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de Guipúzcoa, de fecha 5-04-2018, que recogía como Estado físico- psíquico anterior: 'Lumbalgia por espondilolistesis crónica L5-S1. Omalgia derecha por síndrome subacromial, pendiente de intervenir'. Como estado físico-psíquico actual, señalaba: 'Espondilolistesis crónica L5-S1. Rotura del tendón de supra espinoso de hombro derecho. Síndrome subacromial. IQ 25-10-2016: acromiaplastia+sutura TSE+tenotomía PLB hombro derecho. Omalgia izquierda, tendinopatía de supraespinoso'.

El informe del Médico Evaluador en el proceso de incapacidad permanente que finalizó con la declaración de incapacidad permanente total, de fecha 29-3-17, señalaba que la demandante había sido derivada a COT de la unidad de columna para el día 15-6-17.

El día 3 de abril de 2018, la demandante fue valorada por la Inspección Médica del INSS de Guipúzcoa, que recogió en su informe: 'Menoscabo para tareas que impliquen bipedestación y desplazamientos continuados, posturas forzadas de raquis lumbar y manejo de pesos mínimos. Déficit para tareas repetitivas con miembros superiores, déficit para tareas en plano cefálico superior con miembro superior derecho'.



TERCERO.- La base reguladora asciende a 1.154,29 euros y la fecha de efectos es del día 6 de mayo de 2018 (no controvertido).



CUARTO.- Frente a la resolución administrativa, la demandante formuló reclamación previa, que fue desestimada.



QUINTO.- La demandante padece las siguientes dolencias: 'Espondilolistesis crónica L5-S1. Rotura del tendón de supra espinoso de hombro derecho. Síndrome subacromial. IQ 25-10-2016: acromiaplastia +sutura TSE+tenotomía PLB hombro derecho. Omalgia izquierda, tendinopatía de supraespinoso. Ansiedad reactiva en tratamiento'. Dichas dolencias le provocan las siguientes limitaciones: 'Menoscabo para tareas que impliquen bipedestación y desplazamientos continuados, claudicación en la marcha en extremidad inferior izquierda, posturas forzadas de raquis lumbar y manejo de pesos mínimos. Déficit para tareas repetitivas con miembros superiores, déficit para tareas en plano cefálico superior con miembro superior derecho'.

Se encuentra en tratamiento con Enalapril Normon 20 mg, 1 comprimido en desayuno, Lidocaína Transdérmica Versatis 5% 700mg apósito 1-0-0-1-0, Tramadol/paracetamol 325 mg, 2 comprimidos cada 8 horas, Pregabalina 150 mg 1 cápsula cada 24 horas, Lyrica 75 mg 1 cápsula cada 24 horas, Hidrofersol 266 mg 1 cápsula por semana, metamizol 575 mg 1 cápsula en desayuno y cena, Lorazepam 1 mg en cena.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que DESESESTIMO la demanda formulada por Dª María Esther frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de los pedimentos en su contra formulados.



TERCERO. - Doña María Esther formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que fue impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social , también en tiempo y forma.



CUARTO.- En fecha 6 de febrero de 2019 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 12 de febrero, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 5 de marzo de 2019.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, se dicta seguidamente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña María Esther plantea recurso de suplicación contra la sentencia que ha desestimado la demanda en la que instaba la revisión del grado de incapacidad permanente, que en el año 2017 fue fijado en el de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

En la demanda se pretendía que se fijase que actualmente esa previa situación se había agravado y que es tributaria del grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, lo que había sido desestimado en vía administrativa.

La Magistrada autora de la sentencia desestima tal demanda, pues asumiendo que ha habido agravación entre la situación valorada en el año 2017 y la actual, en todo caso, esta última es compatible con trabajos de corte sedentario o liviano o intelectual.

La demandante plantea dos motivos de impugnación en su escrito de formalización del recurso, que termina con la petición de que se revoque tal sentencia y que se estime aquella demanda.

El primero, encauzado con cita del apartado b del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ) pretende que se modifique la redacción del hecho probado quinto de la sentencia. En el segundo, enfocado por la vía del apartado c del mismo precepto procesal, aduce la indebida inaplicación al caso del artículo 194, punto 1, letra c de la vigente Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre).

Tal recurso es impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social a través de un escrito en el que se oponen a esos dos motivos de impugnación y terminan pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Primer motivo de impugnación.

La reforma que pretende la recurrente del quinto hecho probado de la sentencia recurrida pretende añadir otra limitación y concretar el radio de la claudicación a la marcha que ya se recoge en ese punto de la sentencia.

1.- En cuanto a lo primero, se pretende indicar que también existe menoscabo para la sedestación prolongada y para ello se basa en dos informes de la médico especialista cirugía general de la clínica Asunción de Tolosa señora Lourdes de fecha 5 de septiembre de 2017 y 18 de octubre de 2018 (folios 73 y 98 de autos) que propiamente no exponen esto, sino que se hace una recomendación de evitar la sedestación prolongada.

En el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida, la Magistrada autora de la sentencia recurrida explica con detalle los elementos de prueba y razonamientos sobre los que basa su convicción para determinar el alcance funcional de las secuelas que, como trascendentes para la resolución del caso, entiende probadas.

De tal forma, cumple debidamente con las previsiones que a tal efecto se establecen en el artículo 97 punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 218 punto 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000 , de 7 de enero), Ley que es de subsidiaria aplicación al proceso laboral, dado lo que señalado en su artículo 4 y en la disposición final cuarta de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social .

Tanto esos dos informes médicos que esgrime la recurrente como los que considera la Juzgadora son materialmente documentos que contienen información pericial, en cuanto que con ellos se pretende explicar al Juzgador conocimientos técnicos y científicos que no conoce ( artículo 335 de tal Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Todos ellos debían ser valorados por quien debía dictar la sentencia ( artículo 97 punto 2 y 74 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social ) conforme a las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), explicando en la propia sentencia los fundamentos de su convicción. De la lectura de éstos y de los hechos probados se deduce que todos los informes que cita la recurrente para pretender tales reformas ya han sido valorados por el Juzgador.

Pues bien, plasmada de tal forma la resultancia fáctica de la sentencia recurrida, esta Sala no puede revisar los hechos probados prescindiendo de tales valoraciones. En efecto, las facultades de esta Sala en orden a revisar las declaraciones fácticas ya fijadas por el Juzgado no son absolutas, en el sentido de que pueda revisar con plena libertad toda la prueba y fijar sus propias conclusiones, con independencia de lo valorado por el Juzgado. La potestad en esta materia es mucho más restringida, pues el Tribunal de suplicación sólo puede modificar los presupuestos fácticos fijados por el Juzgado cuando se le acredite que los mismos son erróneos y ello siempre que tal evidencia se base en medio de prueba documental o pericial.

Así se lo impone la Ley, tal y como se deduce de leer el contenido del artículo 193 apartado b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con su artículo 196 punto 3.

Por otra parte, esta restricción de facultades en orden a revisar los hechos que se consideran probados por el Juez uno de las notas por las que se entiende en la doctrina que el recurso de suplicación debe ser calificado como recurso extraordinario interpretando las correspondientes normas de la Ley de Procedimiento Laboral. Así lo asume también el Tribunal Constitucional (sentencias 105/2008, de 15 de septiembre , 218/2006, de 3 de julio y 294/1993, de 18 de octubre ) yla jurisprudencia (sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 6 de marzo y 19 de enero de 2001, recursos 2344/1999 y 2946/2000 ).

Recordar que los citados preceptos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social son trasposición de los contenidos de aquella Ley de Procedimiento Laboral en esta materia.

En el caso, como ya se ha matizado, aquellos dos informes sólo contienen una recomendación de evitar aquella postura continuada, cuando es lo cierto que en otros muchos no consta tal limitación y en concreto, no consta la misma en el informe de valoración médica emitido en el curso del expediente de revisión del año 2018, sobre el que se asienta fundamentalmente la convicción judicial plasmada en el hecho probado quinto. Así se deduce claramente del fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida y también de lo expuesto en el hecho probado segundo de la sentencia en relación con el quinto.

Y si no se hizo constar en tal informe, emitido por empleado público que habitualmente este tipo de informes como parte de su trabajo, es porque se consideró que no mediaba tal limitación. Por tanto, no puede calificarse tal omisión como errónea, pues ni siquiera aquellos dos informes hacen ver realmente que medie impedimento para la sedestación prolongada.

2.- En cuanto a lo segundo, que la claudicación a la marcha era a los 100 o 200 metros se expuso en el Informe Médico de Evaluación de la Incapacidad Laboral emitido en el curso del expediente de incapacidad permanente del año 2017, de fecha 29 de marzo de 2017, informe aludido en el hecho probado segundo de la sentencia recurrida.

Allí se indicaba que la demandante había sido derivada la COT de la Unidad de Columna para el 15 de junio de 2017, tal y como se expresa tal hecho probado segundo, lo que concuerda con tal informe, que obra a los folios 63 y siguientes de autos.

En el informe emitido en el curso del expediente de revisión del año 2018, de 3 de abril de 2018 (folios 81 y siguientes de autos) se hace ver que no se ha practicado intervención quirúrgica en columna y si infiltraciones, aparte de tratamiento farmacológico antiálgico y rehabilitador, que hay mal resultado evolutivo.

La Juzgadora hace ver ¿fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida- que en el epígrafe 3, punto 3 de ese informe se hace ver que allí se indica que existe lumbalgia con irradiación a extremidades inferiores, con una claudicación a la marcha de cien, doscientos metros.

Pues bien, en esta circunstancia, no cabe predicar mejoría en el radio de claudicación a la marcha fijado en el año 2017 y reiterada en el año 2018. Por tanto, de tal radio ambulatorio hemos de partir también ahora, como se consideró también en la sentencia recurrida.



TERCERO.- Segundo motivo de impugnación.

Consideramos que hemos de estimar el recurso, puesto que, asumido por el Juzgado el cambio en las patologías valoradas en el año 2017 y en el año 2018, consideramos que el actual estado de la demandante es incompatible con la realización de cualquier tipo de profesión u oficio, incluso las de condición sedentaria o intelectual que se indican en la sentencia recurrida, partiendo de que la inhabilidad para el trabajo ha de entenderse como una pérdida de aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y por tanto con una necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigibles a un trabajador fuera de toda aptitud heroica o todo espíritu de superación excepcional que no es menester exigir, como indica la tradicional jurisprudencia sobre la materia.

Pues bien, en cuanto a si hubo agravación entre uno y otro expediente, la Juzgadora parte de que en el año 2017 no se valoró la existencia de omalgia en el hombro izquierdo y que se indicaron menos limitaciones funcionales que en el año 2018 y ambas afirmaciones son ciertas. En el año 2018, se hace ver ese dolor, luego de mediar infiltraciones y tratamiento rehabilitador y es cierto que en el año 2017 no se indicó la limitación para tareas repetidas con los brazos o para realizar tareas que exijan elevar el brazo derecho por encima del plano cefálico.

Por otra parte, se ha de considerar que actualmente las limitaciones son para lo que es la bipedestación o desplazamientos prolongados, en concreto el radio ambulatorio está entre los cien y los doscientos metros; también hay limitación para las posturas forzadas de raquis y la hay para manejar pesos, aunque sean mínimos y también para lo que puedan ser tareas repetitivas con los miembros superiores o elevar el brazo derecho por encima del plano cefálico, aparte de que, tras diversas infiltraciones, operaciones y rehabilitación, persiste en la demandante un cuadro de dolor que supone un tratamiento con parches y pastillas variados, que incluyen diversa medicación del segundo escalón de lucha contra el dolor, lo que nos lleva a la conclusión ya anticipada.

Así y por lo que hace a la limitación ambulatoria, la Sala suele considerar como determinante del grado postulado el que la claudicación a la marcha se produzca más o menos en los cien metros. En tal sentido, por ejemplo y entre las recientes, sentencias de este Tribunal de 5 de junio de 2018 y 28 de noviembre de 2017 ( recursos 936/2018 y 2138/2017 ). En este caso, ya se ha dicho en qué radio de acción nos movemos.

Por otra parte, no es que haya sólo esa limitación solo para la ambulación o bipedestación, sino que también existe para lo que es el porteo de pesos mínimos.

Y ya en el ámbito de las actividades exclusivamente sedentarias o intelectuales, también se ha de considerar que existe no sólo limitación para elevar el brazo derecho por encima del plano cefálico, limitación irrelevante a estos efectos, sino y también que la hay para lo que son tareas repetitivas con las extremidades superiores a lo que se añade que la medicación antiálgica limita importantemente para la lo que es la actividad puramente intelectual o de pura vigilancia.

En cuanto a la base reguladora y fecha de efectos de la prestación que se reconoce, estamos a lo indiscutidamente fijado en el tercer hecho probado de la sentencia recurrida.



CUARTO.- Costas.

Dado el sentido de esta sentencia, no procede pronunciamiento condenatorio en materia de costas del recurso ( artículo 235, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social ).

VISTOS : los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- La demandante, María Esther , nacida el día NUM000 de 1.961, se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con NASS NUM001 , siendo su profesión habitual la de Peón de la industria alimentaria.



SEGUNDO.- Por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 1 de junio de 2017 se reconoció a la demandante la prestación de incapacidad permanente en el grado de total con efectos económicos de 1 de junio de 2017, tras haber agotado en fecha 25-10-2016 la duración máxima de 365 de incapacidad temporal y la prórroga de 180 días y haberse acordado iniciar un expediente de incapacidad permanente de oficio.

Se inició de oficio expediente de revisión de grado incapacidad permanente. El Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó Resolución el día 5 de abril de 2018 que declaraba que no se había producido variación en el estado de sus lesiones que determinara la modificación del grado de incapacidad permanente reconocido.

Se basaba la citada Resolución en el Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de Guipúzcoa, de fecha 5-04-2018, que recogía como Estado físico- psíquico anterior: 'Lumbalgia por espondilolistesis crónica L5-S1. Omalgia derecha por síndrome subacromial, pendiente de intervenir'. Como estado físico-psíquico actual, señalaba: 'Espondilolistesis crónica L5-S1. Rotura del tendón de supra espinoso de hombro derecho. Síndrome subacromial. IQ 25-10-2016: acromiaplastia+sutura TSE+tenotomía PLB hombro derecho. Omalgia izquierda, tendinopatía de supraespinoso'.

El informe del Médico Evaluador en el proceso de incapacidad permanente que finalizó con la declaración de incapacidad permanente total, de fecha 29-3-17, señalaba que la demandante había sido derivada a COT de la unidad de columna para el día 15-6-17.

El día 3 de abril de 2018, la demandante fue valorada por la Inspección Médica del INSS de Guipúzcoa, que recogió en su informe: 'Menoscabo para tareas que impliquen bipedestación y desplazamientos continuados, posturas forzadas de raquis lumbar y manejo de pesos mínimos. Déficit para tareas repetitivas con miembros superiores, déficit para tareas en plano cefálico superior con miembro superior derecho'.



TERCERO.- La base reguladora asciende a 1.154,29 euros y la fecha de efectos es del día 6 de mayo de 2018 (no controvertido).



CUARTO.- Frente a la resolución administrativa, la demandante formuló reclamación previa, que fue desestimada.



QUINTO.- La demandante padece las siguientes dolencias: 'Espondilolistesis crónica L5-S1. Rotura del tendón de supra espinoso de hombro derecho. Síndrome subacromial. IQ 25-10-2016: acromiaplastia +sutura TSE+tenotomía PLB hombro derecho. Omalgia izquierda, tendinopatía de supraespinoso. Ansiedad reactiva en tratamiento'. Dichas dolencias le provocan las siguientes limitaciones: 'Menoscabo para tareas que impliquen bipedestación y desplazamientos continuados, claudicación en la marcha en extremidad inferior izquierda, posturas forzadas de raquis lumbar y manejo de pesos mínimos. Déficit para tareas repetitivas con miembros superiores, déficit para tareas en plano cefálico superior con miembro superior derecho'.

Se encuentra en tratamiento con Enalapril Normon 20 mg, 1 comprimido en desayuno, Lidocaína Transdérmica Versatis 5% 700mg apósito 1-0-0-1-0, Tramadol/paracetamol 325 mg, 2 comprimidos cada 8 horas, Pregabalina 150 mg 1 cápsula cada 24 horas, Lyrica 75 mg 1 cápsula cada 24 horas, Hidrofersol 266 mg 1 cápsula por semana, metamizol 575 mg 1 cápsula en desayuno y cena, Lorazepam 1 mg en cena.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que DESESESTIMO la demanda formulada por Dª María Esther frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de los pedimentos en su contra formulados.



TERCERO. - Doña María Esther formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que fue impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social , también en tiempo y forma.



CUARTO.- En fecha 6 de febrero de 2019 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 12 de febrero, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 5 de marzo de 2019.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, se dicta seguidamente sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Doña María Esther plantea recurso de suplicación contra la sentencia que ha desestimado la demanda en la que instaba la revisión del grado de incapacidad permanente, que en el año 2017 fue fijado en el de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

En la demanda se pretendía que se fijase que actualmente esa previa situación se había agravado y que es tributaria del grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, lo que había sido desestimado en vía administrativa.

La Magistrada autora de la sentencia desestima tal demanda, pues asumiendo que ha habido agravación entre la situación valorada en el año 2017 y la actual, en todo caso, esta última es compatible con trabajos de corte sedentario o liviano o intelectual.

La demandante plantea dos motivos de impugnación en su escrito de formalización del recurso, que termina con la petición de que se revoque tal sentencia y que se estime aquella demanda.

El primero, encauzado con cita del apartado b del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ) pretende que se modifique la redacción del hecho probado quinto de la sentencia. En el segundo, enfocado por la vía del apartado c del mismo precepto procesal, aduce la indebida inaplicación al caso del artículo 194, punto 1, letra c de la vigente Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre).

Tal recurso es impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social a través de un escrito en el que se oponen a esos dos motivos de impugnación y terminan pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Primer motivo de impugnación.

La reforma que pretende la recurrente del quinto hecho probado de la sentencia recurrida pretende añadir otra limitación y concretar el radio de la claudicación a la marcha que ya se recoge en ese punto de la sentencia.

1.- En cuanto a lo primero, se pretende indicar que también existe menoscabo para la sedestación prolongada y para ello se basa en dos informes de la médico especialista cirugía general de la clínica Asunción de Tolosa señora Lourdes de fecha 5 de septiembre de 2017 y 18 de octubre de 2018 (folios 73 y 98 de autos) que propiamente no exponen esto, sino que se hace una recomendación de evitar la sedestación prolongada.

En el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida, la Magistrada autora de la sentencia recurrida explica con detalle los elementos de prueba y razonamientos sobre los que basa su convicción para determinar el alcance funcional de las secuelas que, como trascendentes para la resolución del caso, entiende probadas.

De tal forma, cumple debidamente con las previsiones que a tal efecto se establecen en el artículo 97 punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 218 punto 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000 , de 7 de enero), Ley que es de subsidiaria aplicación al proceso laboral, dado lo que señalado en su artículo 4 y en la disposición final cuarta de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social .

Tanto esos dos informes médicos que esgrime la recurrente como los que considera la Juzgadora son materialmente documentos que contienen información pericial, en cuanto que con ellos se pretende explicar al Juzgador conocimientos técnicos y científicos que no conoce ( artículo 335 de tal Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Todos ellos debían ser valorados por quien debía dictar la sentencia ( artículo 97 punto 2 y 74 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social ) conforme a las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), explicando en la propia sentencia los fundamentos de su convicción. De la lectura de éstos y de los hechos probados se deduce que todos los informes que cita la recurrente para pretender tales reformas ya han sido valorados por el Juzgador.

Pues bien, plasmada de tal forma la resultancia fáctica de la sentencia recurrida, esta Sala no puede revisar los hechos probados prescindiendo de tales valoraciones. En efecto, las facultades de esta Sala en orden a revisar las declaraciones fácticas ya fijadas por el Juzgado no son absolutas, en el sentido de que pueda revisar con plena libertad toda la prueba y fijar sus propias conclusiones, con independencia de lo valorado por el Juzgado. La potestad en esta materia es mucho más restringida, pues el Tribunal de suplicación sólo puede modificar los presupuestos fácticos fijados por el Juzgado cuando se le acredite que los mismos son erróneos y ello siempre que tal evidencia se base en medio de prueba documental o pericial.

Así se lo impone la Ley, tal y como se deduce de leer el contenido del artículo 193 apartado b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con su artículo 196 punto 3.

Por otra parte, esta restricción de facultades en orden a revisar los hechos que se consideran probados por el Juez uno de las notas por las que se entiende en la doctrina que el recurso de suplicación debe ser calificado como recurso extraordinario interpretando las correspondientes normas de la Ley de Procedimiento Laboral. Así lo asume también el Tribunal Constitucional (sentencias 105/2008, de 15 de septiembre , 218/2006, de 3 de julio y 294/1993, de 18 de octubre ) yla jurisprudencia (sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 6 de marzo y 19 de enero de 2001, recursos 2344/1999 y 2946/2000 ).

Recordar que los citados preceptos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social son trasposición de los contenidos de aquella Ley de Procedimiento Laboral en esta materia.

En el caso, como ya se ha matizado, aquellos dos informes sólo contienen una recomendación de evitar aquella postura continuada, cuando es lo cierto que en otros muchos no consta tal limitación y en concreto, no consta la misma en el informe de valoración médica emitido en el curso del expediente de revisión del año 2018, sobre el que se asienta fundamentalmente la convicción judicial plasmada en el hecho probado quinto. Así se deduce claramente del fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida y también de lo expuesto en el hecho probado segundo de la sentencia en relación con el quinto.

Y si no se hizo constar en tal informe, emitido por empleado público que habitualmente este tipo de informes como parte de su trabajo, es porque se consideró que no mediaba tal limitación. Por tanto, no puede calificarse tal omisión como errónea, pues ni siquiera aquellos dos informes hacen ver realmente que medie impedimento para la sedestación prolongada.

2.- En cuanto a lo segundo, que la claudicación a la marcha era a los 100 o 200 metros se expuso en el Informe Médico de Evaluación de la Incapacidad Laboral emitido en el curso del expediente de incapacidad permanente del año 2017, de fecha 29 de marzo de 2017, informe aludido en el hecho probado segundo de la sentencia recurrida.

Allí se indicaba que la demandante había sido derivada la COT de la Unidad de Columna para el 15 de junio de 2017, tal y como se expresa tal hecho probado segundo, lo que concuerda con tal informe, que obra a los folios 63 y siguientes de autos.

En el informe emitido en el curso del expediente de revisión del año 2018, de 3 de abril de 2018 (folios 81 y siguientes de autos) se hace ver que no se ha practicado intervención quirúrgica en columna y si infiltraciones, aparte de tratamiento farmacológico antiálgico y rehabilitador, que hay mal resultado evolutivo.

La Juzgadora hace ver ¿fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida- que en el epígrafe 3, punto 3 de ese informe se hace ver que allí se indica que existe lumbalgia con irradiación a extremidades inferiores, con una claudicación a la marcha de cien, doscientos metros.

Pues bien, en esta circunstancia, no cabe predicar mejoría en el radio de claudicación a la marcha fijado en el año 2017 y reiterada en el año 2018. Por tanto, de tal radio ambulatorio hemos de partir también ahora, como se consideró también en la sentencia recurrida.



TERCERO.- Segundo motivo de impugnación.

Consideramos que hemos de estimar el recurso, puesto que, asumido por el Juzgado el cambio en las patologías valoradas en el año 2017 y en el año 2018, consideramos que el actual estado de la demandante es incompatible con la realización de cualquier tipo de profesión u oficio, incluso las de condición sedentaria o intelectual que se indican en la sentencia recurrida, partiendo de que la inhabilidad para el trabajo ha de entenderse como una pérdida de aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y por tanto con una necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigibles a un trabajador fuera de toda aptitud heroica o todo espíritu de superación excepcional que no es menester exigir, como indica la tradicional jurisprudencia sobre la materia.

Pues bien, en cuanto a si hubo agravación entre uno y otro expediente, la Juzgadora parte de que en el año 2017 no se valoró la existencia de omalgia en el hombro izquierdo y que se indicaron menos limitaciones funcionales que en el año 2018 y ambas afirmaciones son ciertas. En el año 2018, se hace ver ese dolor, luego de mediar infiltraciones y tratamiento rehabilitador y es cierto que en el año 2017 no se indicó la limitación para tareas repetidas con los brazos o para realizar tareas que exijan elevar el brazo derecho por encima del plano cefálico.

Por otra parte, se ha de considerar que actualmente las limitaciones son para lo que es la bipedestación o desplazamientos prolongados, en concreto el radio ambulatorio está entre los cien y los doscientos metros; también hay limitación para las posturas forzadas de raquis y la hay para manejar pesos, aunque sean mínimos y también para lo que puedan ser tareas repetitivas con los miembros superiores o elevar el brazo derecho por encima del plano cefálico, aparte de que, tras diversas infiltraciones, operaciones y rehabilitación, persiste en la demandante un cuadro de dolor que supone un tratamiento con parches y pastillas variados, que incluyen diversa medicación del segundo escalón de lucha contra el dolor, lo que nos lleva a la conclusión ya anticipada.

Así y por lo que hace a la limitación ambulatoria, la Sala suele considerar como determinante del grado postulado el que la claudicación a la marcha se produzca más o menos en los cien metros. En tal sentido, por ejemplo y entre las recientes, sentencias de este Tribunal de 5 de junio de 2018 y 28 de noviembre de 2017 ( recursos 936/2018 y 2138/2017 ). En este caso, ya se ha dicho en qué radio de acción nos movemos.

Por otra parte, no es que haya sólo esa limitación solo para la ambulación o bipedestación, sino que también existe para lo que es el porteo de pesos mínimos.

Y ya en el ámbito de las actividades exclusivamente sedentarias o intelectuales, también se ha de considerar que existe no sólo limitación para elevar el brazo derecho por encima del plano cefálico, limitación irrelevante a estos efectos, sino y también que la hay para lo que son tareas repetitivas con las extremidades superiores a lo que se añade que la medicación antiálgica limita importantemente para la lo que es la actividad puramente intelectual o de pura vigilancia.

En cuanto a la base reguladora y fecha de efectos de la prestación que se reconoce, estamos a lo indiscutidamente fijado en el tercer hecho probado de la sentencia recurrida.



CUARTO.- Costas.

Dado el sentido de esta sentencia, no procede pronunciamiento condenatorio en materia de costas del recurso ( artículo 235, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social ).

VISTOS : los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS Que estimamos el recurso de suplicación formulado en nombre de doña María Esther contra la sentencia de fecha siete de noviembre de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Donostia-San Sebastián en los autos 292/2018, en los que también son partes el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.

En su consecuencia, revocando la sentencia del Juzgado, estimamos la demanda y declaramos que procede la revisión del previo grado de incapacidad permanente de la demandante, declarándola en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, derivada de enfermedad común y en revisión por agravación del previo grado, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal obligación y a abonarle un prestación económica consistente en una pensión vitalicia equivalente al ciento por ciento de la base reguladora de la prestación, 1.154,29 euros y con efectos desde el día 6 de mayo de 2018.

Cada parte deberá abonar las costas del recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0259-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0259-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.