Sentencia SOCIAL Nº 577/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6921/2017 de 29 de Enero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 43148 - 44 - 4 - 2013 - 8044818
CR
Recurso de Suplicación: 6921/2017
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS
En Barcelona a 29 de enero de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 577/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Tatiana frente a la Sentencia del Juzgado Social 2
Tarragona de fecha 19 de diciembre de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 782/2013 y siendo
recurrido/a Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y Clara , ha
actuado como Ponente el Ilmo. Sr. EMILIO GARCIA OLLÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 20 de septiembre de 2013 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19 de diciembre de 2015 que contenía el siguiente Fallo: 'Que estimando íntegramente la demanda formulada por Clara contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Tatiana , declaro su derecho a percibir una pensión de viudedad y condeno al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por tal declaración y a pagarle la pensión correspondiente en cuantía del 38,81% del 52% de la base reguladora de 2.762,36€, con efectos desde el 10/07/2013 más las mejoras y revalorizaciones legales que procedan y a las partes a estar y pasar por dicha declaración. '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '1º) La actora solicitó pensión de viudedad el 10/06/2013 por el fallecimiento del que fue su marido Esteban el día 10/06/2013. (No controvertido).

2º) Dicha prestación le fue denegada mediante resolución del INSS de 18/07/2013, por haber transcurrido más de 10 años entre la fecha del divorcio o separación judicial y la fecha del fallecimiento del causante. (Expediente administrativo, EA, no controvertido).

3º) Contra esta resolución formuló reclamación previa, en la que la parte actora alegó haber sido víctima de violencia de género al tiempo de su divorcio y con anterioridad que fue destatimada por nueva resolución de 22/11/2013, que fue desestimada por nueva resolución de 22/11/2013. (Resolución al folio 156 de autos).

4º) La actora contrajo matrimonio con el causante el 18/05/1980, y del matrimonio nacieron dos hijos, María Rosario nacida el 29/09/1981 y Remigio nacido el 26/02/1989. (Libro de familia a los folios 160 y 161 de autos).

5º) La actora y el causante se separaron por sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Tarragona de 16/12/1985 . (Sentencia a los folios 47 a 49 de autos).

Tras la separación la actora y el causante reanudaron la convivencia y tuvieron un nuevo hijo en común Remigio , además adquirieron una nueva vivienda entre ambas partes en la C/ DIRECCION000 bloque NUM000 , esc. NUM001 , NUM002 , con pago del préstamo hipotecario procedente. La reanudación de la convivencia se produjo en septiembre de 1986 y duró ininterrumpidamente hasta el mes de noviembre de 1993.

(Sentencia de modificación de medidas de la separción de del 26/10/1994 aportada a autos al folio 50 y siguientes y manifestaciones del actor en dicho procedimiento a los folios 64 y 65 de autos. Testifical de María Rosario ).

Por sentencia del Juzgado de Insturrición nº 4 de Tarragona dictada en Juicio de Faltas de 10/03/1994 se condenó al causante como autor de una falta de lesiones a su esposa el 8/01/1994. (Sentencia a los folios 202 a 203 de autos).

Por sentencia de 19/09/1997 se declaró disuelto el matrimonio de la actora y el causante por divorcio.

(Sentencia a los folios 170 y 171 de autos).

La actora fue víctima de malos tratos verbales y físicos de forma continuada por el causante durante su matrimonio y al menos hasta el año 1994. (Testifical de María Rosario , Benita y del Testigo Perito Lucio , y sentencia a los folios 202 y 203 de autos).

6º) El causante contrajo matrimonio en segundas nupcias con Tatiana . (No controvertido).

7º) La base reguladora de la pensión de viudedad en el Régimen General de la Seguridad Social es de 2.672,36€. (No controvertido).

El porcentaje aplicable a la actora es del: a) 16,88% del 52% de la base reguladora teniendo en cuenta un período de convivencia del 18/05/1980 (matrimonio) al 16/12/1985 (separación judicial); b) del 38,81% del 52% de la base reguladora adicionando al anterior el período comprendido entre el mes de septiembre de 1986 y el de noviembre de 1993 incluidos. (No controvertido). '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada Tatiana , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la vía del párrafo b) del artículo 191 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social , para la revisión de los hechos declarados probados, como motivo 1º del recurso de suplicación, se solicita, en primer lugar, una redacción alternativa del 5º de la sentencia, en varios particulares, de tal manera que: en el párrafo primero, propone añadir a la mención del procedimiento de separación matrimonial que se siguió de mutuo acuerdo, a lo que no se accederá, por del todo punto intrascendente para el signo del fallo; en el párrafo segundo, declarar que a pesar del hijo en común no se reanudó la convivencia después de la separación del 16 de diciembre de 1985, con cita de la sentencia de modificación de medidas de separación de 28 de octubre de 1994 , folio 50, lo que tampoco se va a disponer, no sólo porque no se desprende de forma patente y clara este punto, según es preceptivo para la modificación fáctica, como tiene dicho el Tribunal Supremo en, entre muchas otras, las sentencias de 22 de mayo de 2006 y de 5 de junio de 2013 , y esta Sala en incontables ocasiones, sino también porque, a la inversa, la sentencia ofrece una explicación tan completa como razonable, derivando este hecho, esto es, la reanudación de la convivencia, de la concepción de un hijo común y la adquisición de una vivienda entre ambos, o sea, de una presunción, más las contestaciones en la prueba de confesión judicial del causante en el proceso de modificación de medidas y las manifestaciones, en este proceso que ha dado lugar a la sentencia recurrida, de la hija común, en calidad de testigo; en tercer lugar, un nuevo párrafo, sobre la solicitud de reconciliación instada por la actora en abril de 1993 y un comunicado del causante a aquélla relativo al nacimiento del hijo, que constituye un resumen de varios documentos, y no es un medio propio para la revisión de hechos, aparte de que tampoco tienen trascendencia pues sólo servirían para encadenar presunciones, inviables en el recurso de suplicación; en cuarto lugar, añadir a la sentencia de juicio de faltas que fue 'a raíz de una discusión puntual por el impago de la hipoteca, siendo ésta la única resolución penal dictada entre ambos', que contiene una información sesgada, ya que en la sentencia se dice que el denunciado la amenazó con golpearla y le propinó un puñetazo tras decir la denunciante 'que no quería saber nada más de él', folio 202; luego, sustituir el último párrafo, declarando que la demandante 'nunca fue objeto de malos tratos físicos ni psicológicos por parte del Sr.

Esteban ', con lo que pretende hacer prevalecer su criterio subjetivo y de parte sobre el de la juzgadora de instancia, neutral y objetivo, que formó su convicción con arreglo a la sana crítica, a partir de las declaraciones de tres testigos, la hija del matrimonio, una vecina y el psicólogo, éste testigo- perito, que realizó terapia a la pareja, con base también en la sentencia del juicio de faltas, y recordando de entrada la difícil prueba de estos hechos entonces; y, por último, eliminar la declaración sobre la compra de la vivienda, que no se apoya en nada, con cita en la sentencia de las manifestaciones del causante en confesión judicial en el proceso ya dicho de modificación de medidas.



SEGUNDO.- Tampoco ha de prosperar la modificación del hecho probado 7º, que se propone dentro de un segundo apartado del mismo motivo, para eliminar la indicación en relación con la prorrata de la pensión en la hipótesis de adicionar el periodo comprendido entre septiembre de 1986 y noviembre de 1993, por entender la recurrente que no hubo convivencia, es decir, no se está negando la declaración fáctica, que es sobre la prorrata, la cual ya se expresa en la sentencia como 'no controvertido', sino la hipótesis de la convivencia, la cual en este hecho no se plantea como cierta, y lo que ha de efectuar la recurrente es precisamente lo que ya ha hecho, con suerte adversa, o sea, negar la convivencia declarada en el hecho probado 5º.



TERCERO.- Para el examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, con invocación de amparo en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se alega la infracción del artículo 175.2 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , que es, por la fecha del hecho causante, el aprobado mediante Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, aunque se está refiriendo, es claro, al artículo 174.2, por no concurrir sus requisitos; la vulneración del principio fundamental de la presunción de inocencia, con cita del artículo 24.2 de la Constitución Española , en relación con el causante; la infracción del instituto de la prescripción, invocando aquí el artículo 131 del Código Penal ; la de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, con cita de la sentencia de 16 de julio de 2012 , seguida de otras, sobre la ineficacia de una posterior reconciliación no comunicada al Juzgado; y, en fin de la disposición transitoria 18ª de la Ley General de la Seguridad Social , por transcurso de más de diez años entre la fecha del divorcio y la del fallecimiento; y es por ello que solicita que se desestime la demanda o subsidiaria o alternativamente se determine la pensión de viudedad de la actora en relación con una convivencia que cesó con la sentencia de separación de fecha 16 de diciembre de 1985 .



CUARTO.- La sentencia recurrida declara probado que la actora y el causante se separaron en virtud de sentencia de fecha 16 de diciembre de 1985 , reanudando la convivencia en septiembre de 1986, mantenida ininterrumpida hasta noviembre de 1993; que el causante fue condenado como autor de una falta de lesiones a su esposa, la demandante, el 8 de enero de 1994; que ésta 'fue víctima de malos tratos verbales y físicos de forma continuada por el causante durante su matrimonio y al menos hasta el año 1994'; y que el causante contrajo segundas nupcias con la persona codemandada. Por ello, y en aplicación del, dice, artículo 175.2 de la Ley General de la Seguridad Social , aunque se refiere al 174.2, declara su derecho a la pensión de viudedad, como víctima de violencia de género, con, al concurrir un cónyuge supérstite, una prorrata calculada con la adición al tiempo de matrimonio de la convivencia entre septiembre de 1986 y noviembre de 1993, posterior a la separación judicial.



QUINTO.- En lo que concierne al derecho a la pensión de viudedad, estos hechos ponen de manifiesto la correcta aplicación del indicado precepto, en su redacción por la disposición final 3.10 de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre , pues queda acreditado que la actora era mujer víctima de violencia de género en el momento de la separación judicial, bien pudiéndose entender como aquella situación, aunque sea de fecha posterior, la definición que contiene el artículo 1.3 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género , a saber, 'todo acto de violencia física y psicológica, incluidas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de libertad'; de suerte que tiene derecho a la pensión de viudedad, aun no siendo acreedora de la pensión compensatoria.

Y esto no significa la vulneración de la presunción de inocencia y de la prescripción penal, toda vez que no se trata de determinar responsabilidades de ningún orden para el causante, sino sólo examinar la concurrencia de una situación, la cual ha sido debidamente acreditada; como tampoco de la jurisprudencia invocada, que se refiere a la ineficacia de la reconciliación no comunicada al Juzgado para acceder a la pensión las personas separadas o divorciadas sin derecho a pensión compensatoria, que es un supuesto distinto, sin embargo con conexión con las cuestión accesoria del porcentaje, como se verá; y sin ser de aplicación los plazos de la disposición transitoria 18º, ya que la pensión no se reconoce en virtud de esta norma .



SEXTO.- Esto no obstante, el motivo ha de prosperar en lo tocante al porcentaje de pensión, por ser jurisprudencia del Tribunal Supremo, declarada en sentencias de 15 de diciembre de 2004 , 2 y 23 de febrero de 2005 , 28 de febrero y 26 de octubre de 2006 , 29 de mayo de 2008 , 7 de diciembre de 2011 y 23 de abril de 2012 , que la reanudación de la convivencia de un matrimonio separado judicialmente no comunicada al juez civil carece de eficacia para la determinación de la cuantía de la pensión por tiempo vivido con el causante; por lo tanto, el cómputo a este objeto del periodo comprendido entre septiembre de 1986 y noviembre de 1993, posterior pues a la separación en virtud de sentencia del 16 de diciembre de 1985 , y sin comunicación al Juzgado, contradice esta jurisprudencia.

SÉPTIMO.- Se revocará, pues, la sentencia en este punto; y en su lugar, resolviendo el debate de la instancia, la demanda se estimará sólo parcialmente, y no en su integridad, y en concordancia con lo previsto en el hecho probado 7º, la cuantía de la pensión ha de ser del 16,88% del 52% de la base reguladora, por tenerse en cuenta sólo el periodo de convivencia desde el matrimonio, el 18 de mayo de 1980, a la separación judicial, el 16 de diciembre de 1985.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar en parte el recurso de suplicación interpuesto por Dª Tatiana contra la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Tarragona en los autos 782/2013, seguidos a instancia de Dª Clara contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la expresada recurrente, la cual debemos revocar parcialmente en el sentido de que la cuantía de la pensión ha de ser del 16,88% del 52% de la base reguladora, permaneciendo inalterado el resto del pronunciamiento. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.