Sentencia Social Nº 577/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6817/2014 de 29 de Enero de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2012 - 8054756

F.S.

Recurso de Suplicación: 6817/2014

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

En Barcelona a 29 de enero de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 577/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por Uralita, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 18 Barcelona de fecha 12 de mayo de 2014 dictada en el procedimiento Demandas nº 1144/2012 y siendo recurrido/a Pablo . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA PILAR MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 26-11-12 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 12 de mayo de 2014 que contenía el siguiente Fallo:

Que, desestimando las excepciones de falta de legitimación pasiva y prescripción alegadas y entrando en el examen del fondo del asunto, debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Pablo , contra la mercantil URALITA, S.A., condenando a la mercantil demandada a que pague al actor la cantidad de 265.458,70 euros (DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO EUROS CON SETENTA CÉNTIMOS), más el interés de mora procesal desde la fecha de esta sentencia.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- El actor, D. Pablo , nacido el NUM000 -1.937, prestó servicios por cuenta y dependencia de la empresa ROCALLA, S.A., como Operario en el centro de trabajo sito en la Avenida Constitución, nº 77, de Castelldefells, desde el 26-12- 1.966 hasta el 14-7-1.992.

2.- El actor, en el desempeño de su trabajo en Rocalla, S.A. estuvo expuesto, directa o indirectamente, al amianto.

4.- El actor fue declarado en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común en fecha 22-3-1.995 por el Instituto Nacional a de la Seguridad Social, dicha resolución fue rectificada por la dictada en fecha 19-6-1.995 por la que se indica que la contingencia es enfermedad profesional al haber cometido un error mecanográfico.

5.- Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 5-11-1.998 al actor, por agravación de sus lesiones, fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad profesional, con fundamento en las siguientes lesiones:

'Trastorno depresivo mayor crónico redicivante, asbestosis y enfisema pulmonar, con alteración ventilatoria restrictiva obstructiva de carácter muy severa'.

6.- Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 3-3-2.011 se declaró al actor, por agravación de sus lesiones, en situación de incapacidad permanente en grado de Gran invalidez, derivada de enfermedad profesional, con fundamento en las siguientes lesiones:

'Insuficiencia respiratoria crónica evolucionada, oxigenoterapia domiciliaria 16 horas/día. Asbestosis'.

7.- ROCALLA, S.A., se fundó en el año 1.928 y se dedicaba a la fabricación de fibrocemento, en cuya composición se encuentra el amianto, prestando servicios el trabajador en la fábrica que dicha empresa tenía en Castelldefells.

8.- Los primeros datos sobre las condiciones de trabajo que se disponen en el Centro de Seguridad y Salud Laboral de Barcelona son del año 1.974. Se constata que en dicho año las concentraciones de fibras/ml de amianto superaban los valores TLV (valores límite) de la época (5 fibras/ml) en los puestos de trabajo de mezcla de amianto y descarga de molinos (7,79 fibras/ml), ambos en molienda de amianto. Las mediciones efectuadas de fibras de amianto en los puestos de trabajo de carga y descarga de amianto en los molinos y en la sección de pulidos de fibrocemento, dan como resultado concentraciones que superan los valores TLV de la época (5 fibras/ml) en descarga de molinos M1 y M2 (6,48 fibras/ml); no se superan en los otros puestos de carga de molino M1,M2 y M3 (3,35 fibras/ml).

9.- En el año 1.979 se dispone en la empresa de protecciones personales no homologadas y sólo se utilizan en la sección de molinos y en la sección 27 durante el vaciado de la mezcla del molino GRUBET; las condiciones de trabajo mejoran progresivamente respecto del uso de la extracción localizada, equipos de protección individual respiratoria, condiciones de limpieza, ropa de trabajo y vestuario.

10.- En el año 1.993, el Centro de Seguridad y Salud Laboral de Barcelona constata la existencia de un puesto de trabajo, cilindrero de la máquina ISPRA, que supera el límite de 1 fibra/ml, límite fijado en la Orden Ministerial de 31-10-1.984. Se constata también que la acumulación de polvo y fibra de amianto en la sección de la máquina BEL y, sobre todo, en la zona del molino donde consta que la limpieza se llevaba a cabo con escobas, pese a existir en la zona un sistema de aspiración. Se observa también gran acumulación de polvo en la sección de la máquina MAZZA, que en aquél momento estaba en vías de desmantelamiento.

11.- La empresa comenzó a realizar reconocimientos médicos específicos de amianto en 1.983, referido únicamente a los puestos de trabajo de molienda y cilindreros, por considerarlos los únicos puestos de trabajo en los que los trabajadores estaban potencialmente expuestos al amianto. En el año 1.986 la Inspección de Trabajo requirió la realización de reconocimientos médicos específicos a todos los trabajadores que manipularan amianto; y a partir de aquella fecha y hasta el año 1.990, se realizaron reconocimientos médicos específicos, pero no siempre completos, principalmente por falta de estudio radiológico en algunos trabajadores, y no siempre se cumplimentaba adecuadamente el Libro de Registro de la vigilancia médica de los trabajadores expuestos al amianto.

12.- No hay constancia de que se efectuaran reconocimientos médicos al actor.

13.- Hay trabajadores de ROCALLA, S.A., que aun no habiendo trabajado directamente con materiales de amianto, pueden haber estado expuesto a fibras o polvo de amianto presentes en la empresa que provenían de los trabajos de compañeros, son los denominados 'trabajadores pasivos'; dicha exposición pasiva puede ser igualmente responsable de enfermedades relacionadas con el amianto, en especial, las de tipo neoplásico.

14.- La empresa ROCALLA,S.A., fue constituida en el año 1.928 por tres accionistas, en el año 1.982 presentó suspensión de pagos, ofreciendo los accionistas las acciones que poseían a URALITA, S.A., que las adquirió teniendo el control de la sociedad y subrogándose en la titularidad de la empresa, no obstante la dependencia accionarial de ROCALLA, S.A., ésta siguió fabricando productos de forma independiente de URALITA, S.A.; la sociedad ROCALLA, S.A., no está activa y se encuentra de baja por no tener trabajadores. En el año 1.994 se cesó la fabricación en la planta que Rocalla, S.A. tenía en Castelldefels y sólo mantuvo la actividad de comercialización.

15.- En fecha 21-7-1.993 fue constituida URALITA PRODUCTOS Y SERVICIOS, S.A., con el objeto social de fabricación, diseño, comercialización, importación, exportación, montaje e instalación de productos transformados o derivados del cemento, sistemas de construcción para toda clase de edificación de tuberías, elementos y aparatos aplicables a todo tipo de conducciones... la empresa tiene tres accionistas y el capital dividido en 1.000 acciones, repartidas de la siguiente manera: 998 acciones de URALITA, S.A., una acción de URA-RIEGO, S.A., y una acción de UTALITA INTERNACIONAL, S.A.

16.- El 19-9-1.994 se constituye MATERIALES Y PRODUCTOS ROCALLA, S.A., por transformación de INDUSTRIA ESPAÑOLA DE PRODUCTOS ORGÁNICOS, S.A.; el 5-1-1.995 la empresa ROCALLA, S.A., cambia de denominación y pasa a denominarse ENERGÍA E INDUSTRIAS ARAGONESAS, S.A.; el 4-2-1.995 esta empresa vende los activos de su división de construcción a MATERIALES Y PRODUCTOS ROCALLA, S.A.; el 19-12-2.003 la empresa URALITA, S.A. absorbe, en proceso de fusión, a ENERGÍA E INDUSTRIAS ARAGONESAS, S.A.

17.- El 11-8-2.004 la empresa URALITA PRODUCTOS Y SERVICIOS, S.A., cambia de denominación social y pasa a denominarse FIBROCEMENTO NT, S.A., se produce también la fusión por absorción de las sociedades MATERIALES Y PRODUCTOS ROCALLA, S.A., FIBROCEMENTO NT, S.L., y FIBROCEMENTOS DE LEVANTE, S.A., que se disuelven absorbidas por FIBROCEMENTO NT, S.A. Los accionistas de FIBROCEMENTO NT, S.A., son URALITA, S.A., con el 99% de las acciones y URALITA SISTEMAS DE TUBERÍAS, S.A., con el 1% de las mismas. La empresa FIBROCEMENTO NT, S.A., está activa pero no tiene CCC y se encuentra en situación de baja por carecer de trabajadores; URALITA, S.A. está activa, en situación de alta como Actividades de la Sociedad Holding.

18.- Iniciadas las actuaciones por la Inspección de Trabajo, se emitió informe que consta aportado en el ramo de prueba de la parte actora como documento nº 1, y cuyo contenido se tiene aquí por reproducido; y del que cabe destacar, su apartado IV 'IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA', del siguiente tenor literal:

"La actualización de la enfermedad profesional de Pablo , pone de manifiesto que, durante su prestación de servicios, no se adoptaron por la mercantil empleadora, las medidas necesarias para garantizar la seguridad y salud del trabajador afectado, infringiendo por ello el deber general de seguridad establecido en el actual artículo 14.2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (BOE de 10 de noviembre), y, con anterioridad a su entrada en vigor, recogido en el artículo 7 de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo de 09/03/1971.

El empresario está obligado a actuar en la preservación de la salud e integridad física de sus trabajadores con la diligencia propia no sólo de un buen padre de familia, sino con la diligencia profesional exigible a quien opera empresarialmente en el mercado, de manera que toda actuación que se aparte de ese actuar diligente por incumplimiento de normas específica o por desprotección de los trabajadores constituirá una culpa contractual indemnizable.

Sin ánimo de exhaustividad cabe indicar que:

En 1940 tuvo lugar el primer hito en la regulación española del amianto, con el establecimiento de las condiciones de trabajo en ambientes pulvígenos por la Orden de 31.01.1940, por la que se aprueba el Reglamento de Seguridad e Higiene en el Trabajo.

En 1947 se incluyó la asbestosis en el cuadro de enfermedades profesionales aprobado por Decreto de 10.01.1947, de Seguro de Enfermedades Profesionales.

En 1957 se prohibió a los varones menores de 18 años y a las mujeres menores de 21 años los trabajos relacionados con el amianto por Decreto de 26.07.1957. La relación causal entre la exposición a fibras de amianto y la asbestosis aparece asimismo en el epígrafe 25 del cuadro de enfermedades profesionales anexo al Reglamento de los Servicios Médicos de Empresa aprobado por Orden de 21.11.1959 y en el cuadro de enfermedades profesionales aprobado por el Decreto de 13.04.1961. En ese año, la regulación de la exposición al amianto en los lugares de trabajo tuvo, su continuación con el establecimiento de una concentración máxima de amianto en los lugares de trabajo de 175 millones de partículas por metro cúbico de aire (Anexo 2 del Decreto 2114/1961, de 30.11, por el que se aprueba el Reglamento de actividades molestas, insalubres y peligrosas).

En 1963 se dictó Orden Ministerial de 12 de enero por la que se aprueban las normas reglamentarias de carácter médico por las que se han de regir los reconocimientos, diagnóstico y calificación de las enfermedades profesionales.

En 1971 fue publicada la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, que recoge métodos y sistemas para la captación y eliminación y para la protección de los trabajadores frente a polvos nocivos. En 1978 se incluyó el cáncer de pulmón y los mesoteliomas pleural y peritoneal en el cuadro de enfermedades profesionales (Anexo del Real Decreto 1995/1978, de 12 de mayo, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales).

La principal deficiencia en materia preventiva constatada en el presente siniestro hace referencia a los insuficientes controles médicos preventivos del trabajador potencialmente expuesto a amianto. Desde un punto de vista médico, es obvio que el reconocimiento médico no constituye una medida preventiva principal. Ahora bien, la utilidad de estos exámenes de salud no se limita al hallazgo de enfermedades ya evolucionadas, sino también a la detección de síntomas de afectación de la salud del trabajador que permitan prevenir la aparición de futuras enfermedades mediante la adopción de medidas preventivas o mediante el alejamiento del trabajador del agente patógeno. En este sentido, hay que recordar que el artículo 44 del Reglamento de los Servicios Médicos de Empresa aprobado por la Orden de 21.11.1959 hacía obligatorio para las empresas que tuvieran obligación de tener servicio médico de empresa, la práctica de reconocimientos médicos previos y periódicos a los trabajadores, que en el caso de los trabajadores expuestos a riesgos pulvígenos, como era el caso que nos ocupa, debían ser semestrales ( artículo 50) y comprender radioscopias de tórax ( artículo 44). A su vez, el artículo 38 del Reglamento de Enfermedades Profesionales aprobado por Orden de 09.05.1962 y aplicable a todas las empresas, con independencia de su tamaño, disponía de todas las empresas que hubieran de cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedades profesionales de las relacionadas en el Decreto 792/1961 (entre las cuales se encontraba la asbestosis) debían practicar un reconocimiento médico previo a la admisión de los trabajadores y reconocimientos periodos posteriores. La Orden de desarrollo de la anterior, de 12.01.1953, regula con detalle estos reconocimientos médicos para el caso de trabajos con riesgo de asbestosis, estableciendo la obligatoriedad de un reconocimiento inicial igual que el previsto para la silicosis y reconocimientos semestrales también análogos a los previstos para la silicosis, todo ello a efectos del diagnóstico de una eventual asbestosis.

Estas previsiones quedaron amparados posteriormente en normas con rango de ley mediante el artículo 191 del Texto articulado de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Decreto de 21.04.1966, posteriormente convertido en el artículo 196 del Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20.06, cuyas normas de desarrollo siguen siendo hoy, en cuanto no han quedado derogadas por ser contradictorias con normas posteriores del mismo o superior rango, el Reglamento de Enfermedades profesionales aprobado por Orden de 09.05.1962 y las Órdenes de desarrollo de 12.01.1963 y de 15.12.1965."

19.- Como consecuencia de las actuaciones inspectoras, el 10-12-2012 se emitió informe donde se propuso un recargo de prestaciones del 50% a Uralita, S.A., como sucesora de Rocalla, S.A., en todas las prestaciones económicas que se satisfagan como consecuencia de la enfermedad profesional de D. Pablo .

20.- En fecha 27-2-2.013 se dictó resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en el expediente de responsabilidad empresarial, y en la que se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en la enfermedad profesional de D. Pablo , declarando la procedencia de la imposición del recargo de prestaciones del 50% con cargo a la empresa Uralita, S.A.(Rocalla).

21.- Uralita, S.A., ha interpuesto demanda en impugnación del recargo de prestaciones, que ha correspondido al Juzgado de lo Social Nº 25 de esta ciudad (Autos 797/2013), hallándose el acto de juicio señalado para el día 13-4-2.015 a las 10:30 horas.

22.- El actor presentó Papeleta de conciliación ante el Departament d'Empresa i Ocupació el 2-3-2.012, y el acto se celebró el 4- 4-2.012, con el resultado de intentado sin efecto.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza el abogado de URALITA S.A. invocando como primer motivo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción de normas sustantivas y jurisprudencia, en concreto por interpretación errónea de los arts. 59.1 y 2 del ET , en relación con los arts. 1101 , 1969 y 1973 del CC .

La recurrente reitera la excepción de prescripción de la acción, por cuanto el agravamiento no reabre el plazo. El plazo aplicable es el de 1 año a que alude el art. 59.1 del ET y tomando como fecha de objetivación de las secuelas, el año 1995 - fecha en que le fue reconocida la incapacidad permanente total- al estar plenamente consolidadas, siendo reclamado por primera vez por el actor el 2-3-2012, la acción está prescrita - al solicitar lo derivado de enfermedad profesional-, debiendo desestimarse la demanda.

No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas por cuanto la resolución de esa cuestión hemos de hacerla con base en los criterios jurisprudenciales que se desprenden de la muy reciente sentencia de la sala IV del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2014 ( rec.- 444/2013 ), dictada en materia de prescripción de la acción de reclamación de daños y perjuicios derivados de un accidente de trabajo y que es por lo tanto perfectamente aplicable al supuesto de autos.

Como en la misma se dice: 'la reciente doctrina jurisprudencial -tanto de la Sala Primera como de esta Cuarta-, tras abandonar la rigidez de la interpretación estrictamente dogmática de la prescripción que venía siguiéndose hasta no hace mucho tiempo e inspirarse en criterios hermenéuticos finalísticos y de carácter lógico-sociológico ( art. 3.1 CC ), entiende que «al ser la prescripción una institución no fundada en principios de estricta justicia, sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, su aplicación por los Tribunales no debe ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva; de manera que sólo ha de perjudicar a quien -con su inactividad- haya hecho efectiva dejación de sus derechos (así, recientes, con estas palabras u otras similares, recientemente las SSTS 24/11/10 -rcud 3986/09 - ; 15/03/11 -rcud 3772/08 - ; 27/12/11 - rcud 1113/11 - ; 17/04/13 - rcud 2401/12 - ; y SG 26/06/13 -rcud 1161/12 -). En este sentido se ha insistido -reproduciendo doctrina civil- que «la construcción finalista de la prescripción (...) tiene su razón de ser (...) en la idea de sanción a las conductas de abandono en el ejercicio del propio derecho', por lo que 'cuando la cesación o abandono en el ejercicio de los derechos no aparece debidamente acreditado y sí por el contrario lo está el afán o deseo de su mantenimiento o conservación, la estimación de la prescripción extintiva se hace imposible a menos de subvertir sus esencias'. Destaca también esta sentencia que 'nuestro Código Civil (...) no exige fórmula instrumental alguna para la reclamación extrajudicial como medio para interrumpir la prescripción por lo que cualquiera de ellos puede servir para tal fin» (así, la ya citada STS SG 26/06/13 -rcud 1161/12 -)'.

Tras lo que sigue diciendo ' También como argumento general puede decirse que el art. 1973 CC dispone que «(l)a prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales»; y este mandato lo hace -como con todo acierto señala también el Ministerio Público- «sin establecer más requisitos ni añadir más aditamentos», hasta el punto de que la interrupción se produce con independencia del resultado del litigio, e incluso en los supuestos de desistimiento, que sólo implica una renuncia a seguir en el proceso pero no al ejercicio de la acción que se mantiene viva ( SSTS 23/02/84 ; 19/09/96 -rcud 3343/95 - ; y 27/12/11 - rcud 1113/11 - ); y aún llegando más lejos, tal efecto -interruptivo- alcanza también a las acciones planteadas en ámbito jurisdiccional erróneo, «cuando las reglas sobre competencia no sean claras» (por todas, SSTS -III- 26/05/98 ; 18/01/06 STC 194/2009, de 28/Septiembre , FJ 3). que Pero ya más en concreto Señalando a continuación en referencia específica a las indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo que: a) el plazo de prescripción para la correspondiente acción es el de un año, previsto en el art. 59.2 ET ( SSTS SG 10/12/1998 -rcud 4078/1997 -; 12/02/1999 -rcud 1494/1998 - ; 06/05/1999 -rcud 2350/97 - ; y 22/03/02 -rcud 2231/01 - ); b) el referido plazo «no puede iniciarse hasta que el beneficiario tiene un cabal conocimiento de las secuelas del accidente y de las mermas que tales secuelas producen, tanto en su capacidad de ganancia, como en su patrimonio biológico» ( SSTS SG 10/12/98 -rcud 4097/97 -; 12/02/99 -rcud 1494/98 -; 20/04/04 -rcud 1954/03 - ; y 07/07/09 -rcud 2400/08 - ); c) esto supone -cuando se sigue un procedimiento judicial para la fijación de las lesiones padecidas- que el plazo sólo comienza a correr desde que el mismo se agota, porque sólo en «ese momento se supo con certeza cuáles eran las dolencias y secuelas que el actor padece a consecuencia del accidente de autos» ( SSTS 06/05/99 -rcud 2350/97 - ; 22/03/02 - rcud 2231/01 - ; 26/12/05 -rec. 5076/04 -) y el alcance del «daño causado» ( STS 09/02/06 -rec. 4100/04 ); y d) los «procesos penales deducidos a consecuencia de un accidente de trabajo, impiden que pueda comenzar a correr el plazo prescriptivo de la acción sobre reclamación de daños y perjuicios derivada de ese accidente» ( SSTS SG 10/12/98 - Sala General-; 12/02/99 -rcud 1494/98 -; 06/05/99 - rcud 2350/97 -; y 20/04/04 -rcud 1954/03 -).'

Para concluir definitivamente que : ' no hay que olvidar que los perjuicios derivados de un accidente de trabajo son únicos, pues «existe un solo daño que hay que compensar o indemnizar » por las distintas reclamaciones y que «debe existir también, en principio, un límite en la reparación del daño» ( STS SG 02/10/00 -rcud 2393/99 - ; 08/04/02 -rcud 1964/01 - ; 03/06/03 -rcud 3129/2002 - ; y 30/01/08 -rcud 414/07 - ), de modo que cuando existe el derecho a varias indemnizaciones se estima que las diversas indemnizaciones son compatibles, pero complementarias, lo que supone que habrá que deducirse del monto total de la indemnización reparadora lo que se haya cobrado ya de otras fuentes por el mismo concepto» (con muchos antecedentes, SSTS SG 17/07/07 -rcud 4367/05 -; 02/10/07 -rcud 3945/06 -; 21/01/08 -rcud 4017/06 -; 20/10/08 -rcud 672/07 -; 22/09/08 -rcud 1141/07 -; y 03/02/09 -rcud 560/07 -). (..)

Y también ha señalado esta Sala en el recurso 3761/2014 que 'la cuestión suscitada ya sido decidida en antecedentes resoluciones, ad exemplum las de 10/12/98; 12/02/99; 06/05/00; 22/03/02; 20/04/04; 04/07/06; 12/02/07; y 21/06/11 y 11-12-13, y en las que se señalaba que:

a).- El plazo de prescripción aplicable a las reclamaciones de indemnización de daños y perjuicios atribuibles a la empresa y derivados de accidente de trabajo o de enfermedad profesional es -efectivamente- el de un año, previsto en el art. 59.2 ET ; y la fecha inicial para el cómputo de los plazos de prescripción de todas las acciones, según dispone el art. 1968 CC , se inicia desde el momento en que pudieron ser ejercitadas.

b).- Aunque el «dies a quo» para reclamar tal responsabilidad empresarial se sitúa cuando la acción puede ejercitarse, ello no necesariamente equivale al momento en que acaece el AT o al del alta médica en el mismo o en la EP, «que expresará el parecer del facultativo que lo emite y cuya comprensión para la generalidad de los beneficiarios será de difícil entendimiento, dados los términos científicos que en tales documentos deben utilizarse»; como tampoco se inicia en la fecha en que se impone el recargo por infracción de medidas de seguridad; en igual forma que los «procesos penales deducidos a consecuencia de un accidente de trabajo, impiden que pueda comenzar a correr el plazo prescriptivo de la acción sobre reclamación de daños y perjuicios derivada de ese accidente».

c).- En puridad, el plazo «no puede iniciarse hasta que el beneficiario tiene un cabal conocimiento de las secuelas del accidente y de las mermas que tales secuelas producen, tanto en su capacidad de ganancia, como en su patrimonio biológico». (..)

d).- A mayor abundamiento, esta tesis viene reforzada también por el hecho de que «existe un solo daño que hay que compensar o indemnizar» por las distintas reclamaciones y que «debe existir también, en principio, un límite en la reparación del daño», de modo que «del importe total de los daños han de deducirse las cantidades que, por prestaciones de la Seguridad Social, haya podido percibir el beneficiario y éstas cantidades no son conocidas hasta tanto sea firme la resolución que declara la invalidez del beneficiario, pues antes se ignorarán las cantidades a deducir del total importe de los perjuicios sufridos por el trabajador accidentado» (así, STS SG 02/10/00 ; 08/04/02 ; 03/06/03 ; y 30/01/08 ).'

Y también ha señalado en sentencia Rec. 4526/2013 que'De tales hechos se desprende la improsperabilidad de la excepción formulada, atendiendo al carácter restrictivo con que procede la aplicación del instituto de la prescripción . Así, si bien asiste la razón al recurrente al alegar que el actor conocía la existencia de la enfermedad profesional desde que fue reconocida la incapacidad permanente en grado de total, la fecha de este reconocimiento no constituye el dies a quo a los efectos prescriptivos, por cuanto la acción ejercitada en la presente litis, de reclamación de indemnización de daños y perjuicios se refieren al estado secuelar del actor, que no fue conocido en su integridad, y, por ello, no puedo ejercitarse, hasta el reconocimiento del grado de absoluta de la incapacidad permanente en grado de absoluta.

Al respecto, ha de recordarse que la sentencia de esta Sala, dictada en fecha 15 de diciembre de 2.005 , en supuesto en que a un trabajador le había sido reconocida la situación de incapacidad permanente, y ejercitó la acción de indemnización de daños y perjuicios transcurrido en exceso un año desde el referido reconocimiento, se estimó que la acción no se encontraba prescrita, al haberse ejercitado dentro del año siguiente a aquel en que se había declarado judicialmente que la contingencia de la incapacidad era profesional. Del mismo modo, las resoluciones de esta Sala de fechas 27 de marzo de 2.007 y 3 de abril de 2.012, consideraron como fecha de inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción ejercitada el de la sentencia en que se resolvió de forma definitiva sobre la contingencia.

En aplicación de tal doctrina, no procede estimar la infracción denunciada, dado que, ejercitándose en la presente litis acción por resarcimiento de daños y perjuicios dimanantes de enfermedad profesional , una vez quedaron determinadas las secuelas de aquélla, y tratándose de enfermedad crónica, latente, y de aparición posterior, ha de tomarse en consideración que la agravación reconocida por la resolución dictada en fecha 28 de enero de 2.008 por el Juzgado de lo Social número 21 de Barcelona , confirmada en suplicación por sentencia de esta Sala de fecha 23 de octubre de 2.009 , que la primera de las resoluciones citadas considera 'sensiblement més greu que al moment del reconeixement inicial del grau d'incapacitat total, amb una evolució significativa en termes mèdics' (fundamento jurídico segundo), conllevó unos daños y perjuicios que únicamente pudieron ejercitarse ante la jurisdicción una vez alcanzó firmeza la referida resolución.

Frente a la tesis de la parte recurrente, se estima que la posibilidad de evolución de la enfermedad que concurre en el supuesto objeto del recurso determina que la agravación posibilite la solicitud y/o ampliación de indemnizaciones, dado que, en otro caso, el verdadero alcance de la enfermedad, determinado con posterioridad al primer reconocimiento de incapacidad permanente, se vería privado del correspondiente resarcimiento de daños y perjuicios , siendo, por otro lado, de imposible ejercicio éstos con anterioridad a conocerse aquel alcance. Siendo éste precisamente el objeto de la acción ejercitada por el actor, no se estima que la misma se encuentre prescrita'.

Aplicando dicha doctrina al caso de autos, no podemos entender que el plazo inicial de la prescripción sea la fecha en que el actor fue declarado en incapacidad permanente total por enfermedad profesional, pues las lesiones no estaban plenamente consolidadas, sino cuando le fue reconocida la gran invalidez por resolución de 3-3-2011, pues no fue hasta este momento cuando se supo con certeza cuáles eran las dolencias y secuelas que el actor padecía a consecuencia de la enfermedad profesional, y habiéndose interpuesto la papeleta de conciliación el 2-3-2012, no cabe duda que no había transcurrido el plazo de un año que la recurrente menciona, y que la acción no estaba prescrita. El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.- Como segundo motivo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se invoca la infracción de normas sustantivas y jurisprudencia, en concreto del art. 44 del ET

La recurrente considera que no podemos estar de acuerdo con la fundamentación jurídica que utiliza la sentencia para entender que estamos ante un supuesto de sucesión de empresa del art. 44 del ET por cuanto no es cierto que el Tribunal Supremo haya confirmado la responsabilidad de URALITA S.A. como continuadora de ROCALLA S.A., pues la cuestión relativa a la sucesión no se planteó en ningún pleito ni se resolvió por aquél. El actor no fue nunca trabajador de URALITA S.A. y ningún tipo de obligación pudo generarse para ésta, que no tuvo ningún deber de protección ni podía tener prevención alguna, por lo que es inasumible trasladar a ésta la responsabilidad. Cita sentencias del juzgado social 15 y 21 de Madrid, el 10 de Barcelona del TSJ de Madrid, Andalucía, Canarias y otras salas y del TS de 24 de julio de 1995 y 20 de enero de 1997 . La obligación del nuevo empresario sólo viene referida a los trabajadores que mantienen vínculo laboral con la empresa cedente en cuyos contratos se debe subrogar la nueva empresa y cuyos derechos y obligaciones no se ven afectados por la novación del empresario, pero no la obliga a subrogarse en los contratos previamente extinguidos, como es el del actor que finalizó muchos años antes. Sólo podría responder de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y no satisfechas, solidariamente con la cedente, durante 3 años ( art. 44.3 del ET ), sin que la sucesión se haya declarado delictiva. Por ello, considera que debe estimarse la excepción de falta de legitimación pasiva alegada, sin que pueda extenderse a URALITA una indemnización de daños y perjuicios por supuestos incumplimientos de ROCALLA S.A. Considera que debe aplicarse lo dispuesto para el recargo por el Tribunal Supremo que considera que es intransferible. No puede compartir las alegaciones de la sentencia de esta Sala rec. 6564/2012 pues no es firme, ni constituye jurisprudencia, ni puede estar de acuerdo con dichos planteamientos, pues va en contra de la doctrina consolidada del Tribunal Supremo, la sentencia del TS que cita se refiere a obligación convencional y nada dice sobre obligaciones respecto a trabajadores que causaron baja en la empresa antes de la sucesión, incurre en contradicción con su propio pronunciamiento, al decir que es de aplicación el art. 44.1 del ET y no el apartado 3º. Tampoco las sentencias de la sala del TSJ de Cataluña que cita, que se refieren a la responsabilidad del art. 44.3 del ET y no serían aplicables, además de que se refieren a una redacción anterior.

No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas, por cuanto esta Sala debe mantener por razones de seguridad jurídica los argumentos que ha venido utilizando en casos idénticos al de autos, para sostener que debe declararse la responsabilidad de Uralita, S.A. como sucesora de Rocalla, S.A., per la vía de la succesión universal, de Uralita, S.A., respecto de Rocalla, S.A, lo que se deriva no del art. 44. 3 del ET sino del apartado primero del precepto, pues en caso contrario nos encontraríamos con el absurdo de que las obligaciones contractuales surgidas con posterioridad a la transmisión no serían imputables a la nueva empresa, pese a la subrogación en todo como empleador, sin que enerve esta conclusión el hecho de que el actor no haya prestado nunca servicios para URALITA S.A. dado que es doctrina casacional que la subrogación empresarial determina también la responsabilidad de la nueva empresa en relación a las reclamaciones de trabajadores de la anterior empleadora. Así lo hemos declarado en sentencia de Sala General de 15 de noviembre de 2013 Rec. 3396/2013 , en proceso que si bien se refiere a recargo de prestaciones, sus argumentos son de plena aplicación al caso de autos, habiendo declarado que 'S'ha plantejat en la Sala General si la al.legació que fa el recurs d'aquesta parcialment transcrita sentència del TS ha de donar lloc a absoldre a Uralita, S.A. del recàrrec de les prestacions, revocant la sentència de instància que recull la doctrina d'aquesta Sala i del TS, en supòsits anàlegs. En aquest punt valorem que:

A) És cert que en la majoria de les nombroses sentències dictades no es debatia la responsabilitat de Uralita SA com a successora de Rocalla,S.A., per no haver-se plantejat, en general i frontalment aquest motiu del recurs i haver-se acceptat pacíficament la responsabilitat com a successora.

S'ha de partir de què aquesta Sala Social ha seguit un criteri reiterat i constant -i es pot dir que uniforme- en el sentit de que l'empresa Uralita, S.A., successora de Rocalla, S.A., ha d'assumir el recàrrec en les prestacions de seguretat social generades en els supòsits de d'afectació pulmonar qualificada de malaltia professional, per provat contacte amb l'amiant. Amb el mateix criteri ha establert la indemnització per danys i perjudicis a favor del treballador o causahavents.

Així es poden citar les sentències de: 18/04/2007 (recurs 1057/2006 ), 22/12/2009 (recurs 8205/2008 ), 16/03/2010 (recurs 3731/2009 ), 24/11/2011 (recurs 1386/2010 ), 8-12-2012, recurs 6486-2011 ; de 8-11-2012, recurs 6756/2011 que cita les de 15-04- 2011 i de 01-02-2012 ; 14-09-2012, recurs 8194/2011 ; 23-11-2012, recurs 1094/2012 ; 03-04-2013, recurs 3837/2013 ; 06-03-2013, recurs 2549/2013 ; 24-07-2013, recurs 3887-2012 ; 19-06-2013, recurs 6564/2013 .

Ens referim a les del mateix Tribunal Suprem amb anterioritat i amb posterioritat a la citada sentència (STS 18-05-2011 , r 2621- 2010; 16-01-2011 , r. 4142-2010; 01-02-2012 , re. 1655-2010; 18-04-2012 , rec. 1651-2011) ha estat confirmant la responsabilitat de Uralita, S.A., en recàrrec per falta de mesures de seguretat, en casos de treballadors de Rocalla o Fibrocementos,S.A., en recursos contra les sentències d'aquesta Sala en un nombre destacat de supòsits, sense que amb posterioritat a la sentència que es cita hagi variat el criteri.

En les recents Interlocutòries del TS de 11-04-2013, RCUD 2505/2012 ; 11-06-2013, RCUD 288/2013 ; 11-06-2013, RCUD 183/2013 , al igual que altres anteriors sentències citades, es desestimen el recursos per manca de contingut cassacional, referint-se a les sentències de la mateixa Sala de 18-05-2011 i 16 de gener de 2012 (R 4142-2010 ), 8-07-2012, RCUD 1653/2011 , entre d'altres. En aquestes resolucions s'ha donant lloc a la fermesa de les sentències d'aquesta Sala, sense fer cap referència, ni 'obiter dicta' a un canvi de doctrina generat per la referida sentència del TS de 18-07-2011 . En els tres casos citats es tractava de recàrrecs imposats a Uralita,S.A. per la manca de mesures de control de la salut dels treballadors que havien treballat amb pols d'amiant a Rocalla, S.A., a resultes del la qual patien la malaltia professional.

AIxí en l' ATS de 6-03-2013 , recurs 2068-2012, s'exposa:

'El análisis de las sentencias comparadas muestra que no es posible apreciar la existencia de contradicción puesto que no son iguales los términos de los debates en ellas planteados. En la referencial la controversia se centra en si la responsabilidad por el recargo de prestaciones puede alcanzar a la empresa sucesora de aquella que incumplió las previsiones en materia de seguridad, rigiéndose la materia no por el artículo 44 del ET , sino por el artículo 127.2 de la LGSS (conforme al que la solidaridad sólo alcanzan a las prestaciones causadas antes de la sucesión , pero no las posteriores que traía causa en incumplimientos anteriores). Por el contrario, en la recurrida tal cuestión no se suscita en el grado jurisdiccional de suplicación y en ningún momento es examinado por el pronunciamiento impugnado el problema de la sucesión en que se sustenta el fallo de la sentencia referencial.'

També és el cas de l' ATS, de 03 de juliol de 2013 , recurs 270-2013, també en cas del treballador de Rocalla (es diu 'actualmente Uralita, S.A.'), que s'indica:

'Y la función institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina es procurar la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico por los órganos judiciales del orden social. De ahí que, conforme a lo recogido en el art. 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , podrán ser inadmitidos los recursos de casación para unificación de doctrina que carezcan de contenido casacional, esto es, los que se interpusieran contra sentencias cuyas decisiones sean coincidentes con la doctrina sentada por esta Sala del Tribunal Supremo (Auto de fecha 21 de mayo de 1992 (R. 2456/1991 ), y Sentencias de 3 de mayo de 2006 (R. 2401/2005 ), 30 de mayo de 2006 (R. 979/2005 ), 22 de noviembre de 2006 (R. 2792/2001 ), 29 de junio de 2007 (R. 1345/2006 ), 12 de julio de 2007 (R. 1714/2006 ), 3 de octubre de 2007 (R. 3386/2006 ), 15 de noviembre de 2007 (R. 1799/2006 ), 15 de enero de 2008 (R. 3964/2006 ), 21 de febrero de 2008 (R. 1555/2007 ), 28 de mayo de 2008 (R. 814/2007 ), 18 de julio de 2008 (R. 1192/2007 ), 27 de septiembre de 2011 (R. 4299/2010 ) y 5 de diciembre de 2011 (R. 486/2011 ).'

I en el ATS de 12-09-2013 , recurs 1106-2013, també referit a un treballador de Rocalla, S.A., es rebutja expressant: ... 'También para el mismo centro de trabajo en el que prestaba servicios el actor, se hace referencia a esta doctrina en sentencia de 14-2- 2012 Rec 2082/2011 . Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en que la doctrina indicada no resulta de aplicación al caso, argumento que exigiría una contraria valoración de la prueba, que, lógicamente, no tiene cabida en este momento procesal.'

Amb posterioritat a la referida sentència que cita el recurrent, recordem la del TS de 18-07-2011 , s'han dictat també nombroses sentències per aquesta Sala que valoren de manera concreta la responsabilitat de Uralita, S.A. respecte al recàrrec per manca de mesures de seguretat en el treball de Rocalla, S.A. Concretament: STSJ Catalunya de 8-12-2012, recurs 6486-2011 ; de 8-11- 2012, recurs 6756/2011 que cita les de 15-04-2011 i de 01-02-2012 ; 14-09-2012, recurs 8194/2011 ; 23-11-2012, recurs 1094/2012 ; 03-04-2013, recurs 3837/2013 ; 06-03-2013, recurs 2549/2013 ; 24-07-2013, recurs 3887-2012 ; 19-06-2013, recurs 6564/2013 , entre d'altres.

B) No obstant el que s'ha indicat, si partíssim taxativament de què per via de l'article 127 de la LGSS no seria responsable Uralita, S.A., aplicant la sentència del TS de 10-07-2011 , la responsabilitat de URALITA, S.A. com a successora de ROCALLA, S.A., d'acord amb el que resulta provat en la sentència derivaria igualment dels preceptes següents:

- L'article 233 de la LSA: la fusió de societats per absorció produeix la extinció de la personalitat de la societat absorbida i que la absorbent adquireix el patrimoni d'aquella i es produeix la successió universal dels drets i obligacions de l'absorbida, de tal manera que la absorbent queda vinculada activa i passivament per les relacions contractuals que vinculaven a la societat absorbida amb tercers, tal i com establia l'article 233 del Reial Decret Legislatiu 1564/1989, de 22 de desembre, TRLSA, norma derogada actualment pel R.D. Legislatiu 1/2010, de 2 de juliol que aprova el text refós de la Llei de societats de capital.

- L'article 44 de l'E.T. valorat en relació a l'article 1212 del Codi Civil, ('La subrogación transfiere al subrogado el crédito con los derechos a él anexos, ya contra el deudor, ya contra los terceros'), ja que no és tracta de una successió merament laboral, Uralita és successora a tots els efectes de Rocalla, S.A., per tant, s'ha de fer càrrec de totes les obligacions passades i futures d'aquesta. En aquest marc, Uralita és la successora civil, i si va absorbir a Rocalla, assumeix les responsabilitats obligacionals generades per l'anterior. Fet que no seria controvertit si es tractés de la responsabilitat civil, per danys i perjudicis de l'article 1101 del Codi Civil, encara que la obligació es declarés amb posterioritat a la successió, ja que el dany provocat era anterior i la obligació imputable a l'empresa Rocalla, S.A.

- Art. 7-2 i 6-4 del Codi Civil: La necessària valoració de la identitat de l'empresari infractor, que no coincideix amb la titularitat formal de l'empresa, i obliga a indagar el substracte real de la entitat de la que estem parlant i per tant si en el cas ha intervingut una única direcció empresarial responsable de la infracció, comuna a les societats intervinents. STS de 2-10-00 , recurs 2393-99.

Per evitar el frau de llei i l'abús de dret, s'hauria de valorar doncs la gènesi i transformació de l'empresa de la que valorem la responsabilitat, sense ignorar que l'atribució de la responsabilitat que s'ha de fer a la direcció empresarial o empresa real infractora i no a unes meres sigles societàries, de la mateixa manera que en cas de grup empresarial infractor s'ha declarat la condemna a l'empresa matriu o a les societats interposades en frau de llei ( STSJ Galicia 13-04-2012, recurs 211/2009 ). Així es valora en supòsits anàlegs de canvi de raó societària en les sentències de 24-11-2011, del TSJ Galícia, recurs 1386-2011 i STSJ CAT 11072/2011)

En aquest sentit, també es pot citar l' ATS 18-09-2012, recurs 65/2012 , expressa: '...La Sala, tras referirse al progresivo abandono de la tesis sobre la naturaleza sancionadora del recargo para atribuirle una naturaleza jurídica dual o mixta, equiparable a una indemnización con una finalidad disuasoria o punitiva, que no implica sino el reconocimiento de un derecho patrimonial a favor de la víctima o de sus beneficiarios, llega a la conclusión que no cabe imponer la responsabilidad solidaria de empresario cedente y cesionario que dispone el artículo 127.2 de la LGSS .- Las sentencias comparadas no son contradictorias pues resuelven supuestos donde se debaten cuestiones distintas, referidas a hechos así mismo diferentes. En la referencial la controversia se centra en si la responsabilidad por el recargo de prestaciones puede alcanzar a la empresa sucesora de aquella que incumplió las previsiones en materia de seguridad, rigiéndose la materia no por el artículo 44 del ET , sino por el artículo 127.2 de la LGSS (conforme al que la solidaridad sólo alcanzan a las prestaciones causadas antes de la sucesión , pero no las posteriores que traía causa en incumplimientos anteriores). Por el contrario, en la recurrida, lo que se plantea es, más que sí estamos ante una transmisión empresarial, la determinación de la existencia de un empresario real complejo, constituido por el grupo de mercantiles creadas por las mismas personas físicas que las controlan y gerencian, de cuya situación deriva la responsabilidad solidaria; y la razón de decidir en este caso radica en la acreditada coincidencia de los socios fundadores y de los administradores, del domicilio social, del objeto social y de la mayoría de los trabajadores, que pasa de una a otra manteniéndoles las condiciones laborales y de antigüedad. '

L'afirmació del caràcter no transmissible de la responsabilitat de l'article 123 de la LGSS, no ha de comportar la manca de valoració de la realitat empresarial, com a substrat real, en relació a l'incompliment causant de la malaltia, ja que d' una altra manera - aplicat formal i cegament l'axioma - es podria donar lloc a una fàcil manera d'eludir responsabilitats per recàrrec per totes aquelles patronals infractores que haguessin generat malalties professionals que només s'evidencien al llarg del temps, com és el cas de l'asbestosi pulmonar, en el que s'observa que difícilment després dels anys perviu alguna de les societats que havien treballat amb amiant sense adequada prevenció. Aquesta conseqüència no és la prevista pel legislador, ni s'extrau de l'estricta jurisprudència dictada fins ara respecte a les mercantils ROCALLA, S. A./ URALITA, S.A, en moltes sentències fermes, abans citades.

Tal com resulta d'altres sentències - escasses - que si han entrat en la valoració més detallada de la formació societària. Per exemple la sentència de 23-11-2012 , recurs 1094-2012, en la que es diu en el fet provat quart que: 'CUARTO .- Por Acuerdo de 7 de Junio de 2.004, publicado en el Boletín Oficial del Registro Mercantil de 9 de Junio de 2.004, URALITA PRODUCTOS Y SERVICIOS, S. A. absorbió a ROCALLA, S. A. - ROCALLA, S. A. se fundó en el año 1.928, se dedicó a la fabricación de productos de fibrocemento y trabajó con amianto.- En 1.982, ROCALLA, S. A. presentó suspensión de pagos y los accionistas ofrecieron las acciones a URALITA, S. A., que las adquirió pasando a tener el control de aquella Sociedad.- ROCALLA, S. A. siguió fabricando sus productos de forma independiente de URALITA, S. A.- En 1.994, cesó la fabricación en la planta que ROCALLA, S. A. tenía en Castelldefels y sólo mantuvo la actividad de comercialización.- El 21 de Julio de 1.993, se constituyó URALITA PRODUCTOS Y SERVICIOS, S. A., con el objeto social de fabricación, diseño, comercialización, importación, exportación, montaje e instalación de productos transformados o derivados del cemento, sistemas de construcción para toda clase de edificación de tuberías, elementos y aparatos aplicables a todo tipo de conducciones.- Las accionistas son: 998 acciones URALITA, S. A., 1 acción URA-RIEGO, S. A. y 1 acción URALITA INTERNACIONAL, S. A.- El 19 de Septiembre de 1.994 , se constituyó MATERIALES Y PRODUCTOS ROCALLA, S. A. por transformación de INDUSTRIA ESPAÑOLA DE PRODUCTOS ORGÁNICOS, S. A.- El 5 de Enero de 1.995 , ROCALLA, S. A. pasa a denominarse ENERGÍA E INDUSTRIAS ARAGONESAS, S. A.- El 14 de Febrero de 1.995 , ENERGÍA E INDUSTRIAS ARAGONESAS, S. A. vende los activos de su división de construcción a MATERIALES Y PRODUCTOS ROCALLA, S. A.- El 19 de Diciembre de 2.003 , URALITA, S. A. absorbió a ENERGÍA E INDUSTRIAS ARAGONESAS, S. A.- El 11 de Agosto de 2.004 , URALITA PRODUCTOS Y SERVICIOS, S. A. pasó a denominarse FIBROCEMENTO NT, S. A. Se produjo también la fusión por absorción de MATERIALES Y PRODUCTOS ROCALLA, S. A.; FIBROCEMENTO NT, S. L. y FIBROCEMENTOS DE LEVANTE, S. A., que se disolvieron y fueron absorbidas por FIBROCEMENTO NT, S. A.- Los accionistas de FIBROCEMENTO NT, S. A. son URALITA, S. A. (99 % de las acciones) y URALITA SISTEMAS DE TUBERÍAS, S. A. (0,01 % de las acciones).- La actividad de ROCALLA, S. A. correspondiente a las actividades de construcción, en particular en el centro de trabajo de Castelldefels, finalizó en el año 1.994.- Su sucesora ENERGÍA E INDUSTRIAS ARAGONESAS, S. A. vendió los activos correspondientes a la actividad de construcción a MATERIALES Y PRODUCTOS ROCALLA, S. A.- MATERIALES Y PRODUCTOS ROCALLA, S. A. se subrogó en 1.994 en los contratos de trabajo de los empleados de ROCALLA, S. A. que no quedaron afectados por el cierre de la planta de fabricación.'

Però la valoració del fet successori no pot ser abordat en aquesta sentència atenent a fets provats que no hi consten i per tant no seria aplicable la doctrina del frau de llei o abús de dret, tot i que tampoc sembla conforme a un criteri de seguretat jurídica prescindir dels antecedents notoris jutjats sobre el mateix fet de la transmissió.

C) Finalment, cal fer referència a les més recents sentències d'aquesta Sala que si que han examinat expressament la qüestió de la successió de la responsabilitat de Uralita, generada a favor de treballadors de Rocalla diagnosticats de malaltia professional derivada del contacte amb pols d'amiant, amb incompliment de mesures de seguretat.

- Sentència de 24 de juliol de 2013, recurs 3887/2012 , que es refereix a la extensió de la responsabilitat de Uralita, S.A., a favor de un treballador de Rocalla, S.A., per recàrrec, no discutida, i admesa en les sentències de la Sala de 15-09-2011 , 27-01-2011 i 19-12-2011 , admetent el recurs de suplicació de la part actora, revocant la sentència i condemnant a la demandada per aplicació de l'article 44 de l'E.T.

- Sentència de 19 de Juny de 2013 ( ROJ: STSJ CAT 5590/2013) Recurs 6564/2012 , (si bé en supòsit de responsabilitat civil): 'Doncs bé, és obvi que en el present cas ens trobem davant el primer dels dits supòsits i, per tant, davant la simple successió general universal d' URALITA en el règim de responsabilitats de ROCALLA. Certament l'incompliment de les mesures preventives és imputable a aquesta segona; ara bé, el dany (per tant, el fet indemnitzable) ha aparegut a l'actualitat. D'aquí que en el present cas no resulti d'aplicació l'apartat tercer de l' article 44 TRLET , sinó el primer, això el règim de responsabilitat ordinari per mera successió, atès que en cas contrari ens trobaríem amb l'absurd que les obligacions contractuals sorgides amb posterioritat a la transmissió no serien imputables a la nova empresa, tot i la subrogació 'in toto' com ocupador ( STS 14.03.2005 -RJ 2005 3191-) I no enerva aquesta conclusió el fet que l'actor no hagi prestat serveis mai per URALITA , atès que és doctrina cassacional pacífica i antiga que la subrogació empresarial determina també la responsabilitat de la nova empresa en relació a les reclamacions de treballadors de l'anterior ocupadora (entre moltes d'altres, SSTS 30.06.1988 - RJ 19885497 -, 22.11.1998 - RJ 19888858- , 15.07.2003 (3) -RJ 20056359 y RJ 20036919 y RJ 20036108-, 04.10.2003 - RJ 20037378-, etc.) '

- En referència a un altre grup empresarial, en la sentència d'aquesta Sala de 11-01-2012, recurs: 4188/2010 , també es valora la successió en cas de grup empresarial i s'imposa la responsabilitat solidària en el recàrrec malgrat l'aparent successió (Cas de Roca Sanitarios i Baxi Fundición,etc). Sentència en que s'ha considerat que la responsabilitat de la nova raó social és per formar part del mateix grup d'empreses, que podria ser aplicable com a raonament també al cas jutjat. Doctrina per altra banda continguda en STS de 13-03-2002, recurs: 2381/2001 .

D'acord amb la exposada doctrina, que cal reiterar, es rebutja també el motiu de infracció jurídica plantejat per l'empresa en relació a la responsabilitat de Uralita, S.A. com a successora de Rocalla, S.A., confirmant en aquest punt també la sentència del jutjat social que declara la responsabilitat per la via de la successió universal, de Uralita, S.A., respecte de Rocalla, S.A.'

La condena a URALITA S.A. se ha mantenido incluso en recientes sentencias, como la del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2014 Rec. 909/2013 .

Los argumentos anteriores son plenamente aplicables al caso de autos. La recurrente se limita a citar la doctrina de otras Salas y de juzgados, que no constituyen jurisprudencia, por lo que no son vinculantes para esta Sala. Y también defiende la inexistencia de sucesión al amparo del art. 44.1 del ET argumentando que no puede asumir obligaciones sobre contratos que se extinguieron mucho antes de la fusión por absorción, si bien los argumentos que extensamente cita combatiendo lo argumentado en anteriores sentencias de esta Sala no pueden sino ser desestimados al amparo de lo que esta Sala ha resuelto con posterioridad en Sala General, que no puede verse sustituido por la argumentación subjetiva que defiende la recurrente en su extenso recurso. Por ello, no podemos estimar la falta de legitimación pasiva invocada. El motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- Como tercer motivo se invoca la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En primer, segundo, tercero y cuarto lugar, la recurrente solicita la adición de un nuevo hecho probado vigésimo tercero, cuarto, quinto y sexto para que se haga constar el contenido que propone, al amparo de los folios 652 a 704, 625 a 649 y 463 a 769, lo que debe ser desestimado al no especificar el folio concreto del que se desprende el contenido que pretende añadir, ni de aquellos folios se desprende el contenido exacto que se pretende añadir ni puede variar el resultado del pleito las adiciones pretendidas, pues la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993 , 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , que ha venido declarando que es preciso para que prospere la revisión fáctica (aún razonando en clave de recurso de casación, mas aplicable al recurso de suplicación):

'1º.- Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso.

2º.- En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado.

3º.- Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida.

4º.- Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'.

CUARTO.- Se alega como cuarto motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción por falta de aplicación del art. 217.3 de la LEC , en relación con el art. 97 de la LRJS y 24.1 de la CE .

La recurrente pretende que se complete la resultancia fáctica para evitar su indefensión, pues la prueba documental pública y privada debe ser reflejada en la sentencia, habiendo sido valorada la aportada por la actora de forma desproporcionada en contraposición con el resto de la prueba que es silenciada o contrarrestada en la resultancia fáctica.

No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas por cuanto nuestro sistema consagra el principio de libre valoración de la prueba, por parte de los tribunales de instancia, y la valoración de la prueba aportada por la recurrente se efectúa por la juzgadora de instancia, a la cual corresponde la libre valoración de la prueba, de conformidad con la normativa legal ( sin que la recurrente alegue infracción de las normas de valoración de la prueba documental), lo cual no consta que origine, sin más, ningún tipo de indefensión para la recurrente, que debería acreditar en su caso por los medios hábiles al efecto error en la valoración de la prueba efectuada por la juzgadora de instancia. El motivo debe ser desestimado.

QUINTO.- Se alega como quinto motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción por interpretación errónea y aplicación indebida del art. 1089 , 1093 , 1101 y 1902 del CC .

La recurrente considera que la sentencia no acredita ni cita incumplimiento alguno que fundamente la condena de la empresa, ni la relación causal de éste con la enfermedad profesional del actor. Por el contrario, la empresa ha acreditado con los nuevos hechos probados que cumplía las medidas de seguridad e higiene en el trabajo, por lo que no procede condenar a la empresa por los daños y perjuicios pues no existe infracción muy grave de concreta obligación contractual que sirva de apoyo a la condena de daños y perjuicios. Antes de la exigencia de actuación sólo se sabía que había enfermedades pero no cómo evitarlas. La empresa no sólo no ha incumplido una norma de seguridad e higiene ( máxime cuando la prueba es nula y no existe acta de infracción sobre dichos incumplimientos), sino que ha actuado con la máxima diligencia posible, adelantándose (1978) varios años a las normas legales que vinieron a establecer la correcta actuación en política de seguridad e higiene en relación con el amianto.

No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas por cuanto en la sentencia se viene a transcribir una lista de la normativa en materia de seguridad e higiene en el trabajo en relación con el amianto del año 1947 y siguientes, en el fundamento jurídico sexto, que esta Sala da por reproducida. Y respecto al incumplimiento por parte de la empresa de dicha normativa, en la sentencia se hace constar que la empresa no había acreditado que cumplió con las medidas preventivas y de seguridad que impone la normativa citada en relación con el amianto, de forma adecuada y suficiente, ya que tal y como resulta de las actuaciones de la inspección de Trabajo y del informe del Centre de Seguretat i Salut Laboral, la empresa disponía de protecciones personales no homologadas, pero no se utilizaban en todas las secciones, y si bien se constata que progresivamente la empresa va adoptando medidas respecto al uso de extracción localizada, equipos de protección individual respiratoria, condiciones de limpieza, ropa de trabajo y vestuario, consta que en el año 1993 en algún puesto se superaba el límite de concentración de fibra de amianto fijado en la Orden Ministerial de 31-10-1984 y que la limpieza se llevaba a cabo con escobas; y si bien la empresa empezó a realizar reconocimientos médicos específicos de amianto en 1983, lo fueron referidos únicamente a puestos de trabajo de molienda y cilindreros, cuando la exposición potencial al amianto, de forma directa o indirecta existía para todos los trabajadores y no fueron siempre completos. En el caso del actor, no consta que se efectuaran revisiones médicas durante el período que trabajó para Rocalla S.A. Ha quedado acreditado el incumplimiento de aquella normativa por la empresa, sin que haya prosperado la revisión fáctica que pretendió introducir, en la que ampara su cumplimiento. También ha quedado acreditada la relación de causalidad de la enfermedad profesional padecida por el actor con dichos incumplimientos, pues el trabajador estuvo expuesto al amianto durante el período que trabajó en la empresa, desde 1966 hasta el 14-7-1992, exposición prolongada que originó la enfermedad. Por ello, el motivo debe ser desestimado.

SEXTO.- Se alega como sexto motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción del art. 127.3 de la LGSS , en relación con los artículos 1101 y 1103 del CC y art. 10.9 del CC .

La recurrente destaca que la edad del actor en el momento de la declaración de la gran invalidez es de 74 años, que la enfermedad profesional permaneció latente y asintomática durante muchos años, no ha sido declarado en la totalidad de la vida laboral en incapacidad, permitiéndole desarrollar su vida laboral, y no se indican daños morales en la demanda, por lo que no proceden los concedidos al actor. En primer lugar, considera que no procede aplicar el baremo de la Ley de Seguros, por cuanto está establecido para cubrir los daños derivados de responsabilidad extracontractual por la realización de una actividad peligrosa, la conducción de vehículo a motor, sin embargo ahora se trata de reparar daños derivados de una actividad laboral sometidos al régimen de responsabilidad contractual, riesgo cuya cobertura objetiva cubre el régimen público de seguridad social. Además en este caso estamos ante una enfermedad larvada y asintomática durante muchos años después de que el trabajador dejase de prestar servicios en la empresa, apareciendo en edad avanzada sobre un sistema respiratorio castigado por los tóxicos hábitos del actor. Cita la sentencia de esta Sala de 17 de julio de 2013 . Y en relación con lo anterior, considera que la cuantificación no puede ser la abultada cuantia que se impone por las razones que expone, pudiendo se modulados por el juez en aplicación del art. 1103 del CC y que no procede efectuar condena alguna por daños morales, pues la condena no es automática. Por ello, no procede resarcir perjuicio alguno, o , subsidiariamente, deben ser moderados en su cuantía, ponderando las circunstancias expuestas.

No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas, pues ha declarado el Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de julio de 2007 Rec. 4367/2005 que 'la jurisprudencia ha establecido desde antiguo, pese a que ningún precepto legal lo diga expresamente, que la indemnización de los daños debe ir encaminada a lograr la íntegra compensación de los mismos, para proporcionar al perjudicado la plena indemnidad por el acto dañoso, esto es lo que en derecho romano se llamaba 'restitutio in integrum' o 'compensatio in integrum'. También ha sido tradicional la jurisprudencia al entender que la función de valorar y cuantificar los daños a indemnizar es propia y soberana de los órganos jurisdiccionales, entendiéndose que tal función comprendía tanto la facultad de valorar el daño con arreglo a la prueba practicada ( S.T.S. (IV) de 11-2-99 Rec. 2085/98 ), como el deber de hacerlo de forma fundada, para evitar que la discrecionalidad se convirtiera en arbitrariedad. Como se entendió que esa cuantificación dependía de la valoración personal del juzgador de la instancia, se vedó con carácter general la revisión de su criterio por medio de un recurso extraordinario, salvo que se combatieran adecuadamente las bases en que se apoyara la misma o que, se hubiesen utilizado las reglas de un baremo, aplicación susceptible de revisión por ir referida a la de una norma, como apuntó el T.S. (I) en sus sentencias de 25 de marzo de 1991 y de 19 de julio de 2006 .

Pero esa discrecionalidad, cual se ha dicho, no se puede confundir con la arbitrariedad, ya que, el juzgador por imperativo de lo dispuesto en los artículos 24 y 120-3 de la Constitución , 218 de la Ley de Enjuiciamiento CivilArt . 218 Ley 1/2000 de 7 enero 2000 y 97-2 de la Ley de Procedimiento LaboralArt .97.2 RDLeg. 2/1995 de 7 abril 1995 , y en la Resolución 75-7 del Comité de Ministros del Consejo de Europa del 14 de marzo de 1975 (principio general 1-3 del Anexo), debe motivar suficientemente su decisión y resolver todas las cuestiones planteadas, lo que le obliga a razonar la valoración que hace del daño y la indemnización que reconoce por los diferentes perjuicios causados. Ello supone que no puede realizar una valoración conjunta de los daños causados, reservando para sí la índole de los perjuicios que ha valorado y su cuantía parcial, sino que debe hacer una valoración vertebrada del total de los daños y perjuicios a indemnizar, atribuyendo a cada uno un valor determinado.

Esa tasación estructurada es fundamental para otorgar una tutela judicial efectiva, pues, aparte que supone expresar las razones por las que se da determinada indemnización total explicando los distintos conceptos y sumando todos los valorados, no deja indefensas a las partes para que puedan impugnar los criterios seguidos en esa fijación, por cuándo conocerán los conceptos computados y en cuánto se han tasado. Una valoración vertebrada requerirá diferenciar la tasación del daño biológico y fisiológico (el daño inferido a la integridad física), de la correspondiente a las consecuencias personales que el mismo conlleva (daño moral) y de la que pertenece al daño patrimonial separando por un lado el daño emergente (los gastos soportados por causa del hechos dañoso) y por otro los derivados del lucro cesante (la pérdida de ingresos y de expectativas). Sólo así se dará cumplida respuesta a los preceptos legales antes citados, como se deriva de la sentencia del Tribunal Constitucional num. 78/1986, de 13 de junio , donde se apunta que el principio de tutela judicial efectiva requiere que en la sentencia se fijen de forma pormenorizada los daños causados, los fundamentos legales que permiten establecerlos, así como que se razonen los criterios empleados para calcular el 'quantum' indemnizatorio del hecho juzgado, requisitos que no se habían observado en el caso en ella contemplado, lo que dio lugar a que se otorgara el amparo solicitado.

3. Esta Sala no puede desconocer que el Sistema (Baremo) para la valoración de daños y perjuicios causados a las personas en accidente de circulación que se estableció por la Adicional Octava de la Ley 30/1995 y que hoy se contiene, como Anexo, en el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, viene siendo aplicado con carácter orientador por muchos Juzgados y Tribunales de lo Social. Pese a las críticas recibidas, el denostado sistema de baremación presenta, entre otras, las siguientes ventajas:

1ª.- Da satisfacción al principio de seguridad jurídica que establece el artículo 9-3 de la ConstituciónArt.9.3 CE de 27 diciembre 1978 , pues establece un mecanismo de valoración que conduce a resultados muy parecidos en situaciones similares.

2ª.- Facilita la aplicación de un criterio unitario en la fijación de indemnizaciones con el que se da cumplimiento al principio de igualdad del artículo 14 de la ConstituciónArt.14 CE de 27 diciembre 1978 .

3ª.- Agiliza los pagos de los siniestros y disminuye los conflictos judiciales, pues, al ser previsible el pronunciamiento judicial, se evitarán muchos procesos.

4ª.- Da una respuesta a la valoración de los daños morales que, normalmente, está sujeta al subjetivismo más absoluto. La cuantificación del daño corporal y más aún la del moral siempre es difícil y subjetiva, pues, las pruebas practicadas en el proceso permiten evidenciar la realidad del daño, pero no evidencian, normalmente, con toda seguridad la equivalencia económica que deba atribuirse al mismo para su completo resarcimiento, actividad que ya requiere la celebración de un juicio de valor. Por ello, la aplicación del Baremo facilita la prueba del daño y su valoración, a la par que la fundamentación de la sentencia, pues como decía la sentencia del T.S. (II) de 13 de febrero de 2004 , la valoración del daño con arreglo al baremo legal 'es una decisión que implícitamente indica la ausencia de prueba sobre los datos que justifiquen mayor cuantía y que, por ende, no requiere inexcusable (mente) de una mayor fundamentación.

Entendiendo que la exigencia constitucional al respecto se satisface cuando la decisión por su contenido y naturaleza permite conocer las razones que la fundan, aunque estén implícitas o muy lacónicamente expresadas'. Y es que, aun admitiendo las dificultades que entraña la elaboración de un sistema de valoración de daño, es lo cierto que, sobre todo cuando se trata de daños morales, goza de mayor legitimidad el sistema fijado por el legislador con carácter general que la valoración efectuada por los órganos jurisdiccionales con evidente riesgo de quiebra de los principios de igualdad y de seguridad jurídica, pues las invocaciones genéricas a la prudencia del juzgador y a la ponderación ecuánime de las circunstancias del caso que realiza no son garantía de corrección, ni de uniformidad resarcitorias.

La constitucionalidad del sistema de valoración que nos ocupa ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional que de las diversas cuestiones de inconstitucionalidad propuestas, en su sentencia núm. 181/2000, de 29 de junio , resolvió: que el sistema valorativo examinado es de aplicación obligatoria por los órganos judiciales; que el sistema no atenta contra el derecho a la igualdad o a un trato no discriminatorio; que tampoco atenta contra lo dispuesto en el artículo 15 de la ConstituciónArt.15 CE de 27 diciembre 1978 , ni supone una actuación arbitraria de los poderes públicos y que no constituye un atentado contra la independencia judicial, ni contra el principio de tutela judicial efectiva, para terminar declarando la inconstitucionalidad de la letra B de la Tabla V del baremo, en cuanto al factor corrector por perjuicios económicos de la incapacidad temporal, siempre que concurriera culpa relevante, judicialmente declarada del autor, y que el perjudicado acreditase que los daños y perjuicios económicos habían sido mayores que los reconocidos por ese factor corrector, doctrina que ha reiterado en su sentencia de 15 de septiembre de 2003 . Resueltas esas cuestiones, quedaban las críticas a que el Baremo no valoraba, suficientemente, el llamado lucro cesante, cuestión que ha abordado el T.C. en sus sentencias núm. 42/2003, de 3 de marzo , y 222/2004, de 29 de noviembre .

La doctrina sentada en ellas puede resumirse señalando que la reparación del lucro cesante se canaliza a través de los factores correctores de la Tabla IV del Baremo y que la cantidad indemnizatoria resultante de la aplicación de esos factores correctores no puede tacharse de confiscatoria, mientras el perjudicado no solicite y obtenga el máximo posible de las indemnizaciones complementarias por perjuicios económicos y por incapacidad permanente, según el tramo que corresponda a su situación, y, simultáneamente, demuestre cumplidamente que la suma obtenida no basta para resarcir el lucro cesante que ha sufrido y probado en el proceso.

4. De lo anterior se infiere que la Sala, como ya apuntó en su sentencia de 11-2-99 (Rec. 2085/98 ), estima: que la función de fijar la indemnización de los daños y perjuicios derivados de accidente laboral y enfermedad profesional es propia de los órganos judiciales de lo social de la instancia, siempre que en el ejercicio de tal función les guíe la íntegra satisfacción del daño a reparar, así como, que lo hagan de una forma vertebrada o estructurada que permita conocer, dadas las circunstancias del caso que se hayan probado, los diferentes daños y perjuicios que se compensan y la cuantía indemnizatoria que se reconoce por cada uno de ellos, razonándose los motivos que justifican esa decisión. Para realizar tal función el juzgador puede valerse del sistema de valoración del Anexo a la Ley aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2004Anx.un RDLeg. 8/2004 de 29 octubre 2004 , donde se contiene un Baremo que le ayudará a vertebrar y estructurar el 'quantum' indemnizatorio por cada concepto, a la par que deja a su prudente arbitrio la determinación del número de puntos a reconocer por cada secuela y la determinación concreta del factor corrector aplicable, dentro del margen señalado en cada caso.

Ese uso facilitará, igualmente, la acreditación del daño y su valoración, sin necesidad de acudir a complicados razonamientos, ya que la fundamentación principal está implícita en el uso de un Baremo aprobado legalmente. Precisamente por ello, si el juzgador decide apartarse del Baremo en algún punto deberá razonarlo, pues, cuando una tasación se sujeta a determinadas normas no cabe apartarse de ellas, sin razonar los motivos por los que no se siguen íntegramente, ya que, así lo impone la necesidad de que la sentencia sea congruente con las bases que acepta. La aplicación del Baremo comportará un trato igualitario de los daños biológicos y psicológicos, así como de los daños morales, pues, salvo prueba en contrario, ese tipo de daños son similares en todas las personas en cuanto a la discapacidad y dolor que comportan en la vida íntima; en las relaciones personales; familiares y sociales (incluidas las actividades deportivas y otras lúdicas).

Las diferencias dañosas de un supuesto a otro se darán, principalmente, al valorar la influencia de las secuelas en la capacidad laboral, pero, al valorar esa circunstancia y demás que afecten al lucro cesante, será cuando razonadamente el juzgador pueda apartarse del sistema y reconocer una indemnización mayor a la derivada de los factores correctores por perjuicios económicos que establecen las Tablas IV y V del Baremo, ya que, como no es preceptiva la aplicación del Baremo, puede valorarse y reconocerse una indemnización por lucro cesante mayor que la que pudiera derivarse de la estricta aplicación de aquél, siempre que se haya probado su realidad, sin necesidad de hacer uso de la doctrina constitucional sobre la necesidad de que concurra culpa relevante, lo que no quiere decir que no sea preciso un obrar culpable del patrono para que la indemnización se pueda reconocer.

5. La aplicación de la anterior doctrina al presente caso obliga a casar la sentencia recurridaSTSJ Madrid Sala de lo Social de 13 junio 2005 , pues, aceptada por la sentencia de instancia la aplicación del Baremo, no era procedente dejar al arbitrio del 'juez a quo' la determinación de la indemnización, pues, cuando se acepta la aplicación de una norma para la cuantificación del daño, al igual que cuando se determina que esa operación se hace con arreglo a ciertas reglas, puede revisarse la aplicación que de esas reglas haga la sentencia por el Tribunal que conozca del recurso contra ella, aunque sea extraordinario. Resuelto lo anterior, procede resolver el debate planteado en suplicación.'

Y respecto a la sentencia que cita de esta sala, no cita ni el número de recurso, pero olvida que también ha sostenido esta Sala en otras como el rec. 1392/2014 que 'La doctrina de suplicación - Sentencias entre otras de esta Sala número 9.328/2001, de 28 de noviembre; de la Sala de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de Castilla-La Mancha de 28 de noviembre de 2.001 ; y de Aragón de 21 de febrero de 2.002 - viene estableciendo, que si bien nada impide que el Órgano judicial de lo Social, para fijar las cuantías indemnizatorias, se oriente por criterios dispuesto por el Legislador a la hora de reparar daños y perjuicios ocasionados en accidentes de circulación, ni su aplicación constituye desde luego un imperativo legal, ni el Baremo de la invocada Ley 30/1995 es vinculante, pudiendo incluso aún habiéndolo tomado como orientación, apartarse del mismo en determinados extremos por considerar no resultan ajustados para fijar la reparación en el caso concreto; y,

C) En definitiva, como asimismo señala la repetida Sentencia de esta Sala número 7.595/2002 , es facultad exclusiva del Juez de instancia la valoración de los daños y perjuicios sufridos en este ámbito, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 1103 del Código Civil , sin que pueda revisarse dicha valoración, salvo que exista una evidente desproporción entre el daño causado y la indemnización que se establezca.''

De lo anterior se infiere que la aplicación del baremo es potestativa para el juzgador, y si lo utiliza, como en el caso de autos, esta Sala puede revisar las bases y reglas aplicadas por aquél con arreglo al mismo en sede de recurso de suplicación, sin que una vez elegido el sistema legal como modo para valorar los daños y perjuicios a reparar, podamos entender que no es ajustado ese sistema de valoración utilizado, pues corresponde al juzgador de instancia decidir si acude a dicho baremo o no para fijar el importe de la indemnización. Y por ello, no podemos entrar a resolver lo referente a la cuantificación de daños que alega la recurrente sin aplicar el baremo legal, pues el juzgador ha elegido dicho sistema legal y a éste y a sus reglas debe esta Sala atenerse. El motivo debe ser desestimado.

SÉPTIMO.- Se alega como séptimo motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, Real Decreto Legislativo 8/2004, de 24 de octubre y sus posteriores modificaciones en la Ley 21/2007, de 11 de julio y Ley 18/2009, de 23 de noviembre.

La recurrente considera que se debe tener en cuenta a la hora de modular los criterios indemnizatorios, que al trabajador no se le reconoció la gran invalidez hasta 2011, en concreto con 74 años. A ello debe añadirse que la culpabilidad de la empresa no puede ser tenida en cuenta en su grado máximo, pues en el momento de prestación de servicios del actor, el control sobre el cumplimiento de las medidas de seguridad e higiene en el trabajo era menor que en la actualidad, por lo que debe moderarse en un 30%. En relación a las cuantías, no procede fijar la puntuación más alta pues no ha existido manifestación durante su vida laboral, por cuanto los daños que le han causado la enfermedad han tenido compensación suficiente con la invalidez, y sólo se ha tenido en cuenta la IPT reconocida para otorgar una mayor indemnización, y no para la prescripción. No procede fijar una compensación adicional por factor de corrección por las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes, y más teniendo en cuenta que la culpabilidad de la empresa fue mínima. No cabe tampoco fijar lucro cesante pues cuando apareció la gran invalidez, el actor tenía 74 años y no tenía actividad laboral, no existiendo declaración de enfermedad profesional desde el año de baja en la empresa.

No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas, por cuanto cuando se acepta la aplicación del sistema legal de valoración del daño, aunque el mismo no sea preceptivo, y por tanto tampoco vinculante, la coherencia valorativa exige que el mismo se aplique correctamente en sus diversas reglas, y también, al menos en principio, que se aplique íntegramente a la totalidad de los conceptos dañosos abarcados por el mismo; pues de otro modo se pierden las ventajas de sencillez, previsibilidad, igualdad de trato y seguridad que implica la utilización de un baremo aprobado legalmente y se pone en riesgo la coherencia interna del resultado valorativo. Claro está que, al tratarse de una aplicación meramente orientativa, el trabajador y órgano judicial pueden en estos casos discrepar de alguna solución del sistema o considerar su resultado desproporcionado por exceso o por defecto para las circunstancias del caso contemplado; pero entonces se debe motivar expresa y cuidadosamente la solución alternativa adoptada, so pena de poner en entredicho la racionalidad valorativa del pronunciamiento indemnizatorio. La recurrente pretende que esta Sala prescinda de las reglas del baremo aplicadas por el juzgador o las modere atendiendo a las circunstancias subjetivas que indica en su recurso, lo que no resulta ajustado a derecho, debiendo estarse a los distintos conceptos y reglas del baremo aplicados por el juzgador de instancia. La recurrente pretende que se modere la indemnización partiendo de criterios que no se han acreditado, pues con anterioridad a la declaración de gran invalidez del trabajador, el actor fue declarado en el año 1995 en el grado de incapacidad permanente total y en el año 1998 en el grado de incapacidad permanente absoluta, por lo que es evidente los daños anteriores a la declaración de gran invalidez . No puede confundirse el dies a quo para reclamar la indemnización de daños y perjuicios, con la cuantía a fijar pues para que exista una reparación íntegra del daño causado, deben valorarse todos los daños ocasionados al trabajador, sin que las prestaciones de seguridad social compensen por la totalidad de los daños ocasionados al mismo a causa de la enfermedad profesional contraída. Tampoco podemos entender que la culpabilidad de la empresa sea menor, pues se ha acreditado el incumplimiento de la normativa que obligaba a la empresa a adoptar medidas preventivas y de seguridad en relación con la exposición al amianto.

Subsidiariamente, alega la recurrente, para el caso de acudir al baremo, que no acepta los cálculos postulados por la actora y sobre los que se ha condenado a URALITA S.A., pues no se justifican las mismas. En primer lugar, considera que resulta de aplicación, el baremo del año 2011. En segundo lugar, no es aplicable el factor de corrección del 10% de la tabla IV en una responsabilidad por enfermedad profesional, pues el trabajador tenía 74 años en el momento de declaración de la gran invalidez, que es la tenida en cuenta a efectos de prescripción. Tampoco sería de aplicación el factor de corrección por gran invalidez, pues no se puede aplicar a una persona que está en activo, por no tener edad laboral y haberle reconocido la invalidez. Las indemnizaciones por lesiones permanentes incluyen daños morales, y no procede indemnizar al actor por un daño emergente con el que ya se le está indemnizando en lo reconocido en dicha indemnización, sin que se hayan acreditado perjuicios adicionales. Cita una sentencia del juzgado social nº 22. No ha sido acreditado un perjuicio adicional en su vida diaria, ya que el trabajador ha visto incrementadas sus prestaciones y la declaración de gran invalidez no justifica la aplicación del factor de corrección que tiene otra finalidad, sin que se hayan justificado perjuicios adicionales por encima de la invalidez. Las indemnizaciones por lesiones permanentes, como la propia tabla III, incluyen daños morales.

Sobre las cuestiones alegadas, y respecto al baremo aplicable debemos decir que si bien en un primer momento el criterio adoptado fue el de que el mecanismo más apropiado para corregir los efectos de la depreciación monetaria que sufre la cantidad que se concede como indemnización en cuanto deuda de valor, y el que mejor permite adecuar su cuantía al momento de la efectiva percepción por el perjudicado, era aplicar los valores actualizados del Baremo vigente a la fecha de la sentencia que reconozca y cuantifique el daño (TS 17-7-07 , EDJ 184446; 17-7-07 , EDJ 184444). Una reconsideración del tema llevó al TS a entender que salvo supuestos excepcionales la cuantía de la indemnización no debía determinarse aplicando los valores del Baremo vigente a la fecha de la sentencia, y que el mecanismo a utilizar era, como regla general, el de la aplicación automática de los intereses moratorios ( CC art.1100 , 1001 y 1008 ), desde el momento de la reclamación extrajudicial ( TS pleno de la sala 30-1-08 , EDJ 56645). Finalmente, y aún asumiendo la regla general establecida en la TS pleno de la sala 30-1-08, EDJ 56645), una sentencia posterior la desvirtuó de alguna forma al entender que bastaba que el actor hubiese reclamado en la demanda la toma en consideración de los valores del baremo correspondiente a la anualidad en que se efectúa la cuantificación en sentencia para que resultase procedente su aplicación (TS 18-10-10 , EDJ 254033), lo que ha llevado a la en general los Tribunales de Suplicación hayan consagrado como norma lo que para la sentencia dictada en 2008 era excepción. Siendo la sentencia dictada en el año 2014, el baremo a dicha fecha debería ser el aplicable ( pues se solicitó en la demanda la aplicación del baremo vigente a la fecha de la sentencia), si bien, en el caso de autos, la magistrada de instancia ha aplicado el baremo vigente del año 2013, próximo a la fecha de la sentencia, que se considera más ajustado a derecho que el que pretende la recurrente, sin que la actora haya recurrido pretendiendo la aplicación del vigente a la fecha de la sentencia, habiendo aceptado el del año 2013, al que esta Sala atenderá para calcular la indemnización. Respecto al factor de corrección del 10% por perjuicios económicos, resarce a la víctima por los perjuicios de naturaleza económica que, en relación a los ingresos por trabajo personal, generan o pueden generarle las lesiones permanentes durante el tiempo que le resta de vida activa , dada la mayor dificultad a la que, a consecuencia de las mismas, se va a enfrentar para obtener beneficios económicos por el desempeño de una actividad profesional, incluida la pérdida de oportunidades laborales, como por ejemplo la mayor dificultad para progresar en su empresa o acceder a otro empleo mejor remunerado. La sentencia ha aplicado dicho factor de corrector, si bien en el momento de ser cuantificada la indemnización, el actor en el momento de dictarse la sentencia tenía, según la sentencia, 73 años de edad ( nacido el NUM000 -1937) sin que le restase vida activa, ni experimentase pérdida de oportunidades laborales, por lo que consideramos que no procedería la aplicación de dicho factor de corrector, debiendo estimarse el recurso de la recurrente. Y respecto al factor de corrección de gran invalidez, en contra de lo que refiere la recurrente, no se aplica a personas que están en activo, sino que la Tabla IV del Baremo no incluye la situación de gran invalidez dentro del factor de corrección por incapacidad permanente (que solo contempla los grados de parcial, total y absoluta), y emplea la expresión grandes inválidos como rúbrica genérica bajo la que encuentran cobijo tres subfactores específicos de corrección que persiguen el resarcimiento de los daños y perjuicios originados por el padecimiento de lesiones permanentes que impidan a la víctima la realización por sí sola de los actos básicos de la vida diaria , como vestirse, desplazarse, comer o análogos, enunciando a título ejemplificativo como tales secuelas la tetraplejia, la paraplejia, la ceguera completa, los estados de coma vigil o vegetativo crónico, y las secuelas neurológicas o neuropsiquiátricas importantes que supongan graves alteraciones mentales o psíquicas. Dichos elementos correctores atienden las siguientes finalidades:

- cubrir la necesidad de ayuda de otra persona para realizar los actos esenciales de la vida diaria

- compensar los gastos de adecuación de la vivienda al nuevo estado ;

- resarcir a los familiares próximos del daño moral que la situación de gran invalidez les produce .

En la demanda, el actor solicitaba su aplicación por la primera finalidad, a la que atiende la magistrada de instancia, sin que la recurrente haya cuestionado que concurra la necesidad de ayuda de otra persona para actos esenciales de la vida diaria del actor, por lo que esta Sala debe confirmar la sentencia respecto a su aplicación.

Finalmente, la recurrente cuestiona la aplicación por la sentencia del concepto de daños morales complementarios (tabla IV). Respecto a este concepto, debemos decir que, con carácter general el resarcimiento del daño moral ocasionado por las secuelas queda cubierto con la cantidad correspondiente a la indemnización básica, sin que resulte admisible la reclamación de la compensación de los daños morales como concepto autónomo pues en las cuantías indemnizatorias previstas ya están incluidos los daños morales como expresamente se señala en la Tabla III, por lo que se incurriría en duplicidad (TS 23-7-09, EDJ 225187; TSJ País Vasco 15-6-10, EDJ 249016).

No obstante, la Tabla IV del Baremo define un factor de corrección que viene a incrementar esa indemnización básica, titulado daños morales complementarios que, como su propia denominación indica, satisface el incremento de daño que comporta la grave entidad de las secuelas sufridas (TS civil 30-11-11, EDJ 337679), apreciable cuando concurra alguna de las dos circunstancias taxativamente señaladas, en cuyo caso se considera ex lege que existe un plus en el sufrimiento de daño moral que ha de ser indemnizado separadamente y como complemento del mismo (TS civil 27-9-13, EDJ 182454), tales circunstancias son las siguientes:- el valor de una secuela supera los 75 puntos; o,- las secuelas concurrentes suman más de 90 puntos.

La sentencia considera aplicable dicho factor atendiendo a la gran invalidez que afecta al actor, la necesidad de oxígenoterapia 16 horas diarias que afecta a su calidad de vida y que tiene 73 años y había finalizado con anterioridad su vida laboral. Y habiéndose acreditado que fue declarado en gran invalidez, valorada en 90 puntos (secuela de más de 75 puntos), resulta procedente su aplicación, debiendo desestimarse las alegaciones de la recurrente que no desvirtúan dicho dato a tener en cuenta para su aplicación, valorando la sentencia de instancia la gravedad de las lesiones padecidas por el actor.

Por lo expuesto, no podemos sino estimar parcialmente el recurso de la recurrente, revocando parcialmenter la sentencia de instancia, sobre la que debe descontarse el factor de corrección del 10% aplicado en la cuantía de 15.041,70 euros, siendo la cuantía final a indemnizar por la empresa de 250.417 euros.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el abogado de URALITA S.A. contra la sentencia del juzgado social 18 de BARCELONA, autos 1144/2012, de fecha 12 de mayo de 2014, seguidos a instancia de Pablo contra la empresa recurrente, revocando parcialmente la sentencia de instancia, siendo la cuantía final a indemnizar al actor por parte de la empresa de 250.417 euros, confirmando los restantes razonamientos.

Acordamos la devolución a la recurrente del depósito. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.