Sentencia SOCIAL Nº 579/2017, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 555/2017 de 04 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1
BURGOS
SENTENCIA: 00579/2017
RECURSO DE SUPLICACION Num.: 555/2017
Ponente Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral
Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez
SALA DE LO SOCIAL
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SENTENCIA Nº: 579/2017
Señores:
Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez
Presidenta
Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral
Magistrado
Ilmo. Sr. D. José Manuel Martínez Illade
Magistrado
En la ciudad de Burgos, a cuatro de Octubre de dos mil diecisiete.
En el recurso de Suplicación número 555/2017 interpuesto por MUTUA MUTUAL MIDAT CYCLOPS ,
frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Burgos en autos número 446/16
seguidos a instancia de D. Teodoro , contra la parte recurrente, RANDSTAD EMPLEO ETT S.A. , DHL EXEL
SUPPLY CHAIN SPAIN SLU, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y la TESORERÍA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DIRECCIÓN PROVINCIAL , en reclamación sobre Incapacidad
Temporal . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 29 de mayo de 2017 cuya parte dispositiva dice: Que rechazando las excepciones de Incompetencia Territorial alegadas por RANDSTAD EMPLEO ETT S.A., y MERCEDES BENZ y de Falta de Legitimación Pasiva que ha sido alegada por RANDSTAD EMPLEO ETT S.A., y entrando a conocer sobre el fondo del asunto, estimando la demanda presentada por DON Teodoro contra RANDSTAD EMPLEO ETT S.A., MERCEDES BENZ, MUTUA MIDAT CYCLOPS, DHL EXEL SUPPLY CHAIN S.L.U., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar y declaro el reconocimiento de la prestación de Incapacidad Temporal por contingencias comunes solicitada por DON Teodoro con fecha 24 de febrero de 2.016, condenando a dichos demandados a estar y pasar por esta declaración y a MUTUA MUTUAL MIDAT CYCLOPS al abono al demandante de la correspondiente prestación

SEGUNDO .- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes:
PRIMERO.

- DON Teodoro , nacido el día NUM000 de 1.973, se halla afiliado a la Seguridad Social, Régimen General con el número NUM001 , el cual en fecha 23 de febrero de 2.016 suscribió contrato de trabajo con la empresa RANDSTAD EMPLEO ETT S.A., de duración determinada, eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo, para prestar servicios en la empresa MERCEDES BENZ con sede en la localidad de Vitoria-Gasteiz, fijando la categoría profesional de Oficial de Segunda incluido en el Grupo General, para prestar servicios como Carretillero, con aplicación del Convenio Colectivo de Dhl Exel Supply Chain Slu-Centro Mercedes Benz Vitoria, jornada laboral de 40 horas semanales y una duración del contrato de trabajo de 23 de febrero de 2.016 hasta el 31 de marzo de 2.016 con un periodo de prueba de 15 días naturales. La retribución era de 15,26 € brutos por hora efectiva de trabajo, distribuida en los siguientes conceptos: salario base, pluses de convenio y parte proporcional de pagas extraordinarias y de vacaciones, incluyendo retribución de descansos y festivos. En dicho contrato de trabajo se hizo contar que se informaba al trabajador que el puesto de trabajo para el que había sido contratado, según la evaluación de riesgos facilitada por la empresa usuaria, no exige, la realización de reconocimiento médico obligatorio, ofreciéndole RANDSTAD EMPLEO ETT S.A., en garantía del derecho a la vigilancia periódica de la salud, la referida vigilancia voluntaria, manifestando el trabajador que renunciaba a la realización de un reconocimiento médico periódico.

SEGUNDO.- En fecha 24 de febrero de 2.016 RANDSTAD EMPLEO ETT S.A., dio de baja al actor por no superación del periodo de prueba, teniendo dicha empresa asegurada la prestación de Incapacidad Temporal por contingencias comunes con MUTUA MUTUAL MIDAT CYCLOPS.

TERCERO.- En fecha 24 de febrero de 2.016 DON Teodoro inició situación de Incapacidad Temporal derivada de la contingencia de enfermedad común, con el diagnóstico de 'Osteocondroma', situación en la que continúa en la actualidad.



CUARTO.- En fecha 11 de abril de 2.016 MUTUA MUTUAL MIDAT CYCLOPS dictó Resolución por la que se acordó denegar la prestación de Incapacidad Temporal iniciada por DON Teodoro e iniciar Expediente para determinar si se ha producido un abono de prestaciones de Incapacidad Temporal indebidas y en su caso, iniciar el correspondiente procedimiento de reintegro, contra la que el demandante formuló Reclamación Previa, dictándose Resolución por la citada Mutua por la que acordó mantener el acuerdo de denegación de la prestación de Incapacidad Temporal de fecha 24 de febrero de 2.016.

QUINTO .- El actor solicita se acuerde el reconocimiento de la prestación de Incapacidad Temporal por contingencias comunes solicitada por el mismo con fecha 24 de febrero de 2.016.

SEXTO. - DON Teodoro tiene su domicilio en la localidad de Miranda de Ebro (Burgos), teniendo RANDSTAD EMPLEO ETT S.A., y MERCEDES BENZ su domicilio social en Madrid. El centro de trabajo era en la localidad de Vitoria-Gasteiz y el domicilio de MUTUA MUTUAL MIDAT CYCLOPS está ubicado en la localidad de Barcelona, con un ámbito de actuación en todo el territorio del Estado, incluida la localidad de Burgos en la que su domicilio está ubicado en Avenida de la Paz número 45. SEPTIMO.- No consta la existencia de descubiertos o falta de cotización a la Seguridad Social por parte de RANDSTAD EMPLEO ETT S.A., ni de MERCEDES BENZ. OCTAVO. - Se ha agotado la vía administrativa previa. NOVENO. - El actor padece desde el año 2.006 Osteocondroma recidivante de Húmero derecho con Intervención Quirúrgica en fecha 17 de julio de 2.007, tras la cual continuó con dolor y limitación funcional, siendo remitido desde el Servicio de Traumatología al Servicio de Rehabilitación en el mes de noviembre de 2.007, realizando TAC que informó de posible recidiva de Osteocondroma en Húmero derecho, habiendo sido nuevamente intervenido en fecha 17 de enero de 2.013, habiendo acudido en fecha 24 de febrero de 2.016 al Servicio de Urgencias del Hospital Santiago Apóstol de Miranda de Ebro por dolor a nivel de Húmero derecho, pautándole analgesia oral y revisión por Médico de Cabecera . DECIMO. - El demandante ha cursado baja laboral por el Osteocondroma en 3 ocasiones, el 15 de noviembre de 2.006 hasta el 21 de febrero de 2.008, el 5 de noviembre de 2.009 hasta el 1 de noviembre de 2.010 y el 24 de febrero de 2.016.



TERCERO .- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la MUTA MUTUAL MIDAT CYCLOPS, siendo impugnado por D. Teodoro . Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.



CUARTO .- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, que ha estimado las pretensiones de la demanda, se recurre en Suplicación por la representación de la MUTUA MIDAT CYCLOPS, con dos primeros motivos de recurso, con amparo en el Art. 193 b) LRJS , pretendiendo sendas revisiones de hechos. Al respecto y con carácter previo, debemos señalar que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores Sentado lo anterior, se solicita, con el motivo primero, una revisión del ordinal segundo, en sus términos, la cual no se acepta, al incluir elementos predeterminantes del fallo.

Con el segundo motivo, se pretende una revisión del ordinal primero, en sus términos, la cual tampoco se acepta, al remitirse, en definitiva, a testifical documentada e implicar valoraciones y conclusiones improcedentes.



SEGUNDO: Como motivo tercero de recuso, con amparo en el Art. 193 c) LRJS , se denuncia infracción de los Arts. 169 y 174 LGSS , entendiendo no se debe atender a la prestación por IT solicitada, apuntando un posible fraude de ley en ello.

En cuanto a ello, conforme se recoge en los inalterados ordinales de la sentencia de instancia: El 24-2-16 el actor inicia un proceso por IT con el diagnóstico de 'Osteocondroma', situación en la que continúa en la actualidad (del ordinal tercero).- El actor padece desde el año 2006 Osteocondroma recidivante de húmero derecho con diversas intervenciones (del ordinal noveno, dándose en lo demás por reproducido).- Siendo ello así, la nueva IT del actor, con el mismo diagnóstico de Osteocondroma tiene su lógica razón de ser en haber iniciado su nuevo trabajo como carretillero, que le ha podido agravar, en su caso, dicha dolencia o molestias en la misma zona afectada con anterioridad. Ello, unido al hecho de que el fraude no se presume, nos lleva a la misma conclusión del tribunal de instancia, en relación con lo establecido en los Art. 169 y 175.1.a) LGSS .

Lo anterior, en cuanto al fraude de ley, se sostiene por sentada doctrina, como recoge, entre otras, Sala Social TS, S. 12-5-2009: ' 1.- Como recuerda y analiza detalladamente la STS/IV 14-mayo-2008 (recurso 884/2007 ), -- recaída en un supuesto análogo al ahora enjuiciado --, la doctrina de la Sala es constante al afirmar que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca (así, las SSTS/Social 16-febrero-1993 -recurso 2655/1991 , 18-julio-1994 -recurso 137/1994 , 21-junio-2004 -recurso 3143/2003 y 14-marzo-2005 -recurso 6/2004 ), pues su existencia - como la del abuso de derecho - sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS/IV 25-mayo-2000 -recurso 2947/1999 ).

2.- Pero rectificando criterio aislado anterior en el que se había indicado que « esta Sala ha declarado reiteradamente el fraude de Ley no puede derivarse de meras presunciones » ( STS/Social 21-junio-1990 ), de forma unánime se proclama en la actualidad que sí podrá acreditarse su existencia mediante pruebas directas o indirectas, admitiéndose entre estas últimas a las presunciones en el Art. 1.253 CC (derogado por Disposición Derogatoria Única 2-1 LEC/2000 ) ( SSTS 4-febrero-1999 -recurso 896/1998 , 24- febrero-2003 - recurso 4369/2001 y 21-junio-2004 -recurso 3143/2003 ). En este sentido se afirma, como recuerda la citada STS/IV 14-mayo-2008 , que ' la expresión no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones [la «praesumptio hominis» del Art. 1253 CC cuando entre los hechos demostrados ... y el que se trata de deducir ... hay «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» ( STS 29 marzo 1993 -rec. 795/92 -, reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01 - y 30/03/06 -rcud 53/05 -; esta última en obiter dicta) '.

3.- Llegados a este punto de la necesaria acreditación del fraude, la cuestión fundamental que desde siempre ha sido debatida es la afectante a la exigencia de « animus fraudandi » como requisito del fraude de ley. La jurisprudencia -de esta Sala IV y de la I - no ha sido siempre uniforme, oscilando entre la tesis objetiva (atiende al resultado prohibido) y la subjetiva (contempla la intención defraudatoria), sin que no falten soluciones de síntesis como la que representa la STS/I 22-diciembre-1997 (recurso 1667/1993 ), al caracterizar la figura « como toda actividad tendente a inutilizar la finalidad práctica de una ley material, mediante la utilización de otra que sirve de cobertura para ello ( SS. 14 febrero 1986 y 12 noviembre 1988 ), llegándose al extremo de manifestar que el fraude de ley exige una serie de actos que, pese a su apariencia legal, violan el contenido ético de un precepto legal ( S. de 26 mayo 1989 ) ».

4.- Oscilación entre las teorías -objetiva y subjetiva- que igualmente puede apreciarse en la doctrina de esta Sala, como sigue analizando la citada STS/IV 14-mayo-2008 . Ciertamente que no faltan resoluciones que atienden - para apreciar el fraude - a la mera constatación objetiva de la producción del resultado prohibido por la norma (al margen de la intención o propósito del autor), como cuando se afirma que aunque el fraude de ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS/IV 19-junio-1995 -recurso 2371/1994 ; citada por la de 31-mayo-2007 -recurso 401/2006 ). Pero mayoritariamente, la doctrina de esta Sala se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma (así, las SSTS/IV 11-octubre-1991 -recurso 195/1991 y 5-diciembre-1991 -recurso 626/1991 ), pues en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS/IV 6-febrero-2003 -recurso 1207/2002 ); y en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 5-diciembre-1991 -recurso 626/1991 ). O lo que es igual, el fraude de ley que define el Art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial (así, con cita de diversos precedentes, las SSTS/IV 16-enero-1996 -recurso 693/1995 en contratación temporal ; y 31-mayo-2007 -recurso 401/2006 en contrato de aprendizaje).

Tradicionalmente se ha mantenido que la facultad para valorar la conducta de las partes corresponde al Juez, al fijar los hechos probados y razonar en sus fundamentos lo que le ha llevado a tal convicción ( Art. 97.2 LPL ), en valoración y juicio que podrán ser revisados en el recurso extraordinario de suplicación ( Art. 190 LPL ), pero a lo que no se puede descender en el recurso de casación para la unificación de doctrina, pues se convertiría entonces, en contra del deseo del legislador, en una tercera instancia o en un recurso extraordinario subsiguiente a otro también extraordinario (en tales términos, la STS/IV 5-diciembre-1991 -recurso 626/1991 ).

2.- Pero matizando aquella inicial doctrina, más recientemente se sostiene por la Sala que si la intención del agente es algo consustancial al fraude , parece lógico entender que aquélla habrá de ser objeto de la correspondiente prueba, cuya práctica es la que genera en el juez de instancia, o en el de suplicación por la vía revisoria, la convicción de que el dato o elemento en cuestión existe o no existe, por lo que en este terreno poco es lo que compete a un tribunal de casación. Pero junto a ello juegan decisoriamente unas normas legales, sobre cuyo significado y manejo sí puede y debe unificarse los criterios divergentes utilizados por las Salas de suplicación; nos estamos refiriendo a las reglas sobre carga de la prueba ( Art. 217 LEC ) y a las reglas sobre presunciones ( Art. 385 y 386 LEC ) ( SSTS/IV 6-febrero-2003 -recurso 1207/2002 , 31-mayo-2007 -recurso 401/2006 , así como se aplica en la reiterada STS/IV 14-mayo-200 8)'.

En su consecuencia, conforme a todo lo expuesto, procede, desestimando el recurso interpuesto, la confirmación de la sentencia recurrida.



TERCERO: Conforme a lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS , deberá satisfacer la recurrente las costas causadas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por MUTUA MUTUAL MIDAT CYCLOPS , frente a la sentencia de que dimana el presente rollo dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Burgos de fecha 29 de Mayo de 2017 , en autos número 446/16 seguidos a instancia de D. Teodoro , contra la parte recurrente, RANDSTAD EMPLEO ETT S.A. , DHL EXEL SUPPLY CHAIN SPAIN SLU, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DIRECCIÓN PROVINCIAL , en reclamación sobre Incapacidad Temporal, y en su consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Con imposición a la parte recurrente de las costas causadas, con inclusión de minuta de honorarios del Letrado impugnante que la Sala fija en 800 Euros. Asimismo, se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S . y 248.4 de la L.O.P.J . y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S ., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley .

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S ., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley , salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, sita en la c/ Almirante Bonifaz nº 15 de Burgos, -en cualquiera de sus sucursales, con el nº 1062/0000/65/000555/2017.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.