Sentencia SOCIAL Nº 579/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 288/2018 de 13 de Marzo de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 288/2018
NIG PV 48.04.4-16/008385
NIG CGPJ 48020.44.4-2016/0008385
SENTENCIA Nº: 579/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 13 de marzo de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por el/las Ilmo/as. Sr./Sras. D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, Presidente en funciones, Dª. ANA
MOLINA CASTIELLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrado/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el presente litigio se tramitan los Recursos de Suplicación, interpuestos por ANDAMIOS INOX
S.L. y por la UTE ESTACION MATIKO, respectivamente, contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num. Nueve de los de BILBAO, de 19 de junio de 2017 , sobre Recargo de Prestaciones derivadas de
accidente de trabajo (AEL), y entablado por ANDAMIOS INOX, S.L. frente al INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Juan Luis y la UTE
ESTACIÓN DE MATIKO (AMENABAR S.A., EXBASA OYS S.L. y FERROVIAL AGROMAN S.A.) . A este
procedimiento se acumuló el procedimiento seguido en el Juzgado de lo Social número Siete de los de BILBAO,
siendo en éste caso demandante la UTE ESTACION MATIKO (FERROVIAL AGROMAN, S.A.; AMENABAR,
S.A. y EXBASA OYS, S.L.) y demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , la
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e Juan Luis .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO. El trabajador Don Juan Luis , con DNI NUM000 , prestaba sus servicios para la empresa ANDAMIOS INOX, S.L. con una antigüedad desde el 3/06/15 y categoría profesional de peón especialista.



SEGUNDO. El 4/09/15 el trabajador prestaba servicios a una altura aproximada de 4,5 metros, desmontando una visera de protección en una estructura andamiada.

Sobre las 16 horas, se rompió un cabrio de madera sobre el que estaba de pie Don Juan Luis que cayó, causándose lesiones.

ANDAMIOS INOX, S.L. puso a disposición del trabajador un arnés que no estaba sujeto en el momento del AT, pese a existir puntos de anclaje en la estructura.

No consta que se hubiera confeccionado plan de desmontaje de la visera de protección.



TERCERO. Consta en autos (documento nº 4 de la UTE) solicitud de permiso firmado por el Ingeniero Director de las obras de la estación de Matiko, dirigido al Ayuntamiento de Bilbao el 27/07/12, solicitando permiso para colocar la visera de protección con motivo de la detección de asientos en el edificio de la c/ Tiboli nº 31 de Bilbao 'como medida de seguridad antes posibles desprendimientos de las losetas existentes en fachada'.

Obtenido el permiso en cuestión, la estructura donde se produjo el siniestro fue alquilada a ANDAMIOS INOX, S.L. e instalada por esta empresa el 13/08/12 en el inmueble sito en la c/ Tiboli nº 31 de Bilbao, por la UTE ESTACIÓN MATIKO (integrada por las empresas FERROVIAL AGROMAN, S.A.; AMENABAR, S.A.

y EXBASA OYS, S.L.).



CUARTO. Obra en autos -dentro del ramo de prueba del INSS- informe de OSALAN de 13/11/15 que se tiene por expresamente reproducido, si bien en su apartado 4.1 bajo el epígrafe 'Descripción del accidente' tiene el siguiente contenido: 'El accidente se produce durante el desmontaje de la plataforma de una visera de protección, formada en su estructura por elementos del andamio multidireccional marca ULMA modelo Brio. Y la base constituida por tablas y cabrios de madera aserrada.

La estructura contaba con barandilla y listón intermedio.

Altura de la de la visera 4,5m (foto 1).

La estructura estaba construida para la recogida de cascotes, no estaba realizada para trabajar en ella.

En la maniobra de desmontaje del anclaje de la fachada, el montador accidentado utilizó el cabrio como apoyo, es en ese momento cuando rompe y tiene lugar la caída (foto 2)'.



QUINTO. La Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Bizkaia extendió acta de Infracción NUM001 cuyo contenido se tiene por expresamente reproducido si bien, a los efectos de interés en esta resolución, por expresamente reproducido, si bien su apartado 4 bajo el epígrafe 'Datos relativos a la producción del accidente' tiene el siguiente contenido: '4.- DATOS RELATIVOS A LA PRODUCCIÓN DEL ACCIDENTE.

4.1.- Lugar de trabajo. El lugar donde tiene lugar el AT es la confluencia de las calles fachada del y Tivoli, donde se estaba procediendo a la retirada de una marquesina situada sobre la 'adiada del edificio ubicado en el número 31 de la C/ Tiboli (Bilbao).

4.2.- Proceso de trabajo. Tarea realizada. El día del accidente se estaba realizando el desmontaje de una estructura andamiada por dos operarios de la Empresa Andamios INOX ef propio accidentado y un compañero, D. Jose Enrique .

Cuando se instaló la visera, en el año 2012, no se realizó ningún procedimiento de montaje ni se estableció un programa de mantenimiento ni de inspecciones periódicas.

El accidente se produce durante la tarea de desmontaje de la plataforma de la visera de protección.

Referente al desmontaje no estaba establecido un Plan de desmontaje.

4.3.- Equipo de trabajo. La visera de protección había sido instalada por la propia empresa, Andamios Inox, el 13 de agosto de 2012, tras detectar la UTE que ejecutaba la obra de la Estación de Matiko, la existencia de asientos en el edificio referenciado y un deficiente estado de la fachada, con riesgo de desprendimiento de cascotes.

La visera, situada .a una altura de 4,5m., estaba formada en su estructura por elementos del andamio multidireccional marca ULMA modelo Brio, y en su base por cabríos de madera aserrada y, sobre los mismos y en sentido contrario, tablas del mismo material. Según las fotogratias aportadas, la estructura contaba con barandilla y listón intermedio.

La estructura estaba construida para la recogida de cascotes, no estaba realizada para trabajar en ella.

En cuanto a sus mantenimientos, consta una revisión documentada, realizada el 24/01/14; en el que, según el Responsable del equipo de trabajo en dicha ocasión, D. Luis Manuel , se lleva a cabo el cambio de todos los tableros verticales y tablas horizontales de madera que estaban en mal estado. No se sustituyen los cabríos porque, aparentemente, no se encuentran en mal estado.

Además, según testimonio de D. Jose Enrique , el mismo manifiesta que participa tanto en el montaje de la marquesina, como en una revisión hacía unos 2 años, y en el desmontaje. En la revisión en la que él participa se cambian parte de los tablones de la marquesina (los situados en sentido vertical) pero no así los horizontales.

4.4.- Agente material. El agente material que da lugar a la producción del AT, es un cabrío de 300x15x5 cm., de madera aserrada, que formaba parte de la estructura andamiada que constituye la visera de protección.

En concreto se encontraba situada en una parte en voladizo sobre la calle Artetzamina.

Según el accidentado, en el momento del accidente utiliza el cabrío como punto de anclaje del arnés anticaídas. Según el testigo, el montador accidentado utilizó el cabrío como punto de apoyo, estando de pie sobre él, siendo en ese momento cuando rompe y tiene lugar la caída.

Como causa de rotura del agente material, se encuentra la disminución de su resistencia ya que, según se indica en la norma UNE-EN 335-1 y 2, 2007, las maderas aserradas tienen una disminución de su durabilidad cuando se encuentran a la intemperie siendo atacadas por hongos y otros xilófagos, circunstancia que afecta a su resistencia.

4.5.- Día y hora. El accidente de D. Juan Luis se produce el día 04/09/2015, viernes, sobre las 16:0 horas, en la 7a hora de trabajo y mientras realizaba tareas propias de su puesto de montador'.

Por su parte, el apartado 9 titulado 'Conclusiones', tiene el siguiente contenido parcial: 'A la vista de lo anteriormente expuesto cabría concluir que el accidente del trabajador D. Juan Luis , se produce debido a: - Falta de comprobación, antes del inicio del trabajo en la estructura andamiada, de que ésta estaba en buenas condiciones para soportar los esfuerzos necesarios a realizar sobre ella, teniendo en cuenta que ésta había estado expuesta a la intemperie durante 3 años, circunstancia que indudablemente podía afectar a su resistencia o estabilidad, (Anexo II, Ap 4.3.8).

- No comprobar que el equipo de trabajo, ante la necesidad de retirada de los dispositivos de protección colectiva en la ejecución de la tarea, contaba con medidas compensatorias y eficaces de seguridad contra el riesgo de caída en altura, tales como puntos de anclaje seguros para los equipos de protección individual accesibles desde cualquier punto de operación (Anexo II, Ap 4.1.5).

- No garantizar que el trabajo de desmontaje se realizase bajo la dirección de una persona con una formación universitaria o profesional que lo habilite para ello, o, al menos, por una persona que disponga de una experiencia certificada por el empresario en esta materia de más de dos arios y cuente con la formación preventiva correspondiente, como mínimo, a las funciones de nivel básico (Anexo II, Ap 4.3.7).

- Permitir que la tarea se realizase por trabajadores que no habían recibido una formación específica y adecuada para las operaciones previstas (Anexo II, Ap 4.3.7), en particular en relación al accidentado, dado que el mismo carecía de formación específica en montaje y desmontaje de andamios.

Así, la conducta de la empresa consistente en permitir la realización por sus trabajadores de la tarea de desmontaje de la marquesina sin el oportuno cumplimiento de las obligaciones de inspección previa del equipo, control de la actividad y formación específica de los operarios sobre la operación a realizar, previstas en nuestra normativa, suponen una vulneración de lo dispuesto en los artículos 17 y 19 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , así como de lo dispuesto en los artículos 4 , 5 y Anexo II, apartados 4.1.5, 4.33 y 4.3.8 del RD 1215/1997, de 18 de julio por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo (BOE 07/08/1997).

Dicha conducta es constitutiva de infracción en materia de prevención de riesgos laborales, tal y como establece el artículo 5.2 del RD Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (BOE de 8 de agosto), por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

Dicha infracción aparece tipificada como GRAVE en el artículo 12.16.6) del TRLISOS, imponiéndose en su GRADO MINIMO, de conformidad con lo previsto en el artículo 39.6 del citado Texto Refundido.

Por último, y de conformidad con el artículo 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (actualmente art. 164 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social), se propone a cargo de la empresa ANDAMIOS INOX, SL el recargo de las prestaciones económicas de la Seguridad Social derivadas del accidente sufrido por el trabajador D. Juan Luis , e1 día 04/09/2015, en la cuantía del 40% (cuarenta por ciento) de las respectivas prestaciones'.

La sanción propuesta asciende a 2.046 euros.



SEXTO. Como consecuencia del accidente de autos se ha incoado procedimiento penal, tramitado como P.A. 2793/15 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Bilbao, acordándose mediante diligencia de 16/06/16 del Delegado Territorial de Trabajo, Empleo y Políticas Sociales, medida provisional consistente en suspender el procedimiento sancionador incoado solidariamente a ANDAMIOS INOX, S.L. y UTE MATIKO.

SÉPTIMO. Incoado expediente en materia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de Seguridad e Higiene en el trabajo, tras los trámites oportunos, el 15/07/16 se dictó resolución por la Dirección Provincial del INSS de Bizkaia, declarando la existencia de responsabilidad empresarial solidaria por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo así como la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado, sean incrementadas en el 30% con cargo exclusivo a las empresas solidariamente responsables ANDAMIOS INOX, SL. Y UTE MATIKO.

OCTAVO. Interpuestas sendas reclamaciones previas, fueron resueltas mediante resoluciones desestimatorias de 26/09/16 y 27/09/16, quedando expedita la vía judicial.

NOVENO. Se tiene por reproducido el expediente administrativo.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Que desestimando la demanda interpuesta por ANDAMIOS INOX, S.L. frente a UTE ESTACIÓN MATIKO (integrada por las empresas FERROVIAL AGROMAN, S.A.; AMENABAR, S.A. y EXBASA OYS, S.L.), el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e Juan Luis , debo absolver y absuelvo a los codemandados de las pretensiones deducidas contra ellos.

Asimismo, desestimando la demanda interpuesta por UTE ESTACIÓN MATIKO (integrada por las empresas FERROVIAL AGROMAN, S.A.; AMENABAR, S.A. y EXBASA OYS, S.L.) frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e Juan Luis , debo absolver y absuelvo a los codemandados de las pretensiones deducidas contra ellos. '

TERCERO.- Como quiera que tanto la empresa Andamios Inox SL (Inox en adelante), como la UTE Estación Matiko -Ferrovial Agroman SA, C. amanabar SA y Exbasa Oys SL- (UTE en adelante), discreparan de dicha resolución, procedieron a anunciar y, posteriormente, a formalizar, los pertinentes Recursos de Suplicación.

El primero ha sido impugnado por el Sr. Juan Luis y por la UTE. A su vez Inox presentó escrito de oposición a dicha impugnación, respecto a este último.

El segundo nuevamente lo ha impugnado el trabajador, al igual que Inox

CUARTO.- Los presentes autos tuvieron entrada el 7 de febrero de 2018 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente 13 de marzo, para deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Inox solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 25 de octubre de 2016, que se dejara sin efecto el recargo impuesto por falta de medidas de seguridad en el accidente de trabajo sufrido por el Sr. Juan Luis . Por turno de reparto correspondió al Juzgado de lo Social num.

Nueve, de los de esta Capital También presento demanda la UTE el siguiente 4 de noviembre y en parecido sentido, aunque añadía que previamente se acordara la suspensión del litigio y hasta la resolución del procedimiento sancionador. En este caso fue asignado al Juzgado de lo Social num. Siete, igualmente de los de Bilbao Mediante auto de 18 de enero de 2017, se acordó la acumulación de ambos procedimientos al inicialmente articulado y como ya avanzamos con anterioridad La sentencia de 19 de junio también de 2017 y del Juzgado de referencia, desestimó sus reivindicaciones. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.



SEGUNDO.- Inox presentó un escrito denominado de oposición a la impugnación a su vez formulada por la UTE y en el plazo habilitado por el art. 192.2, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), precepto que incluso menciona como referente procesal.

El art. 197.2 y puesto a su vez en relación con su num.1, del LRJS , ampara la presentación de escritos en el plazo allí establecido, pero exclusivamente por las causas normativamente relacionadas. Dichas causas constituyen un auténtico 'numerus clausus'. Además deben ser interpretadas de manera restrictiva al ser parte íntegramente de un trámite de cierre y a la par excepcional. So pena y como en este supuesto acontece, de convertirlo en una dúplica que entendemos no es lo querido por el Legislador.

Por tanto, dicho escrito carece de virtualidad alguna y tiene que devolverse a su origen.



TERCERO .- Tras esa precisión, destaquemos que el primer motivo de Suplicación del presentado por Inox toma como base el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

Tiene como objetivo completar el segundo párrafo del también segundo hecho probado. Cita a tal fin el informe pericial del Sr. Constancio , incorporado al documento num. 16, de su ramo de prueba, así como los nums. 17 a 22. El texto que propone es el que sigue: 'El 4/09/15 el trabajador prestaba servicios a una altura aproximada de 4,5 metros, desmontando una visera de protección en una estructura andamiada.

Sobre las 16 horas se rompió un cabrío de madera sobre el que estaba de pie Don Juan Luis que cayó, causándole lesiones. El cabrio sobre el que se apoyo el trabajador prescindiendo de la estructura andamiada no tenía funciones estructurales o portantes.

Andamios Inox S.L. puso a disposición del trabajador un arnés que no estaba sujeto en el momento del AT, pese a existir puntos de anclaje en la estructura.

No consta que se hubiera confeccionado plan de desmontaje de la visera de protección. ' No puede aceptarse y sin perjuicio de la dudosa trascendencia que pudiera tener de asumirse, visto lo que luego diremos. En otro orden de cosas y tal como aparece redactado, introduce expresiones predeterminantes del fallo; olvidando que la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( TS), por ejemplo la sentencia de 23-9-2014, rec. 231/2013 , estima que no caben en el relato fáctico, siendo así que dichas calificaciones tienen exclusiva y adecuada ubicación en la fundamentación jurídica.



CUARTO.- Por servirse de ese mismo sustento procesal, seguidamente analizaremos el recurso de la UTE. Afecta al tercer ordinal del relato fáctico. Menciona a esos efectos los documentos incluidos en los folios 770, 772 y 773, y 239 a 242; respectivamente nominados y de las actuaciones en curso. La redacción que propugna es la que a continuación desglosamos: ' Consta en autos (documento n° 4 de la UTE) solicitud de permiso firmado por el Ingeniero Directo de las obras de la estación de Matiko,' dirigido al Ayuntamiento de Bilbao el 27/07/12, solicitando permiso para colocar la visera de protección con motivo de la detección de asientos en el edificio de la c/Tiboli n° 31 de Bilbao 'como medida de seguridad ante posibles desprendimientos de las losetas existentes en la fachada.

Obtenido el permiso en cuestión la estructura dónde se produjo el siniestro fue alquilada a ANDAMIOS INOX, S.L., e instalada por esta empresa el 13/08/12 en el inmueble sito en la c/Tiboli n° 31 de Bilbao.

El importe de la instalación de la visera de protección fue reet4olsado a UTE ESTACIÓN MATIKO, por parte de SEGUROS GENERALL.

Con fecha 30 de julio de 2015, el arquitecto de la Comunidad de Propietarios del edificio sito en el n° 31 de la C/Tiboli, remitió a SEGUROS GENERALI el fax cuyo contenido pasamos a reproducir: En relación a la consulta de SEGUROS GENERALI sobre la posibilidad de retirar la visera de protección viaria te informo que dado el tiempo transcurrido (una vez finalizadas las obras de excavación) y habiendo picado por iniciativa de la comunidad las partes sueltas de cenefas y huecos de ventanas: mochetas y alfeizares, que amenazaban con poder desprenderse, se pueden considerar que los daños sufridos en la fachada curva del inmueble pendiente de reparación están estabilizados, por lo que se podría proceder a la retirada de la visera.' No puede aceptarse y por varias causas. La mención a la Comunidad de Propietarios parece apuntar a un problema litisconsorcial, cuando menos, ya que la Comunidad de Propietarios sería la conexión directa o indirecta con Inox, de continuar con su teoría. No obstante, carecería de congruencia procesal posterior al nada denunciar en ese sentido en el presente trámite, ni tampoco parece que en la vista oral.

Como refiere Inox en su escrito impugnatorio, los abonos que se acompañan de la aseguradora Generali, hasta cuatro y de cuantía muy diversas, aunque todos de 2015, nada demuestran por sí mismos.

Así, tampoco se acompaña la necesaria documentación para que puedan relacionarse con el andamio/visera sobre el que pretende debatir la ahora recurrente.

Tampoco dice mucho el documento suscrito por un arquitecto y dirigido al Sr. Feliciano ¿folio 770-. Ya que ni consta que el inicialmente citado sea el contratado por de la Comunidad de Propietarios, ni sabemos que relación guarda el destinatario con este proceso, tan siquiera si ocupa algún cargo en la UTE. Cuestiones por demás de no difícil probanza por quien así lo afirma.

En cualquier caso, teniendo en cuenta que lo que realmente pretende con ese texto, es desvincular las obras del metro/estación de Matiko con la instalación controvertida en la calle Tíboli, nunca podría aceptarse.

En ese sentido, el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social al que hace referencia el quinto ordinal, así lo indica y no se propugna su modificación en ese punto. También Osalan lo ratifica ¿folio 694- Igualmente se deduce esa conexión del folio 773, expresamente analizado y parcialmente trascrito por el Juzgador en el primero de los párrafos y que quedaría incólume.



QUINTO.- Siguiendo con ese Recurso, el ahora involucrado es el quinto hecho probado. Relaciona con esa finalidad el documento incluido en los folios 751 a 764. El tenor de la petición es la siguiente: ' El día 23 de noviembre de 2015, a las 12:00 horas, se intenta visita de inspección al lugar del accidente, no encontrándose en dicha dirección (c/ Tivoli nº 31 de Bilbao) la presencia de ninguna obra.

La dirección de la obra de la UTE ESTACIÓN DE MATIKO, estaba sita en C/Tiboli, 29, Esquina Parque Moraza. [...]' Misma suerte ha de correr que el anterior con carácter general, aunque haremos varias precisiones.

En primer lugar la finalidad buscada es similar a la que le sirvió para sostener el fundamento que precede, por lo que nos remitimos a lo que allí se dijo y para evitar inútiles repeticiones.

Asimismo, sería redundante y por ende innecesaria. En tal sentido, el Magistrado empieza teniendo por reproducida dicha acta de infracción en su integridad y sin perjuicio de resaltar posteriormente diversos aspectos y uno de ellos es que la dirección de la obra acometida por la UTE, efectivamente es la que ahora indica ¿folio 371-. No obstante, es cierto que en el epígrafe correspondiente a 'Lugar de trabajo', existe un error de trascripción, pero es solo eso, ya que realmente reseña que: '¿de las calles Artetzamina y Tivoli, donde se estaba procediendo a la retirada de una marquesina situada sobre la fachada del edificio¿'.



SEXTO. Volvemos al Recurso de Inox y para analizar su segundo y a la par último motivo de Suplicación que sustenta en el apartado c), del art. 193, de la LRJS .

Estima que la sentencia objeto de Recurso vulnera el art. 123.1, del extinto TRGSS, en cuanto aplicado indebidamente; puesto en relación con la jurisprudencia del TS, de la que menciona las resoluciones de 2-10-2000 y 12-7-2007. Estima igualmente como infringidos el art. 29, de la 'LPRL ', el art. 2 y apartados 3.3, 3.7 y 3.9, del art. 4, ambos del 'RD' 1215/1997 y su modificación por el 'RD' 2177/2014.

Inox defiende que no ha existido incumplimiento alguno de normas de seguridad por su parte y aunque se dieran, no han sido relevantes para la producción del accidente del Sr. Juan Luis , ya que concurría con la imprudencia temeraria del citado; lo cual a su vez excluiría, sigue diciendo, la necesaria relación de causalidad e incluso que estuviéramos en presencia de un accidente de trabajo. También resalta que una visera de protección no tiene el carácter de equipo de trabajo. Niega que a diferencia de lo que la resolución de instancia afirma, existieran infracciones en materia de falta de inspección, comprobación previa al desmontaje y ausencia de planes de montaje y desmontaje; también rechaza que careciera de la formación necesaria y en tal sentido destaca, entre otras cuestiones, su condición de peón especialista. El accidente acontece, continúa, porque el accidentado usa como apoyo una de las maderas de cubrición que formaba parte de la base del andamio, esta se rompe, sin hacer uso el citado, por el contrario, de la estructura tabular ni la sujeción al mismo para la que no existía impedimento en base al arnés suministrado y la facilidad de anclaje. Finalmente resalta que la imprudencia del trabajador no fue debida a un exceso de confianza sino a un comportamiento doblemente temerario e imprevisible.

Adelantaremos, ya desde ahora, que nuestro criterio coincide, cuando menos en este punto, con el expuesto por el Juzgador de instancia, pues sus razonamientos no nos parecen arbitrarios, sino que han de calificarse de pormenorizados, adecuados y congruentes con la cuestión sujeta a debate, de ahí que los ratifiquemos.

Cuestión previa, es que pese a que la ahora recurrente comienza afirmando que la que llama 'visera de protección', no tiene la condición de equipo de trabajo, seguidamente dedica un amplio expositivo a analizar el Real Decreto 2177/2014, de 12 de noviembre (RD en adelante), que modificó el Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, en materia de trabajos temporales en altura. Lo cual resulta contradictorio y aunque el análisis empresarial pretende serlo a efectos dialécticos. En ese mismo orden de cosas, trascribe incluso del art. 4.3, en las páginas 10 a 15 de su escrito, y que recordemos regula disposiciones específicas para la utilización de andamios. Estructura andamiada que a su vez es en la que se concreta la mentada 'visera'. Por tanto, punto de partida de nuestro análisis es que efectivamente estamos en presencia de ese tipo de equipos de trabajo.

Igualmente, es necesario destacar el art. 96.2, de la LRJS . Tal precepto y haciéndose eco de una jurisprudencia elaborada en ese sentido, señala que la carga de la prueba corresponde al deudor de seguridad y a los concurrentes, respecto a que adoptaron las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo.

Probanza que correspondería a Inox y a la UTE en este caso.

En este mismo orden de cosas, la sentencia del TS de 15-10-2014, rec. 3164/2013 , se remite a la de 30-6-2010, rec. 4123/2008 , para establecer que: '¿'La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias' y que, en cuanto a la carga de la prueba, 'ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del 217LECiv, tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta]' y que 'el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts.

1105 CCCCy15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente¿'.

Tras esa consideración y para centrar el debate vemos necesario incidir en algunos aspectos que entendemos de suma importancia para solventarlo y que no han sido combatidos, cuando menos eficazmente.

A saber: a. El accidente tuvo lugar el 4 de septiembre de 2015, al romperse un cabrio de madera sobre el que estaba de pie el Sr. Juan Luis , a unos 4,5 metros del suelo, utilizándolo como apoyo en las tareas de desmontaje de la 'visera'. Consecuencia de esa rotura fue su caída.

b. Inox puso un arnés a disposición de su trabajador. Al momento del accidente no estaba sujeto por el mismo pese a existir puntos de anclaje en la estructura que lo permitían.

c. Cuando se instaló la visera en el año 2012, no se realizó procedimiento alguno de montaje y/o desmontaje de los andamios, que a su vez amparara que sobre la misma se podían soportar ciertos esfuerzos.

Tampoco se estableció un programa de utilización, mantenimiento y/o de inspecciones periódicas de tales andamios.

No obstante, se cambiaron los tableros verticales de madera en enero de 2014. Pero no así los cabrios.

d. La tarea de desmontaje no se efectuó bajo la dirección de una persona con la formación necesaria.

Solo estaba un compañero de trabajo en ese momento y respecto al que indica una serie de datos sobre su presunta cualificación en materia de seguridad, pero que no demuestran e incluso nos resultarían insuficiente a esos fines, de hacerlo; déficit probatorio al que nos remitimos también en nuestro siguiente apartado.

e. El accidentado que llevaba tres meses trabajando en esa empresa, carecía de formación específica.

A esos efectos solo figura declarado probado la existencia de un documento expedido por la propia Inox y coincidente con el inicio de su relación laboral, que indica que se le ha formado e informado adecuadamente de los riesgos. Llegados a este punto, recordemos que su empleadora introduce varios datos fácticos para intentar demostrar que su formación era suficiente; pero no los incorporó, o tan siquiera intentó efectuarlo, al relato fáctico; sin embargo, luego se sirve de ellos para sus argumentaciones, pero al no cumplir con lo establecido en el art. 193.b), de la LRJS , ninguna virtualidad tienen, como tampoco los alegatos que infiere de los mismos.

SÉPTIMO.- Sentadas estas bases, el único aspecto que podría ser litigioso desde el punto de vista de la obligación de seguridad a satisfacer por parte de Inox, de entre los desglosados en nuestros apartados d), c) y e), es si era o no preceptiva la elaboración inicial de un plan de montaje y luego otro de desmontaje, ya que de acuerdo al art. 4.3.3, del RD, no sería obligatorio en determinados supuestos y en los que la altura desde el suelo sería un elemento diferencial. Sin embargo, que no fuera legalmente obligatorio no implica su conveniencia visto lo ocurrido en este supuesto y a su vez lo establecido en el citado art. 96.2, de la LRJS .

Nótese en ese sentido que dicha norma procesal no habla de las medidas obligatorias, sino de 'las necesarias' para prevenir o evitar el riesgo, y con el fin de 'minorar' su responsabilidad; y es el momento de remitirse nuevamente a las resoluciones del TS, antes reseñadas, cuando establecen la obligación empresarial de acreditar que ha: '¿agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias ¿' (el subrayado es nuestro ).

Enlazando con lo anterior, ni la ausencia estricta de ese factor, como tampoco el relacionado en nuestro apartado b), sirven para exonerar a la empleadora del Sr. Mariano , de su responsabilidad por el déficit constatado en materia de seguridad. Sobre todo el último mencionado, es decir arnés/punto de sujeción suficiente, ya que para que tuviera relevancia habrían de satisfacerse previamente los otros tres requisitos. Solo de cumplimentarse y de existir pese a ello algún accidente, la responsabilidad empresarial podría debatirse sobre parámetros bien distintos.

Destaquemos, en primer lugar, la ausencia de formación cualificada, más al tratarse de un trabajador que llevaba solo tres meses y eso la hacía aun más necesaria. Así y como destaca oportunamente el Magistrado, el escrito presentado por su empresa a tal fin, nada: '¿señala en relación al número de horas de formación, programa seguido, o concreto responsable de impartirla y su cualificación¿'.

No empece lo anterior que su categoría sea la de peón especialista, tal como resalta su empresa y para reforzar el conocimiento profesional requerido, ya que ese dato carece de relevancia a los fines que nos ocupan. Remitiéndonos al Convenio Colectivo Estatal del Metal, el art. 32 lo encuadra en el grupo profesional 6, que corresponde a las 'Tareas que se ejecuten con un alto grado de dependencia, claramente establecidas, con instrucciones específicas. Pueden requerir preferentemente esfuerzo físico, con escasa formación o conocimientos muy elementales y que ocasionalmente pueden necesitar de un pequeño período de adaptación¿'. A lo anterior uniremos la amplia regulación que dicho Convenio establece en materia de formación de riesgos laborales y de obligatorio cumplimiento ¿Anexos VI y VII, especialmente-; sobre lo que nada se demuestra.

También es evidente que las circunstancias de partida serían diferentes, si el desmontaje se hubiera realizado bajo la dirección de persona cualificada en los términos del art. 4.3.7, del RD. El cual, además, tendría que haber ejercido la necesaria vigilancia y comprobación sobre que los trabajadores cumplían las medidas de seguridad individuales que les eran exigibles; entre ellas el arnés. Ya fuera exigible o no un plan de desmontaje, no se prueba que su compañero cumpliera los requisitos que alternativamente relaciona su último párrafo; aspecto regulado en lo que respecta a la 'formación preventiva' exigible en casos de subsidiariedad, en el art. 35.2, del Real Decreto 35/1997 . En ese mismo orden de cosas, la Evaluación de Riesgos Laborales de Mariano , establece que durante las operaciones de desmontaje tiene que estar presente el recurso preventivo y el director de los trabajos.

Finalmente, se vulnera el art. 4.3.8, siempre del RD en cuanto que los cabrios y la rotura de uno de ellos fue la causante del accidente, nunca fueron revisados y pese a estar a la intemperie durante unos tres años; aspecto expresamente destacado en su apartado c) y con carácter preceptivo. Visto lo cual la presunción de que estuviera en mal estado presenta muchos visos de realidad. Revisión que, además, no puede hacerse por cualquiera, sino que ha de efectuarse por personal ad hoc y con idénticas características de profesionalidad a las relacionadas en el párrafo que antecede.

Visto todo lo cual, la pretendida imprudencia temeraria que imputa al Sr. Juan Luis y como elemento exonerante de su responsabilidad, queda sin relevancia dentro del amplio marco de incumplimiento empresarial que hemos resaltado.

Dos últimas precisiones al respecto. La primera es la amplia matización legal y jurisprudencial a la que está sometida dicha 'imprudencia', para que efectivamente se reconozca que concurre como aspecto exonerador de responsabilidad; a título de demostración citaremos el último inciso del num. 2, del mencionado art. 96, de la LRJS , puesto en relación con el art. 15.4, de la Ley 31/1995 , y la resolución del TS de 12-7-2007, rec. 938/2006 . Tampoco hemos obviado y es la segunda, que existen particularidades en este accidente que atenúan la responsabilidad de Mariano , sobre todo por el no uso del arnés, ya que el recargo impuesto coincide con el porcentaje mínimo; como también se ha calificado administrativamente lo ocurrido como falta grave en su grado mínimo.

OCTAVO .-El tercero y a la par también último motivo de Suplicación de la UTE, toma como base el art. 193.c), siempre de la LRJS .

Alega que la sentencia recurrida, infringe el derogado art. 123, del en su momento TRGSS, el art. 24.3, de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , el art. 42.3, de la Ley de Infracciones del Orden Social ; así como la jurisprudencia que los interpreta.

Refiere que no concurren los requisitos establecidos legal y jurisprudencialmente para que se declare su responsabilidad solidaria en el recargo objeto de debate. Argumenta que han de darse hasta tres requisitos para que se produzca tal declaración. El primero es que haya incumplido alguna medida de seguridad, todo ello contemplado desde la perspectiva de que exista alguna contrata o subcontrata entre las intervinientes en el litigio, que el objeto de la misma consista en la ejecución de la actividad propia de la empresa principal y que se haya producido en su centro de trabajo; aspectos todos que rechaza que aquí se cumplan. El segundo es que medie relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso, que a su juicio tampoco se satisface, pues si el trabajador hubiera cumplido con las medidas de seguridad establecidas el accidente no se habría producido. Finalmente, tampoco se da la necesaria culpabilidad en su actuación, ya que en todo momento, sigue diciendo, actuó con la buena fe y diligencia exigible en base a criterios de razonabilidad.

También en este caso resulta acertada la resolución de instancia y como argumentaremos a continuación. Siempre partiendo de que visto lo desglosado en el fundamento de derecho que precede, ya hemos rechazado que el accidente de trabajo sufrido por el Sr. Juan Luis le sea imputable con exclusividad; de tal manera que es inviable el debate que nuevamente nos propone la ahora recurrente. Por tanto, el citado es acreedor del recargo y el único tema que restaría por deslindar es si la responsabilidad es extensible solidariamente a la UTE.

Teniendo en cuenta lo declarado probado ¿tercer hecho probado, especialmente-, al igual que lo ya explicado en nuestro cuarto fundamento de derecho, no cabe duda de que la UTE contrató a Mariano para instalar unos andamios y con el fin de generar una visera que a su vez protegiera a los viandantes de los posibles desprendimientos de las losetas de la fachada del inmueble sito en la calle Tiboli num. 31, de esta Capital. Alteraciones en la fachada y consiguientes riesgos de todo tipo, que tenían origen en la obra que contiguamente se estaba desarrollando para la construcción de la estación del metro de Matiko; obra efectuada por la UTE.

No vamos a entrar a una discusión tan compleja y a veces con soluciones contradictorias, cuando menos en apariencia, si la mercantil contratada para montar y desmontar los andamios, puede considerarse de la 'propia actividad', que la contratista. Y no lo vamos a efectuar ya que es factible declarar la responsabilidad solidaria de ambas codemandadas y aunque no se dediquen a la misma actividad, cuando el accidente de trabajo se produzca en el 'centro de trabajo' de la principal.

Citaremos en ese orden de cosas la sentencia del TS de 7-10-2008, rec. 2426/2007 , que con mención, entre otras, de la de 5-4-1999, argumenta que: '¿lo decisivo,¿, es el hecho de que 'el trabajo se desarrolle en muchos casos bajo el control y la inspección de la empresa principal, o en relación con lugares, centros de trabajo, dependencias o instalaciones de ésta, y que además los frutos y consecuencias de ese trabajo repercuten en ella¿'. Para continuar afirmando que: '¿Es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control¿'.

No ocultamos que el supuesto que nos ocupa es un tanto circunstancial y específico. Sin embargo y como ya avanzamos, entendemos que la obra donde el trabajador sufrió el accidente ha de considerarse incorporada al concepto de centro de trabajo del que era titular la UTE y desde la especial perspectiva del recargo litigioso.

A tal efecto, defendemos un criterio amplio del susodicho concepto de centro de trabajo, vista que su interpretación ha de efectuarse desde el punto de vista prestacional del recargo, que es el prevalente, y por ende tomando en consideración interpretativa el carácter tuitivo y pro beneficiario de las prestaciones de seguridad social.

Llegados a este punto, es el momento de recordar la evolución jurisprudencial sobre la naturaleza de este recargo. Así entre las últimas resoluciones dictadas, mencionaremos la de 21-6-2017, rec. 2820/2015, que haciéndose eco de otras anteriores, argumenta que: '¿un nuevo examen de la cuestión -previo a la publicación de la STJUE 05/Marzo/2015- nos ha llevado a conclusión diversa, pese a que seguimos manteniendo la existencia de aquella faceta preventivo/sancionadora en el marco de una naturaleza compleja, por presentar tres finalidades diversas [preventiva, sancionadora y resarcitoria] y articularse su gestión - reconocimiento, caracteres y garantías- en forma prestacional'. Se razona sobre los datos normativos que inclinan en la actualidad a hacer prevalente el aspecto prestacional y a este efecto señala 'la Sala ha entendido más adecuado mantener la naturaleza plural del recargo -resarcitoria y preventivo/punitiva- sin inclusión en ninguna categoría jurídica novedosa, por considerar que ello no solamente podría dar lugar a disfunciones imprevisibles, sino que es innecesario a los efectos aquí tratados, en tanto que la Sala se decanta ... por rectificar su anterior doctrina y entender que a los efectos de que tratamos -la sucesión en la responsabilidad derivada del recargo- ha de primar la faceta indemnizatoria sobre la sancionadora o preventiva; o lo que es igual, de forma opuesta a nuestros precedentes, entiende ahora la Sala -tras meditada reconsideración del tema- que la consecuencia inducible de las previsiones delart. 123.2 han de ceder frente a las derivables del 127.2 LGSS¿En esta línea discurre sobre la aplicabilidad delart. 127.2 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS) y sobre el significado de la locución 'prestaciones causadas' que utiliza el precepto¿' (el subrayado es nuestro).

Volviendo al caso que nos ocupa, destaquemos que la instalación del andamiaje se efectuó a instancias de la UTE y así figura en la petición cursada ante el Ayuntamiento de Bilbao, por parte del Ingeniero director de las obras. Fue también la UTE quien contrató a Mariano para realizar dicha instalación, con las consiguientes retribuciones. Los ' frutos y consecuencias de ese trabajo repercuten' en beneficio de la empresa principal y en orden a evitar los perjuicios que el desarrollo de la obra pueda generar a terceros. Incluso desde un punto de vista físico la relación es evidente, ya que las oficinas de la UTE radicaban en el num. 29, de la calle Tiboli; mientras que el edificio protegido correspondía al num. 31, de esa misma calle; puede por tanto afirmarse que estaba inserto en su ' conjunto productivo' . Podría argüirse que el andamiaje y por consiguiente las tareas que llevaron a su instalación, mantenimiento y desinstalación, no estaban sujetas al ' control y la inspección de la empresa principal' ; pero si no lo estaban era por su dejación o falta de diligencia al respecto, pues a la vista de los factores que acabamos de resaltar no existía obstáculo legal y/o técnico para que ejerciera ambas potestades. Es decir el andamiaje estaba incluido en ' la esfera de la responsabilidad' de la ahora recurrente .

NOVENO.- El rechazo de la Suplicación de Mariano conlleva la condena al pago de las costas causadas en la presente instancia; incluidos los honorarios del Letrado de la UTE y de la Letrada del trabajador y que debemos cifrar en 400 euros en cada caso, atendiendo a la complejidad del asunto y al trabajo desarrollado; todo ello en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS . Asimismo, la citada perderá el depósito efectuado con tal fin; en este caso de acuerdo al art. 204, num. 4, de ese mismo Texto procesal.

Misma consecuencia es extensible a la UTE, incluido el importe de los honorarios de las en este caso Letradas impugnantes de Mariano y nuevamente del Sr. Juan Luis , respectivamente.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos los Recursos de Suplicación formulados por las empresas ANDAMIOS Mariano , S.L . y la UTE ESTACIÓN DE MATIKO (AMENABAR S.A., EXBASA OYS S.L. y FERROVIAL AGROMAN S.A.), contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Nueve de los de Bilbao, de 19 de junio de 2017 , dictada en el procedimiento 832/2016; por lo cual y, en consecuencia, debemos ratificarla. Igualmente se condena a las citadas empresas al pago de las costas causadas en la presente instancia, incluidos los honorarios del/las Letrado/as impugnantes y que debemos concretar en 400 euros para cada uno y en los términos desglosados en nuestro noveno fundamento de derecho; asimismo, las mencionadas perderán el depósito efectuado para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0288-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0288-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.