Sentencia SOCIAL Nº 58/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 375/2018 de 31 de Enero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34001360
NIG : 28.079.00.4-2017/0058785
Procedimiento Recurso de Suplicación 375/2018
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid Seguridad social 1338/2017
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 58/2019-C
Ilmos. Sres
D. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO
Dª VIRGINIA GARCIA ALARCON
D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid a treinta y uno de enero de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 375/2018, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. FLORENCIO GARCIA
ROS en nombre y representación de D./Dña. Arsenio , contra la sentencia de fecha 2/03/2018 dictada por el
Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1338/2017, seguidos a instancia
de D./Dña. Arsenio frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente
el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ, y deduciéndose de las actuaciones
habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO .- D. Arsenio nacido el NUM000 /1957 figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social y su profesión es de ordenanza, actividad que actualmente desempeña en el Instituto de Estudios Fiscales.



SEGUNDO. - De baja por IT desde el 19/08/2015 es reconocido por el EVI el 27/01/2017 que diagnostica psoriasis crónica, moderada-grave con intensa afectación palmo plantar. Tratamiento bilógico actual con Stelara cada tres meses. En el reconocimiento se aprecia que con el nuevo tratamiento biológico las lesiones de cuerpo y miembros se controlan, no así la de las palmas y plantas, lesiones pustulosas y descamativas, objetivándose fisuras, precisando uso de guantes por dolor, escozor y aparición de heridas. Es de nuevo visto por el EVI el 26/06/2017 que concluye que esta limitado para uso fino y agarre con manos, para permanencias en ambientes húmedos y para bipedestación prolongada.



TERCERO .- El 11/07/2017 se dicta resolución que deniega su petición de incapacidad por considerar que las lesiones que padece no alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral. Se formula reclamación previa que el 30/10/2017 se desestima.



CUARTO .- La base reguladora asciende a 1.241,50 euros'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' Desestimo la demanda formulada por D. Arsenio confirmo la resolución del INSS de 11/07/2017 y absuelvo a la gestora de las pretensiones deducidas en su contra'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Arsenio , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 17/05/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 29/01/2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. - Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por el demandante en la que solicitaba ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente en situación de incapacidad permanente total, se interpone por el mismo el presente recurso de suplicación que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, y; b) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.



SEGUNDO . - Mediante los tres primeros motivos del recurso, formulado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente los ordinales, segundo, tercero y cuarto del relato fáctico.

La jurisprudencia viene exigiendo en numerosas sentencias de las que se citan las del TS de fecha 5-6-11 (Recurso. 158/2010 ), 24-2-2014 (Recurso: 268/2011 ), 25-6-14 (Recurso: 198/13 ), que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, debiendo identificarse el documento y señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, se examinarán cada uno de los ordinales que se pretenden revisar.

Por lo que se refiere al ordinal segundo, interesa el recurrente que se redacte en los siguientes términos: ' De baja por IT desde 19-8-2015, es reconocido por el EVI el 27-1-2017 que diagnostica psoriasis crónica, moderada-grave con intensa afectación palmo plantar. Tratamiento biológico con Stelara cada tres meses.

En el reconocimiento se aprecia que con el nuevo tratamiento biológico las lesiones de cuerpo y miembros se controlan, no así las de palmas y plantas, lesiones pustulosas y descamativas, objetivándose fisuras, precisando uso de guantes por dolor, escozor y aparición de heridas. Evolución Clínico-Laboral: 'Actual, no estabilización de las lesiones: Pendiente de ver evolución con el nuevo tratamiento biológico. Valorar EVI si Demora / IP revisable'.

En fecha 21 de febrero de 2017 se emite por el EVI, propuesta de resolución en la que se hace constar: 'Analizado el cuadro clínico actual y las tareas realizadas por el trabajador, este Equipo de Valoración de Incapacidades propone al Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, Iniciar un expediente de Incapacidad Permanente'.

Es de nuevo visto por el EVI el 26-6-2017 que concluye que está limitado para uso fino y agarre con manos, para permanencias en ambiente húmedos y para bipedestación prolongada. Que la evolución y circunstancias socio-laborales está cronificada y que las posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras están limitadas con seguimiento en Dermatología el 17-7¬2017 y 25-8-2017.

El Informe del Servicio de Dermatología, de fecha 25/08/2017, del Hospital Universitario del Suroeste, contiene el siguiente resultado de /a revisión realizada en dicha fecha: 'Empeoramiento de las lesiones pustulosas de manos y los pies al empezar su actividad laboral y a pesar de seguir tto con stelara, ahora precisa usar guantes para todas sus actividades corrientes tanto en su domicilio como en su trabajo.

Adelanto analítica para control de su estado inmunológico dada /a situación de reincorporación al trabajo y las múltiples infecciones ORL del año pasado debido al tratamiento inmunosupresor que lleva.

Medidas complementarias: cuidado de las manos, protección con guantes de algodón y evitar bipedestación prolongada'.

El Informe Pericial, de fecha 11 de diciembre de 2017 contiene /a siguiente Conclusión Médico Pericial: 'Que, además , debido al tratamiento inmunosupresor al que se encuentra sometido, debe evitar permanecer en ambientes húmedos y/o susceptibles de contaminación infecciosa (contacto con el público, aglomeraciones, cambios bruscos de temperatura, etc...).' , lo que basa en los documentos que obran a los folios 67 -propuesta de resolución del INSS de 21 de febrero de 2017-, 69 -informe del médico de síntesis-, 71 -informe del EVI de 27 de enero de 2017-, 105, 119 y 121 -informes del Servicio de dermatología del Hospital Universitario del Suroeste-.

Se accede incorporar los extremos que se recogen los informes de la Seguridad Social, pues se trata de documentos que ha tenido en cuenta el propio juez de instancia y precisan el alcance de las lesiones así como los datos que figuran en el informe del Servicio de dermatología del Hospital Universitario del Suroeste, pues se remite al mismo el propio informe del médico de síntesis que obra a los folios 68 y 69, rechazando, sin embargo, incorporar los dos últimos párrafos, pues si el informe pericial no coincide con otros dictámenes médicos aportados al proceso, ante conclusiones dispares es al Magistrado de instancia al que corresponde valorar la prueba de conformidad con el párrafo segundo del artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al contar con el conjunto de dichos medios probatorios, no pudiendo prevalecer según la doctrina legal la valoración que hace la parte recurrente cuando el diagnóstico que ha servido de base para la resolución que se recurre ofrece igual o superior garantía a la que sirve de base para la proposición novatoria por todo lo cual se accede a la modificación en los términos reseñados.

En cuanto al ordinal tercero, pretende el recurrente que se adicione el siguiente texto: 'Desde la notificación de la resolución que le deniega la incapacidad, y hasta la fecha señalada para la celebración del juicio oral, 1 de marzo de 2018, el trabajador ha tenido el siguiente absentismo laboral: 24 días de vacaciones entre el 11 de septiembre y el 13 de octubre de 2017. (folio 138) 18 días, entre el 18 de julio y el 28 de diciembre de 2017, con ausencias parciales por un total de más de 69 horas. (folio139) - 37 días de vacaciones y permisos, entre el 16 de octubre De 2017 y el 31 de enero de 2018. (folio140) 5 días, entre el 5 de febrero y el 26 de febrero de 2018, con ausencias parciales, por un total de más de 23 horas. (folio141) - 8 días de vacaciones, entre el 12 de febrero de 2018 y el 21 De febrero de 2018. (folio142)', lo que basa en los documentos que obran a los folios 138 a 142 de autos.

Se rechaza tal pretensión por ser irrelevantes para resolver la cuestión que aquí se suscita.

Finalmente, y por lo que se refiere al ordinal cuarto, pretende que se adicione el siguiente texto: ' Las tareas fundamentales de la profesión de Ordenanza, contenidas en el Convenio Colectivo único para el personal laboral de la Administración General del Estado son.

- Control de acceso , identificación , información, atención y recepción del personal visitante.

- Recepción, distribución y entrega de paquetería, documentación y correspondencia.

- Apertura y cierre de puertas.

- Franqueo, depósito, entrega, recogida y distribución de correspondencia.

- Realización de recados oficiales fuera o dentro del centro de trabajo.

- Entregas y /o avisos.

- Información de anomalías o incidentes en el centro de trabajo.

- Reprografía y otras actividades análogas.

- Actividades de naturaleza similar o análoga a las anteriores' , lo que basa en los documentos que obran a los folios 4, 5 -demanda-, 13 y 14 -reclamación previa- de autos.

No se accede a esta pretensión, pues se trata de documentos confeccionados por la propia parte.



TERCERO. - El último motivo segundo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del artículo 194 y la Disposición Transitorio Vigesimosexta del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y el artículo 17 del Convenio Único para el Personal Laboral de la Administración General del Estado , por entender en síntesis que la actora se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta que se configura como aquella que inhabilita por completo al trabajador para desempeñar cualquier profesión u oficio o subsidiariamente en situación de incapacidad permanente total, que se configura como como aquella que inhabilita al trabajador para desempeñar todas o las principales tareas propias de su profesión habitual, siempre que no le impida desarrollar otras actividades.

En el supuesto de autos entendemos que en el momento presente el actor se encuentra impedido para desempeñar cualquier actividad en condiciones de razonable eficacia, pues padece una psoriasis crónica, moderada-grave con intensa afectación palmo plantar, o lo que es lo mismo es grave la afectación palmo plantar, con lesiones pustulosas y descamativas y fisuras en esas parte del cuerpo, precisando uso de guantes por dolor, escozor y aparición de heridas y que le impiden lógicamente los desplazamientos y la manipulación de objetos, sin perjuicio de que se revise el grado concedido en el supuesto de que el tratamiento bilógico actual con Stelara surta efecto y desaparezcan las lesiones en la región donde las padece.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por don Arsenio , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de los de Madrid de 2 de marzo de 2018 , dictada en los autos 1338/2017, seguidos a instancia de la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en su consecuencia revocamos en parte la citada resolución y declaramos al demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión, con derecho a percibir una prestación equivalente al 100 % de la base reguladora de 1.241, 50 euros mensuales, con las mejoras y revalorizaciones correspondientes y efectos del cese en la actividad laboral. Sin costas Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0375-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0375-18.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.