Sentencia Social Nº 577/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1682/2006 de 17 de Julio de 2006

Encabezamiento

RSU 0001682/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 1682/06

Sentencia número: 577/06

J.G.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER

Presidente

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES

Ilma. Sra. Dña. MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de julio de dos mil seis.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 1682/06, interpuesto por el/la Sr./Sra. Letrado D./Dª. JESUS DOMINGO ARAGON, en nombre y representación de CORMAN SISTEMAS Y MONTAJES DE SEGURIDAD SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Madrid, habiendo sido impugnado por D. Germán , representado por el/la Letrado D./Dª RAFAEL NAVARRETE PANIAGUA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dª. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes.

Antecedentes

PRIMERO: Que según consta en los autos 627/05, del Juzgado de lo Social 3 de los de Madrid, se presentó demanda por CORMAN SISTEMAS Y MONTAJES DE SEGURIDAD SA, contra D. Germán E INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, se dictó sentencia con fecha 14 DE DICIEMBRE DE 2005 , en la que se estimó la demanda formulada.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes HECHOS en calidad de expresamente declarados PROBADOS:

PRIMERO.- La demandante es la empresa CORMAN SISTEMAS Y MONTAJES DE SEGUIRDAD S.A. con NIF n° A81208910.

SEGUNDO.- El trabajador demandado Don. Germán DNI.46854793; afiliado a la Seguridad Social Régimen General con el número NUM008 , trabajaba para la empresa demandante CORMAN SISTEMAS DE MONTAJES DE DEGUIRDAD S A., con antigüedad de 7-5-01, categoría profesional de peón especialista.

TERCERO.- E1 día 15-4-2002, el trabajador sufrió accidente de trabajo cuando se encontraba instalando los sistemas de seguridad colectiva en el proyecto de construcción de 56 viviendas y garajes llevado a cabo por la empresa FCC Construcción SA.

CUARTO.- El día del accidente el trabajador estaba asignado a realizar funciones en la grúa de la empresa, en un descampado y fue llamado por el responsable de la empresa, para efectuar otra function; el accidente se produjo cuando se procedió a la instalación de protecciones colectivas en un edificio en construcción, y se iba a proceder a la instalación de una red vertical entre el forjado de la planta baja y primera para evitar el riesgo de caídas de objetos a la obra colindante, y colocando las horcas para colocar la red, el trabajador demandado accedió al forjado de la planta primera para ver la altura de la red, pisando un tablero de fondo de la viga que cedió al haber comenzado a desencofrar dicho forjado y quitado e1 puntal que sujetaba el mismo, cayendo al sótano de la obra colindante desde una altura de unos 9 metros, lo que le ocasionó fractura de rótula y traumatismo facial.

QUINTO.- En el momento del accidente el borde del forjado carecía de protección colectiva, así como que el trabajador no llevaba el cinturón de seguridad anclado a un elemento fijo.

SEXTO.- Eljefede equipoordenó al actor y a otro trabajador quesehallaban fuera de la obra, que subieran a instalar laredvertical; y les informó que aún no se habían quitadolosforjados.

SÉPTIMO.-E1 actor subió para instalar la red, pero no se puso el cinturón de seguridad.

OCTAVO.- E1 cinturón de seguridad tiene unos arnes para que sea enganchado; la cuerda del arnes tiene una distancia de 1 metro más o menos; donde sucedió el accidente solo existía un punto donde podía ser enganchado el arnes; y la red a instalar tenía una distancia de unos 4 metros de ancho.

NOVENO.- Se había quitado el encofrado de la obra.

DÉCIMO.- La empresa había elaborado un plan de prevención de riesgos labores; y al actor le había entregado el equipo de protección individual entre otros un cinturón de seguridad para la realización de los trabajos.

UNDÉCIMO.- La Inspección de Trabajo el 14-8-02 levantó acta de infracción de Seguridad y Salud laboral n° 5617/02, por infracción de la normativa en materia de prevención de riesgos laborales Seguridad y Salud Laboral y propuso la imposición a la empresa de una sanción grave en su grado mínimo, por un importe total de 3.005 euros, por considerar que la causa del accidente reside en que, el borde del forjado carecía de protección colectiva, así como que el accidentado no disponía de cinturón de seguridad anclado a elemento fijo; dicha acta fue confirmada resolución del Director General de Trabajo de 16-1-03, y recurrida en alzada por la empresa demandante; dictándose orden en fecha 30-12-03 por la Consejería de empleo y mujer, por la que se dispone declarar la caducidad de las actuaciones inspectoras previas que dieron lugar al levantamiento del acta de infracción n° 5617/02, a la empresa Corman SA, dejándola sin efecto anulando la resolución del Director general de trabajo, de 16-1-03, sin perjuicio de que la Inspección Provincial de trabajo y Seguridad Social promueva nuevas actuaciones de comprobación referentes a los mismos hechos y de que expida en su caso , el acta correspondiente.

DUODÉCIMO.- El INSS el 26-7-04 dictó resolución por la que declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en el accidente sufrido por el trabajador el 15-4-02, y que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente sean incrementadas en un 30%. Contra dicha resolución la parte actora el 7-9-04 interpuso reclamación previa, que fue desestimada por resolución del INSS, de 14-1-05, interponiendo la presente demanda judicial el 19-7-05.

DÉCIMOTERCERO.- Como consecuencia del accidente sufrido por el trabajador este ha percibido prestaciones por incapacidad temporal e indemnización por lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo. Asímismo presentó demanda judicial que recayó en el juzgado de lo social n° 32 en reclamación de cantidad por daños y perjuicios causados derivados del accidente de trabajo, llegando a un acuerdo conciliatorio por el que se acordó el percibo una indemnización, por los días que estuvo incapacitado, y por las secuelas sufridas.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Procede desestimar la demanda presentada por CORMAN SISTEMAS Y MONTAJES DE SEGURIDAD S.A contra Germán , INSS en reclamación de impugnación del recargo por faltas de medidas de seguridad; confirmar la resolución y absolver a los demandados de las peticiones formuladas en su contra".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte D. Germán .

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 24 DE MARZO DE 2006, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 21 DE JUNIO DE 2006, señalándose el día 5 DE JULIO DE 2006 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación se han producido las siguientes incidencias: ninguna.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Contra sentencia que desestimó la demanda rectora de la empresa, tendente a dejar sin efecto la resolución del INSS de 26-7-2004, que declaró la existencia de responsabilidad patronal por falta de adopción de medidas de seguridad en el accidente sufrido por el trabajador Don Germán , en fecha 15-4-2002 , incrementando en el 30% las prestaciones de Seguridad Social, interpone recurso de suplicación Corman Sistemas y Montajes de Seguridad S.A instrumentando un primer motivo, con apoyo en el apartado a) art. 191 LPL , solicitando la reposición de los autos por infracción de las normas y garantías del procedimiento que cita productoras de indefensión, para lo cual apunta, en síntesis, las siguientes razones:

A). Predeterminación de los hechos probados e inexistencia de prueba de cargo válida, al haberse redactado el ordinal cuarto de la resultancia fáctica sobre la base de una acta de la Inspección de Trabajo cuyas actuaciones dimanantes, entre otras Resolución de la Dirección General de Trabajo, de 16 de enero de 2003, ha sido declarada nula, por caducidad del expediente, toda vez que han transcurrido más de tres meses desde que la Inspección de Trabajo giró visita al centro de trabajo, el 16-4-2002, hasta que se levantó el acta de infracción, el 14 de agosto de 2002, inexistiendo prueba de cargo, sin perjuicio de que se levante otra acta.

B). Vulneración del principio acusatorio, al no probarse por la Administración el incumplimiento empresarial, causándosela indefensión, pues se parte de unos hechos que no vienen en el expediente, y no poder así preparar convenientemente su defensa.

C). Ineficacia de la presunción de certeza del acta de la Inspección, pues si ha sido anulada, no se pueden dar por probados los hechos del ordinal cuarto, y la Juez debió declarar por probados los hechos acreditados en el juicio apreciando los elementos de convicción.

D). Inadecuada consignación en los hechos probados de nuevos hechos no alegados previamente en el expediente administrativo.

E). La no consideración por la sentencia recurrida de la desvirtuación por la recurrente de los argumentos empleados por la Administración.

Es cierto que a resultas del acta de infracción expedida por la Inspección de Trabajo se impuso por la Dirección General de Trabajo una sanción por falta grave, y también lo es que la Consejería de Trabajo declaró la caducidad de las actuaciones inspectoras anulando la resolución del Director General de Trabajo.

Para dar una correcta respuesta a la cuestión aquí planteada por el recurrente hemos de situar el recargo dentro del contexto de responsabilidades surgidas como consecuencia del accidente de trabajo, y examinar si tiene sentido su pervivencia en nuestro marco jurídico, además de los desajustes de orden procesal e indemnizatorio que produce esta figura, generadora de confusión, y que a juicio de un afamado autor y Magistrado del TS constituye "delicia de la gente del foro, pasmo de doctrinos, angustia para los justiciables y fulminante castigo del legislador, que tampoco parece haber entendido muy bien a su criatura" generando ríos de tinta que, como la de algunos cefalópodos, más contribuye a obscurecerlo que a iluminarlo.

Así, el accidente de trabajo tiene una primordial incidencia en la salud e integridad física de los trabajadores en cuanto que éstos arriesgan sus vidas en la realización de la prestación de sus servicios por cuenta ajena, atrayendo un elenco de ramas del Derecho y jurisdicciones afectadas, procediendo aquéllas no sólo de la Seguridad Social sino también del Derecho de Daños, del Derecho de los Seguros, del Derecho Administrativo sancionador, del Derecho Civil y Penal, así como de la normativa de Prevención de Riesgos Laborales, surgiendo el posible conocimiento, en las materias de su competencia, de los órdenes jurisdiccionales contencioso administrativo, social, civil y penal, arrojando un "producto normativo heterogéneo, mestizo, fruto de la mezcla de los principios normativos caracterizadores de las ramas que torrencialmente han anegado este sector del ordenamiento cuya característica definitoria más acusada es la de su extraordinaria complejidad". (Mercader Ugina).

Fragmentación y disgregación de la normativa en todo caso preocupante, al quebrarse la coherencia que el ordenamiento jurídico debe otorgar , atendiendo a unos mismos principios, a un mismo ámbito de actuación constituido por el accidente de trabajo, de ahí que sea un clamor doctrinal la necesidad de crear una Ley integral sobre los accidentes de trabajo.

En este orden de cosas, en la vertiente administrativa, para la defensa del orden público laboral o el interés general de la sociedad, destacan los hechos tipificados como faltas en la Ley 8/1988, de 7 de abril, modificada por Real Decreto Legislativo 5/2000 , de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones del orden Social, calificadas como leves, graves y muy graves, sujetas a los principios de legalidad, tipicidad, taxatividad de las normas sancionadoras y prohibición de la analogía, responsabilidad, culpabilidad, proporcionalidad y non bis in idem, al inspirarse el Derecho Administrativo sancionador por los mismos principios que el Derecho Penal. Pero existen otros tipos de "compulsión económica sobre el patrimonio", (Sagardoy) señaladamente el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, sobre el que autorizada doctrina preconiza la expulsión de nuestro ordenamiento, para lo cual se arguye su efecto desestabilizador, particularmente en el ámbito de la cuantificación de las indemnizaciones y en el procesal, de manera que sería preciso separar los aspectos propiamente disuasorios y preventivos, reservándolos a las sanciones administrativas y punitivas, intensificando si se quiere la represión a través de las multas a imponer por la autoridad administrativa laboral, previa acta deducida por la Inspección de Trabajo, y también la gravedad de las penas aparejadas a de los delitos contra la vida, salud e integridad de los trabajadores, ex - artículos 316 y 317 del Código Penal , de los aspectos reparadores, a través de las prestaciones de Seguridad Social y la indemnización civil adicional, compensando con esta última aquella parte del daño no resarcido por dichas prestaciones. Con lo que probablemente se quiera salir al paso del impacto producido por la sentencia de 2 de octubre de 2000, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , en el recurso 2393/1999,dictada en Sala General, con el voto particular de siete magistrados, que, rompiendo con las pautas doctrinales precedentes, - sentencias de la Sala IV de 2 de febrero y 12 de diciembre de 1998 - entiende que no ha de descontarse el importe del recargo de la cantidad impuesta en concepto de responsabilidad civil.

Normalmente el recargo correrá paralelo a la sanción administrativa, sin que por ello quede afectado el principio de non bis in idem, ya que el uno y la otra enjuician los hechos desde una diferente perspectiva de defensa social, lo que permite el dictado de dos resoluciones sobre unos mismos hechos por autoridades diferentes. En el recargo de prestaciones confluyen rasgos que incidirían en su naturaleza sancionadora y que son los siguientes:

A).El recargo no puede ser objeto de seguro siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto que se realice para cubrir por esta vía la responsabilidad. (Art 123 TRLGSS). .

B). El recargo se gradúa en función de la gravedad de la infracción .

C). El recargo, en algunos casos, unido a otros instrumentos de reparación, (prestaciones de seguridad social y responsabilidad civil por daños y perjuicios) podría exceder del daño producido, con lo que pasaría a tener una función de indemnización aflictiva o punitiva.

Otros rasgos acentúan su naturaleza resarcitoria: El destino de las cantidades abonadas por el empresario no se transfiere al erario o hacienda pública sino que pasan directamente al patrimonio del trabajador accidentado, o el de sus familiares si éste ha fallecido, en cuanto que aquí la relación es inter privatos, empresario y trabajador, mientras que en la sanción la relación es Administración empresario. El recargo se elimina cuando el trabajador fallece y no hay beneficiarios de prestaciones de supervivencia, efecto inconcebible en una sanción punitiva. No puede imponerse si no existe un daño en la salud del trabajador, pese a que la norma genérica o particular a la prevención de riesgos se haya incumplido. Bien diferente es el caso del ilícito administrativo a sancionar por la autoridad laboral, puesto que aquí basta con la puesta en peligro del bien jurídico protegido, aunque el daño para la integridad o salud del obrero no se haya producido.

En la vertiente civil, por los daños y perjuicios que puedan derivarse del incumplimiento, incardinándose como responsabilidad contractual derivada de la obligación dimanante de la relación laboral de dar una protección eficaz en materia de seguridad e higiene (arts. 4.2, d) y 19 ET, y art. 14 de la Ley 31/1995 ). Con todo, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, salvo pronunciamientos aislados, viene calificando como extracontractual la responsabilidad de los empresarios por los daños ocasionados a sus trabajadores como consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales. Tanto el orden social de la jurisdicción como el civil se han estimado competentes para resolver esta clase de pretensiones con el inconveniente de que han sido distintas las respuestas de uno y otro orden de cara a la resolución de los distintos problemas que plantea el ejercicio de la acción de responsabilidad civil, acaso por una distinta visión que cada uno tiene de la Seguridad Social, con el inconveniente añadido de que su doctrina ha experimentado distintos vaivenes y cambios, especialmente por la Sala 1ª. En el fondo lo que la late es la distinta calificación como responsabilidad contractual o extracontractual de la cuestión siendo mayoritaria la segunda tendencia en la órbita jurisdiccional civil , con un primer argumento de que la Ley de Procedimiento Laboral atribuye a los órganos jurisdiccionales del orden social, con exclusividad, el conocimiento de los litigios que se promuevan dentro de la rama social del derecho, y de la lectura de los distintos apartados comprendidos en el texto legal se desprendería que la materia para determinar la competencia laboral se encuentra referida a las cuestiones que afectan al propio ámbito del contrato de trabajo que vincula al trabajador y al empresario y a aquellos otros relacionados con los conflictos colectivos, la Seguridad Social y las Mutualidades. Tal circunstancia vinculante o condicionante no concurría en el supuesto de la producción de un resultado dañoso como consecuencia de un hecho realizado en los quehaceres laborales, lo cual, excedería de la específica órbita del contrato de trabajo, y permitiría entender que su conocimiento corresponde al orden civil por el carácter residual y extensivo del mismo, concretado en el artículo 9.2 de la Ley Orgánica 6/1.985 , de 1 de Julio, del Poder Judicial. Otros pronunciamientos de la Sala de lo Civil del TS, cambiando su posición original, vienen a sostener diametralmente lo contrario, afirmando que "la base de la pretensión de la parte recurrida está constituida por una relación derivada exclusivamente de un contrato laboral, sin extenderse a la responsabilidad extracontractual del artículo 1.902 del Código Civil , y por lo tanto sujeto a la legislación del orden jurisdiccional social, que es la que debe determinar los efectos y consecuencias judiciales del mismo, con inclusión de las procedentes reclamaciones por daños y perjuicios derivados de un incumplimiento contractual". El auto de la Sala Especial de Conflictos de Competencia del TS, de 21-12-2000 , , proclama en estos casos la competencia del orden jurisdiccional social, pues al margen de que la pretensión se haya articulado como responsabilidad contractual o extracontractual está en relación con un supuesto ilícito laboral. Desgraciadamente su posicionamiento a favor de competencia del orden social de la jurisdicción pasa una y otra vez desapercibida, entre otras razones por que su seguimiento no es obligatorio para las otras Salas del Tribunal Supremo, dada su naturaleza y composición, resolviendo únicamente con carácter vinculante los supuestos concretos objetos de decisión, de ahí que, en afortunada expresión, su doctrina haya sido calificada de "melancólica" pues todo esfuerzo inútil conduce ciertamente a la melancolía, "una estación de paso, una estación fantasma, dentro del triste y acostumbrado peregrinar jurisdiccional". (Mercader Ugina). Por su parte, la jurisprudencia emanada de la Sala de lo Social del TS es más estable cuando aborda la problemática de la competencia.

Cuando, con independencia de las obligaciones impuestas por la legislación social a las empresas y Mutuas como consecuencia de accidente laboral y, directamente a la empresa en caso de infracción de medidas de seguridad, se pide indemnización de daños y perjuicios es preciso probar la culpa del o de los empresarios que les constituya en deudores de una reparación mayor que la impuesta referida.

Tradicionalmente se han señalado tres requisitos para que prospere la acción por responsabilidad contractual, a saber:

1. Producción de un daño.

2. Negligencia, dolo o morosidad en la conducta de quien lo causó por incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la normativa de riesgos laborales.

3. Relación de causalidad entre la conducta del agente y del daño causado que ha de ser consecuencia natural, adecuada y suficiente de la determinación de la voluntad del causante.

Mientras que el sistema de prestaciones de la Seguridad Social, a consecuencia de los accidentes de trabajo, responde a un modelo de responsabilidad objetiva, tarifada, tasada, imperfecta, de mínimos, independientemente de que el responsable o demandado haya incurrido o no en negligencia o culpa, entroncando con la teoría del riesgo, bastando con la constatación del daño, la responsabilidad civil se asienta en la culpa como factor determinante, por más que se haya ido "devaluando" a través de distintos mecanismos que le conferían rasgos cuasi- objetivos, tales como la inversión de la carga de la prueba, extensión de la teoría del riesgo o dando cabida a la culpa in vigilando, correspondiendo a la víctima o trabajador demostrar la culpa del agente, no teniendo justificación, como propugna autorizada doctrina, acumular dos responsabilidades objetivas fuera de aquellos casos en los que el legislador lo autorizara. Con todo, existen aspectos en la reparación íntegra de los daños que no quedan compensados por las prestaciones de seguridad social pues éstas resarcen, y no totalmente, la pérdida de salarios, pero no tienen en cuenta, por ejemplo, el daño, moral o sentimental, el dolor físico, el daño estético, los trastornos sicológicos, el alejamiento de los familiares, los días de internamiento en un hospital, de ahí que el modelo de seguridad social se haya ido perfeccionando y complementando con las mejoras voluntarias de la misma naturaleza suscribiendo las empresas pólizas de seguros colectivos de accidentes, con la percepción por las víctimas de la indemnización de recargos por falta de adopción de medidas de seguridad, que pese a su carácter sancionador tiene el contrasentido, como ya veíamos, de no ingresarse en el erario público sino en el patrimonio de la víctima, y autorizando el ejercicio de la acción de responsabilidad civil para alcanzar un resarcimiento real y total de los daños producidos, pues en nuestro ordenamiento no impera el principio de indemnidad propio de otros países (Reino Unido y Francia) en el sentido de cerrar con el percibo de las prestaciones de seguridad social la vía yuxtapuesta de la responsabilidad civil por culpa, sino que aquéllas conviven con ésta.

Ni que decir tiene que el sistema de responsabilidad objetiva de las prestaciones de Seguridad Social, no precisando demostrar la culpa empresarial para su percepción, superándose las exigencias del Derecho Civil, justificándola en la teoría del riesgo -quien pone en funcionamiento la organización del trabajo y se aprovecha de sus beneficios debe responder de los accidentes acaecidos como un coste más de la producción- tenía ventajas recíprocas para trabajadores y empresarios pues aquellos obtenían de forma rápida y relativamente segura -sobre todo a partir de la constitución de un fondo de garantía de accidentes con la Ley de 10-1-1922- un mínimo de protección frente al accidente, mientras que estos últimos, en contrapartida, limitaban el importe de las indemnizaciones no respondiendo de la integridad del daño producido, imponiéndose a los patronos -a partir de la Ley de 4 de julio de 1932 - la obligación de asegurar los accidentes de trabajo para los casos de muerte e invalidez permanente, y con carácter voluntario a la incapacidad temporal, siendo el Decreto de 22 de junio de 1956 el que extienda definitivamente la obligación del seguro para todos los riesgos incluyendo la incapacidad temporal. Pero, aun así, y por lo dicho, tal sistema configurando a la Seguridad Social como un seguro obligatorio de responsabilidad civil de los patronos, limitando el importe de la indemnización a una concreta y tasada cobertura, no justifica ni explica el por qué los trabajadores accidentados en el ámbito de organización y dirección de los empresarios no deban percibir la compensación de los daños no reparados por la Seguridad Social (daños morales, dolor físico, trastornos sicológicos...). De ahí que legalmente sea posible, a partir de la Ley de Seguridad Social de 1966, el ejercicio de la acción de responsabilidad civil si se demuestra esos otros daños y el plus de culpabilidad de las empresas que las hagan deudoras de una responsabilidad mayor.

Para fijar el importe de la indemnización de la responsabilidad civil contractual derivada del accidente de trabajo deben tenerse en cuenta, como señala la STS de 2-2-98 , dentro de las evidentes dificultades de fijar una cuantía, la naturaleza de los hechos, el grado de culpabilidad, la dependencia económica, las sumas ya percibidas (conceptos de pensión, recargo, mejoras voluntarias pactadas) y criterios que pueden servir de referencia.

Como manifestación del principio general de nuestro ordenamiento jurídico, deducible, entre otros, de los arts. 1.101 y 1.902 del Código Civil , que obliga a todo aquél que causa un daño a otro a repararlo, cabe afirmar, tal como refiere la STS de 17-2-99 , que en el ámbito laboral y a falta de norma legal expresa que baremice las indemnizaciones o establezca topes a su cuantía, en principio, la indemnización procedente deberá ser adecuada, proporcionada y suficiente para alcanzar a reparar o compensar plenamente todos los daños y perjuicios (daño emergente, lucro cesante, daños materiales y morales), que como derivados del accidente de trabajo se acrediten sufridos en las esferas personal, laboral, familiar y social. Del referido principio, indica la meritada sentencia del TS, se deduce la exigencia de proporcionalidad entre el daño y la reparación y, a sensu contrario, que la reparación no debe exceder del daño o perjuicio sufrido o, dicho de otro modo, que los dañados o perjudicados no deben enriquecerse injustamente percibiendo indemnizaciones por encima del límite racional de una compensación plena. Es aquí donde se observa una destacada diferencia a la hora de fijar el monto de las indemnizaciones entre la jurisdicción civil y social. Así, en esta última, se descuenta del importe de la indemnización las prestaciones de la Seguridad Social, las mejoras voluntarias y el recargo de prestaciones, todo lo contrario de lo que acontece en la jurisdicción civil en la que impera, salvo excepciones aisladas, el principio de la más perfecta compatibilidad entre prestaciones de Seguridad Social, mejoras voluntarias y recargo de prestaciones, que no se descuentan de las cantidades a percibir por el ejercicio de la acción de responsabilidad civil de daños y perjuicios.

Por cuanto se ha dicho el ejercicio de la acción de responsabilidad civil por daños y perjuicios derivados de un accidente de trabajo es radicalmente distinto en sus efectos jurídicos según sea la jurisdicción civil o social la que finalmente conozca de la pretensión, dándose la paradoja de que la visión de la jurisdicción civil es más "pro operario" que la social en una triple dimensión:

En primer lugar, partiendo de una concepción objetiva de la responsabilidad de los empresarios, o si se quiere, de una presunción de culpabilidad, tal como es de ver en las SSTS, Sala de lo Civil, de 16-10-89, 11-2-92, 18-1-2000 , en cuanto que si el empresario genera con la utilización de una maquinaria potencialmente peligrosa el riesgo debe responder de sus consecuencias, por lo que únicamente si demuestra que ha utilizado todos los medios posibles para evitar el resultado dañoso queda exonerado de las consecuencias del accidente. De "máxima diligencia posible" nos hablan las sentencias TS, Sala de lo Civil, de 23-9-91 y 8-10-96. Por el contrario, la Sala de lo Social del TS exige una responsabilidad subjetiva en su sentido clásico o tradicional, es decir, culpa o negligencia, así Sentencias de 30-9-97, 2-2-98, 18-10-99, 22-1-02 y 7-2-03.

En segundo lugar, invirtiendo la carga de la prueba, ya que corresponde demostrar a la empresa que ha adoptado todas las medidas necesarias para impedir los daños cumpliendo con la normativa de prevención de riesgos laborales, mientras que el trabajador únicamente tendrá que demostrar su vínculo laboral, que se encontraba prestando sus servicios y el daño. Por el contrario, la Sala de lo Social exige al trabajador demostrar la culpa o negligencia al trabajador que ejercita la acción. La responsabilidad civil por daños derivados de accidentes de trabajo se funda inexcusablemente en la culpa empresarial que debe ser probada por quien demanda, no por los supuestos responsables, pues no es posible desplegar una responsabilidad objetiva por riesgos más allá del campo de las prestaciones de la seguridad social, que, como ya vimos, sí se rigen por esta clase de responsabilidad. Claro es que tal requisito, exigible a los trabajadores, podría ser cuestionable si reparamos que quien en mejor disposición y con mayor facilidad se encuentra para demostrar que ha cumplido es el empresario.

En tercer lugar, no descontando del importe de la indemnización las prestaciones por seguridad social, mejoras voluntarias de seguridad social ni el recargo de prestaciones, o principio de la más perfecta compatibilidad.

En definitiva, resulta evidente que para los trabajadores trae mucha más cuenta acudir a al jurisdicción civil que a la social.

En nuestra opinión, el punto de partida ha de ser el de la reparación integral del daño, lo cual es tanto como afirmar que no se debe resarcir ni por debajo, ni por encima del perjuicio realmente producido, por lo que para no duplicar ni desorbitar las indemnizaciones, -existe un único daño a resarcir- las prestaciones de Seguridad Social, las mejoras voluntarias y el recargo de prestaciones deben descontarse para calcular la cuantía de la responsabilidad civil por perjuicios derivados del accidente de trabajo. Si no se descuenta el recargo de prestaciones, cuyo importe se incorpora directamente en el patrimonio del perjudicado, se produce un evidente desajuste. No nos resistimos a la tentación de reproducir aquí, por su claridad y fuerza expositiva, el elocuente ejemplo del que parte Aurelio Desdentado para comprender la distorsión a la que nos estamos refiriendo: Imaginemos que un accidente de trabajo produce un daño total al trabajador accidentado de dos millones de euros. Las prestaciones de Seguridad Social reparan ese daño en un millón de euros, el recargo de prestaciones en medio millón de euros. Para una justa reparación total del daño el margen que quedaría a la responsabilidad civil por culpa del empresario ascendería a medio millón de euros ( 1 millón de euros de prestaciones de Seguridad Social, más 500.000 euros del recargo, más 500.000 por responsabilidad civil completarían los dos millones del total del daño producido). De seguirse la tesis de la Sala de lo Social del TS, a partir de su sentencia de 2-10-2000 , no se puede deducir el recargo, aunque sí las prestaciones de Seguridad Social, por lo que la reparación alcanzaría un importe de 2,5 millones de euros, (un millón por prestaciones, un millón por indemnización - diferencia entre el daño total y parte de éste cubierta por la Seguridad Social- más medio millón por el recargo) excediendo el resarcimiento en medio millón de euros sobre el daño realmente producido. Y no digamos de seguirse la tesis de la más perfecta compatibilidad entre la responsabilidad civil, prestaciones de Seguridad Social y recargo de prestaciones, o teoría de la acumulación absoluta, seguida por la Sala de lo Civil del TS, pues aquí el resarcimiento se dispara. En efecto, al no deducirse de la indemnización civil las prestaciones de Seguridad Social ni el recargo, en el ejemplo del que partíamos la reparación alcanzaría los 3,5 millones de euros, (un millón de prestaciones de Seguridad Social, medio millón por el recargo y dos millones de indemnización civil) con lo que el resarcimiento excedería en un millón y medio de euros sobre el perjuicio total y realmente causado.

En la vertiente punitiva, el Código Penal configura en los artículos 316 y 317 el delito de riesgo o delito contra la seguridad y salud laboral, que tiene dos modalidades en función del grado de culpabilidad del sujeto, dolosa, cuando intencionadamente y de forma consciente no faciliten los medios de protección adecuados, poniendo en peligro la vida, salud e integridad física de los trabajadores, aun conociendo la correspondiente obligación legal, y culposa por imprudencia grave del sujeto obligado, siendo elementos que configuran el delito los siguientes: Infracción de una norma de prevención, omisión de prevenciones, generación de una situación de peligro, relación de causalidad entre la infracción u omisión preventiva cometida y la creación de una situación de riesgo.

El Derecho Penal sólo está llamado a intervenir cuando los hechos revistan una extraordinaria gravedad y, especialmente, cuando las circunstancias concurrentes limiten o impidan la intervención del Derecho del Trabajo.

Sujetos responsables pueden ser tanto los empresarios como los trabajadores, e incluso aquellas terceras personas que por intervenir o colaborar en el proceso productivo tengan obligaciones en materia de seguridad y salud laboral, especificando el artículo 138 del Código Penal que cuando el delito contra la seguridad y seguridad laboral se atribuyera a personas jurídicas, se sancionará a los administradores o encargados del servicio que hayan sido responsables de los mismos y a quienes, conociéndolos y pudiendo remediarlo no hubieran adoptado medidas para ello. Se trata de un ilícito especial en cuanto sólo pueden ser sujetos activos del mismo los que estén "legalmente obligados" a facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con arreglo a las medidas de seguridad e higiene adecuadas, obligación que el art. 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales atribuye al empresario, previniendo en el 42 el régimen de responsabilidades, incluso penales, exigibles por ello. Esta Ley atribuye no obstante obligaciones en materia de seguridad a ciertos grupos de personas, como, los delegados de prevención (art. 36.d, e y f) comités de seguridad y salud (art. 39 .b ) e incluso a los propios trabajadores (art. 29 ). La incompatibilidad entre responsabilidad penal y administrativa, por aplicación del principio non bis in idem, exige coincidencia de sujetos , hechos y fundamentos, debiendo tratarse de un mismo infractor, por lo que no se dará cuando el sujeto administrativo en vía administrativa sea una persona jurídica y el responsable penal un subordinado suyo.

Dentro de la vertiente disciplinaria, la desobediencia de los trabajadores a cumplir las obligaciones en materia de prevención y salud laboral faculta a los empresarios a ejercer la potestad disciplinaria, tal como dispone el art. 29.3 de la Ley 31/1995 , considerándose incumplimiento laboral a los efectos del art. 58.1 del ET . Para ello se requiere que tales comportamientos puedan ser calificados de incumplimientos, con cierta entidad e imputables al trabajador.

A destacar, en este juego de responsabilidades por la producción del accidente de trabajo, los siguientes preceptos:

El artículo 43.1 del Real Decreto Legislativo 5/2000 , según el cual las sanciones (administrativas) que puedan imponerse a los distintos sujetos responsables, se entenderán sin perjuicio de las demás responsabilidades exigibles a los mismos, de acuerdo con los preceptos de la Ley General de la Seguridad Social y de sus disposiciones de aplicación y desarrollo.

El artículo 42.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre , de Prevención de Riesgos Laborales, según el cual el incumplimiento por los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales dará lugar a responsabilidades administrativas, así como, en su caso, a responsabilidades penales y a las civiles por los daños y perjuicios que puedan derivarse de dicho incumplimiento.

El artículo 123.3 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social , a cuyo tenor la responsabilidad en el recargo de prestaciones por falta de adopción de medidas de seguridad es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción.

La pluralidad de vías jurisdiccionales para conocer de la sanción administrativa y del recargo de prestaciones, dividiendo artificialmente la controversia, es generadora de problemas de descoordinación ante la eventualidad de resoluciones contradictorias, y si inconvenientes presenta la solución de la prejudicialidad no devolutiva, resolviendo cada orden jurisdiccional sobre la materia de su competencia, así como también de la cuestión prejudicial directamente relacionada con las atribuidas al mismo, que es la contemplada en el artículo 4 de la LPL , no menos dificultades plantea la solución de la prejudicialidad devolutiva, suspendiendo su decisión el orden jurisdiccional condicionado por la cuestión de prejudicialidad hasta que se resuelva por el competente, puesto que ello demoraría en exceso la resolución de los litigios, de ahí que se haya propugnado la conveniencia de unificar la jurisdicción de la materia laboral y de Seguridad Social residenciándola en el orden social, conociéndose en un mismo proceso la impugnación de la sanción administrativa y la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social que declarara la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, imponiendo el recargo sobre las prestaciones de Seguridad Social, como respuesta acorde a las exigencias de "racionalidad, especialización y coherencia". (Desdentado Bonete). Y es que, en efecto, la especialización de la rama social es el fundamento de la implantación del orden jurisdiccional social en el Derecho Español.

Es de lamentar que la reforma propiciada por la Ley 29/98 , cuya disposición adicional 5ª dio nueva redacción al artículo 3 de la Ley de Procedimiento Laboral , atribuyendo al orden jurisdiccional social el conocimiento de las pretensiones sobre las resoluciones administrativas relativas a la imposición de cualesquiera sanciones por todo tipo de infracciones de orden social, con la excepción prevista en la letra b) del apartado 1 de dicho precepto, (gestión recaudatoria y actas de liquidación e infracción), incluyendo, por consiguiente, las impuestas al empresariado por el incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales, y que debería haber entrado en vigor el 14-12-1999, no llegara a buen puerto, careciendo de vigencia, puesto que la Ley 50/1998, en su disposición adicional 24º , revisó la redacción del artículo 3 de la LPL, manteniendo el contenido de los números 1 y 2 , pero añadiendo un nuevo número 3 del siguiente tenor:

"En el plazo de nueve meses desde la entrada en vigor de esta Ley, el Gobierno remitirá a las Cortes Generales un Proyecto de Ley para incorporar a la Ley de Procedimiento Laboral las modalidades y especialidades procesales correspondientes a los supuestos del anterior número 2. Dicha Ley determinará la fecha de entrada en vigor de la atribución a la Jurisdicción del Orden Social de las materias comprendidas en el número 2 de este artículo."

Tal declaración no ha pasado de ser una mera intención, por que el Gobierno no ha dado cumplimiento a la remisión del Proyecto de Ley, no existiendo, por tanto, efectividad en la asunción por el orden jurisdiccional social de la competencia para conocer de las pretensiones sobre las resoluciones administrativas relativas a la imposición de cualesquiera sanciones por todo tipo de infracciones de orden social.

La disposición derogatoria única del Real Decreto 5/2000, de 4 de agosto , que aprobó el Texto Refundido sobre la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, derogó los apartados 2, 4 y 5 del artículo 42 de la Ley 31/1995 , de Prevención de Riesgos Laborales, mas el contenido del apartado 5 de este último precepto pasó, sin alteraciones, en su literalidad, a formar parte del artículo 42.5 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Socia, que dice así:

"La declaración de hechos probados que contenga una sentencia firme del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, vinculará al orden social de la jurisdicción, en lo que se refiere al recargo, en su caso, de la prestación económica del sistema de Seguridad Social".

En la incorporación del citado precepto se ha dejado notar la doctrina del Tribunal Constitucional según la cual, aunque carece de relevancia constitucional el hecho de que puedan alcanzarse resultados contradictorios entre decisiones procedentes de órganos jurisdiccionales que se integran en distintos órdenes, por haber abordado «bajo ópticas distintas» unos mismos hechos, si los resultados contradictorios son consecuencia del reparto de competencias que el legislador ha dispuesto entre los diversos órganos jurisdiccionales, otra cosa diferente es que la contradicción no surja de esas perspectivas jurídicas diversas, «de los criterios informadores del reparto de competencias llevado a cabo por el legislador» entre los órdenes jurisdiccionales, sino referida a que "unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron, o que una misma persona fue su autor y no lo fue". En la realidad jurídica, esto es, en la realidad histórica relevante para el Derecho, no puede admitirse que algo es y no es, que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron, existir y dejar de existir para los órganos del Estado, " pues a ello se oponen no sólo principios elementales de la lógica jurídica y extrajurídica, sino el principio de seguridad jurídica constitucionalizado en el art. 9.3 ."

Los términos en que está redactado el artículo 42.5 son insuficientes y merecedores de reprobación, pues lo normal es que, en una inmensa mayoría de los casos, dada la celeridad que caracteriza el proceso social, el planteamiento del recargo de prestaciones ante la jurisdicción laboral lo sea sin haber dado tiempo a que gane firmeza la resolución sancionadora administrativa resolviendo sobre la infracción de la normativa de prevención de riesgos.

La doctrina judicial social conviene en interpretar, mayoritariamente, que de la dicción del artículo 42.5 no se infiere que el proceso laboral deba suspenderse a la espera de que la resolución del orden contencioso administrativo sea firme. Se entiende que el orden social debe entrar a conocer, en aplicación del artículo 4.1 de la LPL , resolviendo la cuestión prejudicial directamente relacionada. La demora produciría efectos graves para los trabajadores. .

Quienes, por el contrario, apuntan que el proceso social debe suspenderse, tesis minoritaria que pugna con los artículos 4.3 y 86.2 de la LPL , aducen que la situación sería similar a la del proceso de conflicto colectivo cuya interposición paraliza las reclamaciones individuales que versen sobre el mismo objeto del conflicto. (Artículo 158.3 LPL). Además, se afirma, la situación sería parangonable, pero a la inversa, a la del artículo 150.2 de la LPL , pues la admisión de la demanda en el llamado procedimiento de oficio para los supuestos previstos en los artículos 146 y 149 LPL "producirá la suspensión del procedimiento administrativo".

Como razona la STSJ de Valladolid, Castilla y León (Sala de lo Social), de 4 julio 2000, en el Recurso de Suplicación núm. 1291/2000: "Son cosas absolutamente distintas el que la sentencia firme, ya dictada, vincule al Juez Laboral con la paralización de actuaciones hasta que aquélla se dicte. De haberlo querido así el legislador sin duda habría introducido en el precepto examinado una causa de suspensión automática en tanto se resolviera el recurso contencioso-administrativo interpuesto, conociendo, como no podía ser menos por tratarse de un hecho notorio, que, dada la rapidez del procedimiento laboral, en la gran mayoría de los casos la respuesta del orden social habrá de producirse en el tiempo con mucha anterioridad a la del orden contencioso. Lo que sin duda tuvo presente el legislador es que el objeto del procedimiento contencioso-administrativo es resolver sobre la existencia o no de infracciones en materia de Seguridad y que, precisamente por ello y por basarse la imposición del recargo en la previa existencia de tal infracción, la existencia del pronunciamiento judicial firme recaído en vía contencioso-administrativa (la competente para conocer de la existencia o no de infracción) vincula al orden social exclusivamente en cuanto a los hechos declarado probados, pero sin condicionar la actuación de tal orden a la previa existencia de sentencia firme."

En esta misma línea, la Sentencia Sala de lo Social TSJ Madrid, Sección 3ª, de 15-9-2003, rec. 2361/03 , razona lo siguiente: "La posición y tesis de la empresa recurrente tendente a suspender la resolución administrativa que declaró su responsabilidad por falta de medidas de seguridad, esperando a la firmeza del expediente administrativo sancionador, pendiente de recurso ante la jurisdicción contenciosa administrativa, aun siendo acaso la más idónea desde el punto de vista de la evitación de soluciones contradictorias entre distintos órdenes jurisdiccionales, y no desdeñable, si se quiere, de lege ferendae, de cara a una modificación de la Orden de 18-1-96, ........... no se compadece, sin embargo, con el actual panorama legislativo, ni con la interpretación que sobre el artículo 42.5 de la LISOS ha efectuado la doctrina judicial, porque se entiende ha sido clara voluntad del legislador no suspender la resolución administrativa del recargo, como también la de no suspender el proceso laboral, disponiendo que solamente los hechos probados firmes de la sentencia dictada por el orden jurisdiccional contencioso administrativo vinculen "en su caso" al social."

El art. 42.5 , aunque explícitamente se refiere a la vinculación de hechos probados por infracción de las medidas de seguridad laboral para la imposición del recargo, implícitamente también contempla la vinculación por inexistencia de infracción, y ello en virtud del principio de seguridad jurídica que prima en las relaciones de derecho que impiden que una misma actuación no constituya infracción alguna para el órgano encargado de revisar el acto administrativo que de origen al expediente en la materia que se examina, hasta el punto de anularlo y sí en cambio lo sea para otro órgano jurisdiccional, siendo la normativa a aplicar exactamente la misma. No es factible admitir que se sancione por falta de medidas de seguridad cuando se ha dejado sin efecto el Acta en el que se constatan, precisamente por no existir tales infracciones.

Mas no faltan posturas dentro de la doctrina judicial contrarias a la vinculación por inexistencia del hecho.

A pesar de que la redacción del precepto no es clara, dice Gonzalo Moliner Tamborero, sería de desear que la vinculación de la sentencia de lo contencioso administrativo afecte también a los supuestos de inexistencia del hecho. Lo curioso es que no se haya previsto que las resoluciones de lo social también produzcan el mismo efecto vinculante sobre las sentencias de lo contencioso administrativo, en cuyo caso estaría mejor cerrado el ciclo de las influencias jurisdiccionales.

Otro problema que plantea el precepto: ¿vincula a la jurisdicción social solamente la declaración de hechos probados de la jurisdicción contenciosa o también las valoraciones jurídicas?

Aun cuando existe algún pronunciamiento judicial a favor de la doble vinculación , fáctica y jurídica, como respuesta más acorde a la seguridad jurídica, a nuestro modo de ver, no existe vinculación de las valoraciones jurídicas, sólo de los hechos probados, y en esta línea del precepto parecen deducirse nítidamente dos cosas: que lo que vincula al orden social es el tema fáctico solamente y su calificación como infracción, la existencia de la infracción, pero no la consecuencia jurídica de la responsabilidad, que es de competencia del orden social y no tiene por qué darse, por eso la norma dice «en su caso», es decir, no siempre.

En esta misma dirección se enmarca la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 26 marzo 1999 , no siendo vinculantes con carácter preceptivo las valoraciones jurídicas. Contempla aquí el TS una demanda de error judicial , la núm. 1727/1998, razonando que "aunque en el momento actual la Ley de Prevención de Riesgos Laborales del 8 de noviembre de 1995, en el número 5 del art. 42 establece que «la declaración de hechos probados que contenga una sentencia firme en el Orden jurisdiccional contencioso-administrativo, relativo a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, vinculará al Orden Social de la jurisdicción, en lo que se refiere a recargo, en su caso de la prestación económica, del sistema de la Seguridad Social», hay que tener en cuenta que la Sala de lo Social de Murcia dictó su resolución cuando no existía esa declaración, por lo que no puede hablarse de esa vinculación, y por otro lado este precepto ha de ser interpretado de acuerdo con el espíritu de la doctrina del Tribunal Constitucional, para evitar la violación del artículo 24 de la Constitución, independientemente de que el Tribunal puede extraer consecuencias distintas de los mismos hechos". Doctrina ésta del Tribunal Supremo plenamente acorde con la del Tribunal Constitucional. En efecto, en su sentencia nº 158/1985 , el máximo intérprete de la Constitución refiere lo siguiente: "Ello supone que si existe una resolución firme dictada en un orden jurisdiccional, otros órganos judiciales que conozcan del mismo asunto deberán también asumir como ciertos los hechos declarados tales por la primera resolución, o justificar la distinta apreciación que hacen de los mismos. No se trata, pues, de que una jurisdicción haya de aceptar siempre de forma mecánica lo declarado por otra jurisdicción, sino que una distinta apreciación de los hechos debe ser motivada, de acuerdo por otra parte con la reiteradísima doctrina de este Tribunal Constitucional, según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva comprende, entre otros, el de obtener una resolución fundada en Derecho. Cuando resulta que, en principio, la resolución que un órgano judicial va a dictar puede ser contradictoria con la ya dictada por otro órgano, el que pronuncia la segunda debe exponer las razones por las cuales, a pesar de las apariencias, tal contradicción no existe a su juicio".

No hay pues un sometimiento pleno a lo establecido por otra sentencia dictada por el otro orden jurisdiccional, vinculan sí los hechos firmes pero no su valoración jurídica cuando se hace de manera fundada y razonada.

De cuanto venimos diciendo parece concluirse que las finalidades sancionadoras, preventivas y disuasorias del recargo de prestaciones, para evitar los incumplimientos de la normativa de seguridad en el trabajo, están cumplidamente realizadas en la normativa administrativa y penal, y si se entiende que son insuficientes, bastaría, como con gran acierto apunta la doctrina científica patria, (entre otros autores Sempere Navarro) con incrementar las multas y las penas. Desde el punto de vista compensatorio la parte no resarcida del daño por las prestaciones de Seguridad Social tiene su encaje en la acción de responsabilidad del art. 1101 del Código Civil . Con ello quedaría íntegramente indemnizado el daño. La pervivencia del recargo de prestaciones por falta de adopción de medidas de seguridad, sin descontar su importe, es tanto como sobredimensionar, aunque sea con el tamiz de indemnización punitiva, la reparación del daño. Por eso, su importe debiera ser descontado de la cuantía indemnizatoria final, al objeto de no ir más allá de la reparación íntegra de los daños. Aunque se trata de una indemnización de Seguridad Social - prestación- del recargo solo responde el empresario infractor, y éste es idéntico al que contempla la indemnización civil, ambas acciones (recargo y responsabilidad civil) se refieren a un mismo daño, a un mismo infractor, a un mismo responsable, a un mismo incumplimiento, y repercuten en el patrimonio del mismo perjudicado. El recargo tenía su razón de ser en la Ley de 30-1-1900, ante la absoluta desprotección del trabajador, como indemnización compensatoria de daños ocasionados a la viuda e hijos del mismo, mas no a partir de la existencia de un sistema de seguridad social, perfeccionando la protección, superador de la modalidad de los seguros sociales obligatorios, abriendo las puertas a la responsabilidad civil por daños, y todo ello en un contexto de consolidación del Derecho Administrativo sancionador, por lo que su mantenimiento duplica la sanción y la indemnización.

Pero de mantenerse el recargo, por razones de especialidad, la jurisdicción social podría conocer en un mismo proceso tanto de la demanda contra la resolución del INSS que declara la responsabilidad empresarial por falta de adopción de medidas de seguridad, imponiendo el recargo, como de la sanción por incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales, solución deseable para evitar la contradicción de resoluciones entre el orden jurisdiccional contencioso y social, salvaguardando la tutela judicial efectiva, por repugnar a la lógica jurídica declarar que unos mismos hechos ocurrieron y dejaron de ocurrir al mismo tiempo, o que a la vez una persona fue su autor y no lo fue, no siendo suficientes para salvar la descoordinación y posible contradicción las previsiones del art. 42.5 de la LISOS.

Si se mantiene el recargo y la dualidad jurisdiccional, laboral y contenciosa administrativa, para conocer respectivamente contra la resolución que lo impone así como de la sanción administrativa por la comisión de un ilícito contra la salud y seguridad en el trabajo, por juzgarse no cabe atribuir a la jurisdicción social el conocimiento de las pretensiones que se deduzcan en relación con una actuación de la autoridad administrativa laboral sujeta al Derecho Administrativo, cabría pensar en una reforma del actual marco legislativo, suspendiendo el dictado de la resolución del INSS que declara la responsabilidad empresarial por el recargo hasta que no fuera firme la resolución administrativa que imponga la sanción, teniendo en cuenta que es improsperable como motivo del recurso de revisión la sentencia recaída en el orden contencioso administrativo declarando la nulidad de la sanción impuesta por falta de medidas de seguridad con posterioridad a la firmeza de la sentencia que estimó el recargo con fundamento en la inobservancia de tales medidas. En efecto, es doctrina establecida por la sentencia de la Sala de lo Social del TS de 14-4-2000 , en el recurso 1321/99, la de que no ha lugar a incardinar como motivo de revisión en el art. 1796.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , actual art. 510.1ª de la Ley 1/2000 , el documento en que se contiene una sentencia dictada por un Tribunal de lo Contencioso Administrativo en la que declaró la nulidad de la sanción impuesta por falta de medidas de seguridad con posterioridad a la sentencia dictada por el Juez de lo Social que estimó el recargo con base a la inobservancia de tales medidas de seguridad, sencillamente porque aquella no existía en el momento en que se dictó esta otra, por lo que no pudo haber sido "recobrado" o "retenido" el documento por fuerza mayor o por obra de las partes demandadas .

Solución subsidiaria la anteriormente propuesta que, pese ser conscientes tiene el inconveniente de poder dilatar en exceso el reconocimiento del recargo, con el consiguiente trastorno para el beneficiario, al menos salvaría la descoordinación.

Es doctrina reiterada de los Tribunales del orden contencioso-administrativo, a quienes naturalmente incumbe la revisión de la actuación de la Inspección de Trabajo, según sintetiza, entre otras muchas, la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1996 «que la presunción de veracidad atribuida a las actas de Inspección se encuentra en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al Inspector actuante (sentencias, entre otras, de 18 de enero y 18 de marzo de 1991 ; presunción de certeza perfectamente compatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ), ya que el art. 38 (del Decreto 1860/1975 ) se limita a atribuir a tales actas el carácter de prueba de cargo, dejando abierta la posibilidad de practicar prueba en contrario. Y es también reiterada la jurisprudencia de este Tribunal [añade] que ha limitado el valor atribuible a las Actas de la Inspección, limitando la presunción de certeza a sólo los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquéllos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma (sentencia de 24 de junio de 1991 ).

El acta de la Inspección, como afirma la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TS, de 8-5-2000 , es una prueba documental pública susceptible de valoración, en cuanto refleja hechos constatados por funcionario, sin perjuicio, claro está, de las pruebas que en defensa de sus respectivos derechos e intereses puedan aportar o señalar los administrados (art. 137.3 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común). No tienen una veracidad absoluta e indiscutible, lo que no sería constitucionalmente admisible, pero sí tienen un valor probatorio que puede ser enervado por otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, ya que nada impide que frente a las actas se puedan utilizar los medios de defensa oportunos.

Acontece en el concreto caso sometido a nuestra consideración que el acta de infracción expedido por la Inspección de Trabajo, y que sirvió en un principio para imponer la sanción por la comisión de un ilícito administrativo derivado de la normativa de prevención de riesgos laborales, finalmente no ha determinado la imposición de la sanción propuesta, por caducidad del procedimiento sancionador, estimándose el recurso de alzada, ya que como puede leerse del folio 272 de las actuaciones, el Inspector giró visita a al centro de trabajo el 16-4-2002, levantándose acta de infracción el 14-8-2002, interrumpiéndose las actuaciones por más de tres meses, (art. 8.2 del Real Decreto 928/1998 ).

Es por ello que la cuestión seguidamente a resolver, aunque algo ya hemos adelantado, consiste en dilucidar si esa caducidad del expediente sancionador vincula, a su vez, al expediente de recargo de prestaciones, y si en definitiva, como aduce la parte recurrente en su primer motivo se han infringido normas o garantías del procedimiento productoras de indefensión.

Para que se produzca la nulidad de la sentencia por quebrantamiento de normas del procedimiento es requisito "sine qua non" que se haya producido indefensión, [artículo 191 a) LPL ] lo que constituye una novedad con respecto a los precedentes legislativos, [artículo 152.3 R.D.L. 1586/1980, de 13 de junio ] consistiendo en un gravamen o perjuicio impeditivo al derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos [STC 89/1986 ]; pero para que esa indefensión de lugar a la nulidad de los actos procesales es necesario la concurrencia de diversos presupuestos complementarios que la doctrina judicial sintetiza del siguiente modo [ STSJ Madrid 5 dic. 2001], a saber:

a) Que el defecto o la falta de garantía sea alegada por la parte que no la provocó, en aplicación del principio de que no pueda alegar indefensión quien no ha actuado en el proceso con la diligencia exigida por la ley.

b) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta, en aplicación del principio de que nadie puede invocar una infracción por él consentida, pues en definitiva, el recurso por quebrantamiento de forma exige un previo recurso ordinario que es la protesta previa en su momento, en aras de la efectiva subsanación del defecto cuando éste se cometió, siendo un requisito tradicionalmente exigido por la jurisprudencia constitucional y social.

c) Que la indefensión sea material y no meramente formal, es decir, que trascienda al fallo de la sentencia.

d). A la Sala incumbe, como reiteradamente tiene proclamado la doctrina del Tribunal Supremo, [SS. 8 jul. 1980 y 24 sep.1987 ] incluso "ex officio", por afectante al orden público, examinar y valorar su cumplimiento a través del procedimiento, hallándose facultado al efecto el Tribunal para un total examen de las actuaciones sin sujeción alguna a los hechos declarados como probados por el Juzgador "a quo" ni a los motivos de suplicación esgrimidos por las partes.

Vayan por delante dos consideraciones previas:

En primer lugar, a los efectos dialécticos, es perfectamente comprensible y legítimo, desde el punto de vista del funcionamiento interno empresarial, que trate de acompasar el resultado producido por la caducidad del expediente sancionador al expediente de recargo, pues sin duda ello tiene impactos relevantes en sus relaciones laborales, recursos humanos, imagen de la sociedad frente a empleados, clientes, administración y en la cuenta de resultados, (en este sentido es muy clarificadora la ponencia de Sánchez Cervera, "Deberes de la empresa en P.R.L", presentada en el seminario de P.R.L y Salud Laboral organizado por Fremap - Grupo Isolux, octubre de 2002). El ciudadano, en un Estado de Derecho, resulta acreedor, en términos de elemental justicia, a que se le explique convenientemente, por qué un mismo accidente es susceptible de producir consecuencias en el ámbito del recargo de prestaciones y, sin embargo, no así en el ámbito del expediente sancionador, cuando se supone que la infracción a la normativa de prevención de riesgos es la misma, por más que contemplen los distintos órdenes jurisdiccionales llamados a intervenir la situación "bajo distinta óptica social", y que sea suficientemente conocida la doctrina constitucional según la cual carece de relevancia constitucional que puedan alcanzarse resultados contradictorios entre decisiones provenientes de órganos judiciales integrados en distintos órdenes jurisdiccionales, cuando esta contradicción tiene como soporte el haber abordado bajo ópticas distintas unos mismos hechos sometidos al conocimiento judicial, pues, en estos casos, "los resultados contradictorios son consecuencia de los criterios informadores del reparto de competencias llevado a cabo por el legislador" entre los diversos órdenes jurisdiccionales (STC 158/85, 70/89, 116/89 ).

En segundo lugar, que el núcleo de la cuestión que se nos plantea revela una vez más el panorama absolutamente desolador de la regulación de los accidentes de trabajo en España, con claros desajustes producidos por una regulación dispersa, fragmentaria, con atribución de competencias a distintos órdenes jurisdiccionales, inspirados en distintos principios, con alarmante merma de la seguridad jurídica, y evidentes perturbaciones en el ámbito procesal e indemnizatorio.

Dicho lo anterior, significar que el procedimiento administrativo sancionador debe basarse en una resolución con unos hechos comprobados, con conocimiento y audiencia de los interesados, separando la fase instructora y propiamente sancionadora, encomendándolas a órganos diferentes, y cuya normativa para la imposición de sanciones en el orden social está constituida por el RD 928/1998, de 14 de mayo,- en adelante RPS- por el que se aprueba el Reglamento General sobre Procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones del orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas.

Este procedimiento tiene un plazo para su sustanciación y resolución, con la lógica finalidad de evitar su pendencia indefinida, eliminando la consiguiente inseguridad jurídica, (Sempere Navarro y otros autores en la obra colectiva Derecho sancionador Público del Trabajo).

La caducidad del expediente produce el archivo de las actuaciones, mas no significa, por sí sola, la prescripción de las acciones, teniendo en cuenta que los procedimientos caducados no interrumpen el plazo de prescripción. (Art. 92.3 LRJPAC). Por lo que es posible reiniciar el expediente en tanto no haya prescrito la acción.

Conforme al artículo 27 del RPS la Inspección de Trabajo y Seguridad Social está legitimada para iniciar el procedimiento administrativo para declarar la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo proponiendo el porcentaje de incremento que estime procedente, en aplicación del art. 123 TRLGSS, que es compatible con la responsabilidad administrativa, penal o civil que derive de los hechos constitutivos de la infracción.

El informe-propuesta de dicha Inspección recogerá los hechos y circunstancias concurrentes, disposiciones infringidas, la causa concreta de las enumeradas en el art. 123,1 TRLGSS citado que motive la propuesta y el porcentaje que considere procedente aplicar. Si se hubiese practicado acta de infracción y hubiese recaído resolución de la autoridad laboral sobre la misma, dicha resolución se aportará al expediente de iniciación. Si no se hubiere practicado previamente acta de infracción, en el informe-propuesta se justificará razonadamente tal circunstancia.

Luego del art. 27 del RPS se desprende, y no se puede desconocer, que es posible imponer el recargo sin que previamente haya recaído la sanción por el ilícito administrativo laboral. En efecto, si hay acta de infracción o resolución administrativa, se acompaña al informe propuesta de la Inspección de Trabajo que inicia el procedimiento administrativo para declarar la responsabilidad empresarial por el recargo, mas la propuesta puede formularse sin que se haya producido acta de infracción ni resolución imponiendo la sanción, aunque en este caso deberá justificarse.

Consecuentemente, que el acta del expediente sancionador haya caducado, por el transcurso de los tres meses, y que ello, en definitiva, de estar además prescrita la acción, impida reiniciarlo, a los efectos de poder sancionar el ilícito administrativo laboral, no es óbice para que el expediente de recargo de prestaciones pueda seguir su curso culminando con la resolución del INSS que declara la responsabilidad empresarial, en cuanto que el recargo es independiente y compatible con la responsabilidad administrativa, siendo el único efecto vinculante para la jurisdicción social el de los hechos declarados probados firmes dimanantes de una sentencia del orden jurisdiccional contencioso administrativo. Este es el panorama legislativo de aplicación, con todo lo discutible que pueda parecer, y ya hemos manifestado más arriba nuestras críticas, ante sus insuficiencias y desajustes, pero hemos de atenernos a la normativa vigente para concluir que, aún sin sanción administrativa, por caducidad del acta de infracción, es posible imponer el recargo de prestaciones, puesto que la caducidad no significa que el incumplimiento de la normativa de prevención haya dejado de existir, sino que, por razones de seguridad jurídica y de tiempo, se juzga conveniente proceder al archivo de lo actuado. Obsérvese que no estamos en el supuesto enjuiciado en el caso de que la jurisdicción contenciosa haya declarado la improcedencia de la sanción administrativa en el sentido de que no haya acontecido el suceso del cual derive la imputación de la infracción, o lo que es lo mismo, no se da la contradicción de que un hecho sea y deje de serlo al mismo tiempo para los distintos órganos del Estado, para que así fuera inadmisible la asunción del coste del recargo por el empresario, sencillamente se produce una falta de pronunciamiento del fondo del asunto por la jurisdicción administrativa, que incluso puede reiniciar el expediente de no estar prescrita la infracción.

El anterior razonamiento conduce inexorablemente al fracaso del motivo de primero del recurso: Además de los hechos constatados por el acta de infracción, que no dejan de existir por la caducidad del expediente sancionador, al no estar prescrita la falta, y ser el recargo independiente y compatible con la responsabilidad administrativa, la Juzgadora de instancia ha tenido en cuenta y valorado para refrendar la imposición del recargo toda la amplia prueba practicada en el acto del juicio, y partiendo de esta premisa básica no se ha causado indefensión para anular lo actuado, decayendo por ello todos y cada uno de los apartados en que se sustenta dicho motivo.

SEGUNDO.- Sobre revisión de hechos probados, con idónea cobertura en el aparatado b) del art. 191 de la LPL , postula la modificación del hecho probado décimo, para adicionar que "la empresa demandante había instruido a Don Germán de las medidas de seguridad que debía adoptar en relación a su trabajo.....era conocedor del procedimiento que debía seguirse para el anclaje de los arnés de dicho cinturón en un punto fijo", supresión del hecho probado sexto y del noveno, además de la supresión de ciertas locuciones del hecho probado cuarto.

Los motivos de revisión han de fracasar al no expresarse la cita concreta de las pruebas documentales y periciales de donde inferir el error de la Magistrado de instancia, siendo a esta a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el art. 97 de la LPL , apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso, y declarar, en función de éstos, los que estime probados, sin que sea posible sustituir su criterio objetivo e imparcial por el subjetivo e interesado de la propia parte. El recurso de suplicación es de carácter extraordinario, casi casacional, de objeto limitado, -base trigésimo tercera de la Ley 7/1989 - en el que el tribunal "ad quem" no puede valorar "ex novo" toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, -SSTC 18/93 y 294 /1993- , lo que no obsta a reconocer se haya evolucionado hacia la consideración de oficio de determinados temas como son la insuficiencia de hechos probados y los defectos procesales, procedente contra las resoluciones y por las causas o motivos limitativamente tasados o seleccionados por el legislador. (Artículo 188.2 LPL). De donde se sigue que, a diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso este de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, sino que el sistema de recursos viene inspirado por el principio de doble grado jurisdiccional, -base trigésimo primera de la Ley 7/1989 - configurándose el segundo grado a través de los recursos de suplicación y casación, conociendo los Juzgados de lo Social en única instancia -artículo 6 LPL - de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo de los procesos atribuidos a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE puesto que la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización (SS. TC 51/1982, 3/1983, 14/1983, 123/1983, 57/1985, 160/1993, entre muchas otras).

Los Juzgados de lo Social vienen diseñados como órganos de acceso a la prestación jurisdiccional en primera y única instancia, no habiéndose incorporado al orden jurisdiccional laboral la figura de la apelación. Las sentencias de esos órganos unipersonales podrán ser recurribles en suplicación ante los Tribunales Superiores de Justicia y sólo ante ellos, con lo que se cumple, y en términos rigurosos, la previsión constitucional de culminar la organización judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma. (Artículo 152.1, párrafo 3º., CE y punto III exposición de motivos Ley 7/1989 ).

En definitiva, el recurso de suplicación viene caracterizado por ser de naturaleza extraordinaria, devolutivo y suspensivo, del que corresponde conocer en el segundo grado a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia contra determinadas resoluciones de los Juzgados de lo Social de su circunscripción y cuyo objeto es limitado, esto es, tasado a los motivos previamente seleccionados por el legislador.

Los motivos del recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, vienen limitados o tasados a los legalmente previstos, pues el Tribunal Superior no retoma el problema litigioso en los mismos términos que lo hizo el juzgador en la única instancia sino que analiza la legalidad de la sentencia en su doble vertiente de si se ha interpretado la prueba con arreglo a Derecho, o si se ha infringido algún precepto o doctrina legal, pero sin que pueda revisar "ex novo" la prueba practicada o el Derecho aplicable sin alegación de parte, salvo que afecte al orden público procesal.

Es necesario, atendiendo a reiterada doctrina judicial para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes que concurran los siguientes requisitos [STSJ Madrid 17 ene.02]:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, artículo 97.2 , no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina "obstrucción negativa", resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social. Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 231 LP # en relación al artículo 270 LEC.

En cuanto a los documentos eficaces para producir la revisión son todos aquellos que recogen el pensamiento humano pero no son hábiles a tal fin los que se limitan a reproducir una prueba de confesión o testifical, o los que recogen meras manifestaciones de una de las partes. Así , por ejemplo, sin ánimo exhaustivo, no tienen valor para modificar los hechos probados: el acta levantada por la Inspección de Trabajo basada en las manifestaciones del empresario y los trabajadores [STCT 12 jun. 79 ] , el acta del juicio oral [STCT 5 jun.79], carta de despido [STCT 6 jun.79], certificado de la alcadía cuando está basada en informes suministrados por los agentes municipales [STCT 9 jul. 1980], certificado de empresa [STCT 11 dic.79], declaración jurada, [STCT 26 nov. 79], denuncia penal [STCT 25 jun. 80], documentos no fehacientes incluyéndose dentro de ellos las fotocopias, copias simples, copias mecanografiadas cuando no estén autentificadas por el funcionario que corresponda o reconocidas por las partes [STCT 14 dic.79], documentos confusos, imprecisos o ilegibles [STCT 29 sep. 79], libro matrícula [STCT 26 sep.79] informes de una agencia de detectives privados [ STS 24 feb. 92 ], recortes de prensa [STCT 18 nov. 80 ].

TERCERO.- En dos censuras jurídicas, con idónea cobertura en el apartado c) del art. 191 de la LPL , denuncia infracción del artículo 123 de la LGSS, 72 LPL, con relación a la jurisprudencia que cita, 4.2 d ) y 19 del Estatuto de los Trabajadores y 2 de la ley de Prevención de Riesgos laborales y Anexo IV C apartado 1.3.b del Real Decreto 1627/1997 , por considerar, en apretada síntesis, se han introducido en el juicio variaciones sustanciales que no figuran en el expediente administrativo, tachando de equivocada el acta de la Inspección, y de errática la fundamentación de la sentencia, concurriendo culpa del trabajador por no ponerse el cinturón de seguridad que la empresa puso a su disposición, concluyendo que no se dan los requisitos para imponer el recargo.

Requiere el recargo en su aplicación práctica que se demuestre consistentemente que se ha producido una infracción de normas de tal carácter, tipificada como grave, con relación a las circunstancias de las máquinas, artefactos, instalaciones, centros o lugares de trabajo, ya se deduzcan de la inobservancia de medidas generales o particulares de seguridad e higiene, salubridad o adecuación personal a cada trabajo, así como que entre tal infracción y el resultado dañoso para la integridad física del trabajador, exista adecuada relación de causalidad, no interferida por causa de fuerza mayor, caso fortuito o imprudencia del propio afectado, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención, que puede afectar ya a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterio éste que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de las relaciones de Seguridad Social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral recogido en los artículos 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores y que, con carácter general, como positivación del derecho "alterum non laedere" es elevado a rango constitucional por el art. 15 de la CE y que en términos de gran amplitud tanto para el ámbito de las relaciones contractuales, como extracontractuales, consagra el Código Civil en sus artículos 1.104 y 1.902 siendo el criterio de la razonabilidad, según máximas de la diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal cooperador a los fines de la convivencia industrial, el más acorde por otra parte con los recogidos por el art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 ratificado por España el 26 de julio de 1985 .

El artículo 123 de la LGSS previene que si el siniestro laboral se produce a consecuencia de la infracción de normas de seguridad e higiene y salud laborales procede la imposición de un recargo sobre las prestaciones económicas, siendo los requisitos del supuesto normativo los siguientes:

A) La existencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional que de lugar a las prestaciones ordinarias del Sistema de la Seguridad Social.

B) La falta de adopción de medidas de seguridad e higiene y salud laborales establecidas, de modo genérico o específico, en normas jurídico públicas.

C) La existencia de nexo causal entre la falta y el siniestro.

D) La existencia de un perjuicio causado por el siniestro.

Tradicionalmente se ha dicho que el artículo 123 de la LGSS , tras el salto conceptual operado por el artículo 27 de la Ley de Accidentes de Trabajo de 26-6-56 , pasando de ser una institución resarcitoria vinculada al actuar culpable empresarial a otra de carácter esencialmente punitivo, no exige la representación subjetiva del resultado por la empresa infractora, es decir, en rigor no impone la culpabilidad, que es sin embargo un presupuesto necesario para el surgimiento de la responsabilidad civil, estando más bien ante un supuesto de responsabilidad objetiva o cuasi- objetiva, lo cual es distinto (Mercader Ugina) de la preexistencia de la culpabilidad del agente, bastando con acreditar el incumplimiento de la medida de seguridad por el patrono integrándose el supuesto de hecho en la norma infringida con daño efectivo en la persona del trabajador. Con todo, es preciso reconocer que en la doctrina judicial encontramos interpretaciones distintas en este punto, abriéndose fisuras destacando las sentencias de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, de 11 de junio y 15 de junio de 2001 , en las que se afirma que el recargo en cuestión "no es de tipo objetivo, no es una responsabilidad objetiva que sea menester imputar a la empresa en todo caso de accidente, incluso de omisión de medidas de seguridad, no se organiza así en el art. 123 de la Ley de Seg . Social, sino que es responsabilidad subjetiva que ha de ser imputada a la empresa por la vía de la culpabilidad (TSJ Cataluña: 12-11-91; Asturias: 14-11-91; Madrid: 4-1-91; Sevilla: 9-10-91; Burgos: 17-10-91". En resumen, aunque exista infracción, no habría recargo si la misma no es la causa del accidente, relación de causalidad que ha de probarse.

Por otra parte, como señala la STS 2-10-2000, en el recurso 2393/99 , el recargo es una institución específica y singular de nuestra normativa de seguridad social no subsumible plenamente en otras figuras jurídicas típicas, cuyas señas de identidad son las siguientes:

a) El recargo ostenta un carácter sancionador y, por ende, el precepto legal regulador de este aumento porcentual ha de ser interpretado restrictivamente, por lo que, partiendo de aquella naturaleza, se ha declarado que, como regla, no se aplica el recargo a las mejoras voluntarias de la acción protectora, pues aunque estén incluidas en el área protectora de la Seguridad Social y participen de los caracteres que ostentan las prestaciones propias de ésta no supone que les sean de aplicación todas las disposiciones reguladoras de las prestaciones propias e imperativas de la Seguridad Social (entre otras, SSTS/IV 20-III-1997 -recurso 2730/1996 , 11-VII-1997 -recurso 719/1997 )

b) Se afirma que el recargo "es una pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo" (entre otras, SSTS/IV 8-III-1993 -recurso 953/1992, 7-II-1994 -recurso 966/1993 , 8-II-1994 -recurso 3760/1992, 9-II-1994 -recurso 821/1993, 12-II-1994 -recurso 293/1993, 20-V-1994 ).

c) Se trata de responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador, como se afirmó con relación a la intrascendencia de la falta de negativa a realizar los trabajos sin la protección requerida en un supuesto de accidente laboral de un trabajador con cargo de colaboración en materia de seguridad e higiene (STS/IV 6-V-1998 -recurso 2318/1997 ).

d) En orden a su abono, está exento de responsabilidad el INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, recayendo la responsabilidad directa y exclusivamente sobre el empresario, lo que se fundamenta como una consecuencia de su carácter sancionatorio. Además, el referido carácter del recargo y su no configuración como una verdadera prestación de la Seguridad Social, impide pueda ser objeto de aseguramiento público o privado (entre otras, SSTS/IV 8-III-1993 -recurso 953/1992, 16-XI-1993 -recurso 2339/1992, 31-I-1994 -recurso 4028/1992, 7-II-1994 -recurso 966/1993, 8-II-1994 -recurso 3760/1992, 9-II-1994 -recurso 821/1993, 12-II-1994 -recurso 293/1993, 23-III-1994 -recurso 2686/1993, 20-V-1994 -recurso 3187/1993, 22-IX-1994 -recurso 801/1994 ).

e) En la vía del recurso judicial, es dable controlar la cuantía porcentual del recargo fijada por Juez de instancia, habiéndose declarado que la Sala de lo Social del TSJ que conoce del recurso de suplicación puede modificar la cuantía porcentual del recargo de prestaciones fijada en la instancia cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con la directriz legal de fijarse en atención a la "gravedad de la falta" (STS/IV 19-I-1996 -recurso 536/1995 ). No se hace, por tanto, referencia en la doctrina jurisprudencial a la proporcionalidad de la cuantía del recargo con la gravedad del daño causado al trabajador accidentado o con su situación de necesidad derivada de las consecuencias de la contingencia profesional sufrida, sino con la gravedad de la infracción cometida por el empresario.

f) En orden a la problemática especifica del alcance de la responsabilidad empresarial sobre el recargo en caso de contratas y subcontratas, se constituye como elemento decisivo para determinar la responsabilidad de los empresarios concurrentes la idea del "empresario infractor", al que atribuye la responsabilidad el art. 123.2 LGSS (SSTS/IV 18-IV-1992 -recurso 1178/1991 s y 16-XII-1997 -recurso 136/1997 ).

También en la STS 2-10-2000 , antes reseñada, se hace hincapié en las singulares características del recargo, indicando que:

a) La finalidad del recargo, en una sociedad en la que se mantienen unos altos índices de siniestrabilidad laboral, es la de evitar accidentes de trabajo originados por infracciones empresariales de la normativa de riesgos laborales, imputables, por tanto, al "empresario infractor", el que de haber adoptado previamente las oportunas medidas pudiera haber evitado el evento dañoso acaecido a los trabajadores incluidos en su circulo organizativo.

b) Se pretende impulsar coercitivamente de forma indirecta el cumplimiento del deber empresarial de seguridad, incrementando específicamente sus responsabilidades con el propósito de que a la empresa no le resulte menos gravoso indemnizar al accidentado que adoptar las medidas oportunas para evitar riesgos de accidente.

c) Ese específico plus de responsabilidad, que se carga de forma directa sobre el empresario, prohibiendo su cobertura por terceros, su compensación o transmisión, se declara independiente y compatible con las responsabilidades de todo otro orden, y en vez de redundar en beneficio del patrimonio de la Seguridad Social para integrar un posible fondo compensador de accidentes de trabajo, se determina legalmente que sea el accidentado o sus causahabientes, como personas que han sufrido directamente la infracción empresarial, y dentro de los límites establecidos en función exclusiva a la gravedad de la infracción y no del daño, quienes vean incrementadas las prestaciones económicas ordinarias a las que tengan derecho y con independencia del concreto perjuicio realmente sufrido.

d) La posible coexistencia del recargo con una sanción administrativa no comportaría vulneración del principio "non bis in idem", pues conforme a la jurisprudencia constitucional "la regla `non bis in idem' no siempre imposibilita la sanción de unos mismos hechos por autoridades de distinto orden y que los contemplen, por ello, desde perspectivas diferentes (por ejemplo, como ilícito penal y como infracción administrativa o laboral)" y que por su misma naturaleza "sólo podrá invocarse en el caso de duplicidad de sanciones, frente al intento de sancionar de nuevo, desde la misma perspectiva de defensa social, unos hechos ya sancionados, o como medio para obtener la anulación de la sanción posterior" (STC 159/1985 de 25-XI), en tesis concordante con la jurisprudencia ordinaria (entre otras, STS/III 30-V-2000 ), destacándose doctrinalmente que es indudable que recargo de prestaciones y sanción administrativa no contemplan el hecho desde "la misma perspectiva de defensa social", pues mientras el recargo crea una relación indemnizatoria empresario-perjudicado, la sanción administrativa se incardina en la potestad estatal de imponer la protección a los trabajadores.

e) De consistir el recargo ahora analizado en una mera indemnización y siendo ésta, en su caso, a cargo exclusivo de la empresa y en favor del accidentado o de sus beneficiarios, carecería de fundamento legal la actual intervención inicial de la Entidad Gestora en vía administrativa resolviendo sobre su procedencia y porcentaje del incremento (art. 1.1.e Real Decreto 1300/1995 de 21-VII ; pues en tal caso, despojado el recargo de su aspecto público o sancionador, se estaría ante un simple litigio entre particulares del que sólo podrían directamente conocer los órganos jurisdiccionales.

f) De adoptarse la tesis contraria a la que ahora se sustenta, resultaría que de haberse fijado en un primer procedimiento una indemnización por daños y perjuicios derivados de un accidente de trabajo podría invocarse en el ulterior expediente administrativo de determinación de la existencia de infracción de medidas de seguridad e imposición de recargo sobre las prestaciones, así como en el posterior procedimiento impugnatorio, que los daños causados ya estaban plenamente compensados con aquélla indemnización lo que impediría entrar a conocer de la cuestión de la procedencia o improcedencia del recargo. Evidenciando que si se integra la indemnización de daños y perjuicios con el importe del posible recargo no existiría esa responsabilidad en el pago del recargo "independiente ... con las de todo orden ... que puedan derivarse de la infracción" como preceptúa el citado art. 123 LGSS .

g) En suma, nuestro ordenamiento de Seguridad Social, ante dos accidentes de trabajo de los que hubieran derivado en abstracto idénticos daños y perjuicios para los trabajadores afectados, uno originado por una conducta empresarial infractora de medidas de seguridad y otro en el que no concurra tal infracción, quiere que exista una desigualdad, que es dable calificar de objetiva y razonable, en orden a las indemnizaciones de cualquier naturaleza a percibir por el accidentado o sus causahabientes, las que deberán ser superiores en el supuesto en que concurran declaradas infracciones trascendentes en materia de seguridad e higiene o de riesgos laborales. La referida desigualdad desaparecería, por motivos distintos a los de la gravedad de la infracción, de seguirse la tesis contraria a la que ahora se establece.

Los empresarios tienen un deber de prevenir las distracciones o imprudencias no temerarias del trabajador. (Artículo 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales). La culpa del trabajador solo exime si es la única causa : TSJ de Cataluña de 18-12-98 (AS 7634), Valladolid 15-5-2000, (AS2614). Si concurre la culpa del empresario con la del trabajador no se exime de la imposición del recargo cuando el cumplimiento de la medida de seguridad por aquél hubiera impedido el accidente. (Doctrina de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid). En este orden de cosas, aspectos tales como la formación, la capacidad o cualificación profesional del trabajador, su categoría profesional, funciones encomendadas y su experiencia, determinada básicamente por su antigüedad en la empresa, son criterios que la jurisprudencia utiliza constantemente para delimitar el grado de diligencia exigible a cada trabajador, y con ello, el alcance de la vigilancia empresarial. No es lo mismo, por ejemplo, a estos efectos, el nivel de vigilancia que deberá tener la empresa frente a un trabajador sin cualificación y sin experiencia, que exigirá de una especial vigilancia de carácter más constante, que la vigilancia ante un trabajador experto y con antigüedad en la empresa. (STSJ/ Madrid de 23-11-2000). Aunque el tema no es pacífico en la doctrina judicial existe un amplio elenco de sentencias que, con carácter general, afirman que no es exigible una vigilancia constante (SSTSJ Castilla-León/ Valladolid 30-5-95, Comunidad Valenciana 4-3-92 y 23-3-94, Andalucía/Sevilla 7-6-1994, Galicia 11-7-2000. Y es que la vigilancia constante, adscribiendo un vigilante por cada trabajador, exigiría un despliegue de medios, especialmente humanos, que impediría, haciéndolo inviable, el ciclo productivo empresarial, aparte de que, llevado a sus últimas consecuencias, podría incluso atentar a la dignidad del trabajador. En su consecuencia, "el empleador por sí mismo o a través de sus encargados debe llevar a cabo tal vigilancia comprobando periódicamente que las máquinas tienen colocadas sus defensas y los trabajadores utilizan las prendas de protección, pero no hay que llevar tal vigilancia al extremo de comprobar en cada una de las labores que ejecuten sus operarios que utilizan las prendas de protección y que lo hacen adecuadamente, dado que esta intromisión en la vida profesional de los operarios podría afectar al respeto que merece su dignidad humana". (SSTCT 21 de enero y 7 de abril de 1986). Luego se está queriendo decir que, como línea de principio, a salvo de trabajadores que no tengan la necesaria experiencia, antigüedad y cualificación profesional, el deber de vigilancia ha de interpretarse, no como una obligación de control permanente de todas y cada una de las actividades productivas, sino más bien como un deber de control periódico. A nuestro modo de ver, como apunta cierto sector de las doctrina científica (Igartua Miró) y de la propia doctrina judicial la abierta desobediencia a las órdenes empresariales o los actos fruto de la propia iniciativa de los trabajadores, realizando actos que no son de su competencia y que le están vedados, exceden del deber de previsión inherente a la deuda u obligación de seguridad. (SSTSJ Galicia 20-2-98, Castilla-León/Valladolid 6-3-2000 Madrid, 15-2-1992 ).

El Tribunal Supremo ha diferenciado la imprudencia profesional de la temeraria, por ejemplo en sentencia de su Sala de lo Social de 16 julio 1985 , indicando que debe reputarse temeraria la imprudencia cuando el trabajador "consciente y voluntariamente contraría las órdenes recibidas del patrono, o las más elementales normas de precaución, prudencia y cautela exigibles a toda persona normal" y el Tribunal Central de Trabajo también estableció ese mismo concepto laboral de imprudencia temeraria, como en la sentencia de fecha 3 febrero 1988 , que dice que la imprudencia temeraria requiere asumir libre y conscientemente, en riesgo cierto, matizando en sentencia 22 marzo 1988 que ese riesgo que se acepta voluntariamente debe ser de excepcional gravedad y debido a circunstancias ajenas al trabajo; y especialmente, en la sentencia 12 julio 1988 contempla el supuesto de un conductor que en lugar de cruzar una vía férrea por la carretera, utilizó un camino cortado al tráfico por ambos lados y que atravesaba la vía por un lugar no autorizado, circunstancias que condujeron a un accidente, entendiendo el Tribunal Central de Trabajo que los motivos de tal actuación eran principalmente laborales, ahorrar tiempo y camino, y estaban basados en la propia confianza equivocada del trabajador, concluyendo la propia sentencia concurría imprudencia profesional, pero no "ese desprecio del instinto de conservación y clara conciencia y patente menosprecio del riesgo", que permite calificar la imprudencia de temeraria y considerando por ello el accidente como profesional.

Pues bien, después de un estudio detenido de la línea argumental de la empresa, y partiendo de que la Juez es libre de valorar, además del acta de la Inspección de Trabajo, la amplia prueba practicada en el juicio, así como todos aquellos hechos que se deduzcan del expediente administrativo -aunque no hayan sido expresamente invocados en la contestación a la reclamación administrativa previa, según conocida doctrina jurisprudencial que por su reiteración exime de cita- sin que por ello haya incurrido la resolución combatida en infracción del art. 72 LPL , no consideramos ni que el trabajador haya actuado con negligencia grave, ni desobedecido abiertamente las órdenes empresariales, ni que la patronal haya cumplido adecuadamente, habida cuenta de las concretas circunstancias del caso, con su deber de prevenir, vigilar y cumplir con la normativa de prevención.

En efecto, sobre la firme resultancia fáctica de la sentencia de instancia, los razonamientos del Magistrado justifican la imposición del recargo.

El día del accidente el trabajador estaba asignado a realizar funciones en la grúa de la empresa siendo llamado por el responsable de la misma para realizar otra función, siendo esta la razón, unida a que se le indicó que el forjado de la planta no había sido quitado, cuando precisamente había acontecido lo contrario, y que el arnés no tenía punto posible de anclaje, lo que le llevó a moverse con mayor confianza por la obra sin llevar puesto el cinturón de seguridad, careciendo el borde del forjado de barandillas o de otros mecanismo de protección colectiva, lo que provocó que al pisar un tablero que cedió cayera desde una altura de nueve metros, y bajo estas premisas, aun concurriendo culpa -atenuada por las circunstancias descritas- del trabajador concurre una mayor culpa del empresario que pudo evitar el accidente de haber tomado las medidas de seguridad adecuadas, no infringiendo así la sentencia la normativa denunciada. Existiendo un enlace causal entre el incumplimiento de la norma de seguridad y el siniestro, que es imputable al empresario, y por ello confirmamos la sentencia íntegramente con previa desestimación del recurso.

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 , razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberación, votación y fallo.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por CORMAN SISTEMAS Y MONTAJES DE SEGURIDAD SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 3 de los de MADRID de fecha 14 DE DICIEMBRE DE 2005 , en sus autos 627/05 seguidos a instancia de la parte recurrente contra D. Germán E INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida. Se impone costas a la empresa recurrente por importe de 300 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1006 de la calle Barquillo, nº 49, 28004-Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000 (seguido del nº de recurso) que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la Calle Miguel Angel, nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.