Sentencia Social Nº 5808/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2891/2015 de 07 de Octubre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2013 - 8053764
mm
Recurso de Suplicación: 2891/2015
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 7 de octubre de 2015
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5808/2015
En el recurso de suplicación interpuesto por Fausto frente a la Sentencia del Juzgado Social 16
Barcelona de fecha 29 de octubre de 2014 dictada en el procedimiento nº 1169/2013 y siendo recurridos
Eismann, S.A. y Fondo de Garantía Salarial. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA
MARTINEZ MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29 de octubre de 2014 que contenía el siguiente Fallo: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Fausto frente a EISMANN, S.A. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre despido, debo declarar y declaro la improcedencia del mismo, condenando a la demandada a que, a su opción, readmita a la parte actora en su puesto y condiciones de trabajo con abono de los salarios dejados de percibir desde el día 21.10.2013 hasta que la readmisión tenga lugar a razón de 12,84.- # diarios, o abonarle la indemnización de 10.613,91.- #.

La opción antedicha deberá ejercitarse en el plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la notificación de esta Sentencia.

Se advierte al empresario que en el supuesto de no optar por la readmisión o la indemnización se entiende que opta por la primera.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '1º.- El actor D. Fausto , con D.N.I. nº NUM000 , en fecha 23.1.1995 suscribió con la empresa demandada un contrato de Representante de Comercio al amparo de lo dispuesto en el R.D. 1438/1985, de 1 de agosto, teniendo por objeto 'promover la compra y concertar la venta de los productos que Eismann comercializa bajo catálogo mediante visitas personales a los domicilios particulares ubicados dentro de la zona delimitada en el pacto Quinto', y ello 'con arreglo a las directrices e instrucciones que en cada momento reciba el Representante de la Dirección comercial de Eismann, estando totalmente prohibida la concertación de pedido vía telefónica'. Doc. nº 3 actor y nº 52 demandada.

2º.- Al actor se le asigno en el contrato una zona de trabajo y una clientela, fijándose la retribución exclusivamente en base a comisiones sobre aquellos pedidos que concierte personalmente dentro de su ámbito de trabajo y que lleguen a buen fin. Se da el contrato por íntegramente reproducido. Doc. nº 3 actor y nº 52 demandada.

3º.- Entre los meses de octubre de 2011 y septiembre de 2013, el actor ha percibido en concepto de comisiones la cantidad de 9.246,20.- #, haciendo un promedio de 385,26.- # mensuales. Docs. nº 3 a 51 demandada e interrogatorio del actor.

4º.- El actor tenía como función captar clientes, hacer una cartera y venderles mediante visita domiciliaria que se realiza de lunes a viernes, sin sujeción a jornada ni horario, disponiendo para ello de una PDA donde se marcan los pedidos y la hora de la venta, figurando el Código '0' como visita presencial y el Código '1' como venta telefónica. Interrogatorio del actor y testifical a instancias de la demandada.

5º.- En fechas 26.3.2012, 21.5.2012, 2.7.2012 y 26.7.2012, se le hicieron entrega al actor de cartas sobre circunstancias vinculadas con su actividad laboral. En la última, de julio de 2012, se le quitó la exclusividad que tenía en su zona por el bajo rendimiento económico de su zona. Docs. nº 54 a 61 demandada y testifical a su instancia.

6º.- En fecha 8.4.2013, se le hizo entrega de una carta por la que se le comunicaba que había incurrido en una falta muy grave consistente en un bajo rendimiento continuado y voluntario, en la que se indica que dado que la sanción de suspensión de empleo y sueldo podría repercutir negativamente en el mantenimiento de su cartera de clientes, solo se le amonestaba por escrito. Se da la carta por íntegramente reproducida.

Doc. nº 63 demandada.

7º.- El actor impugnó la sanción, celebrándose acto de conciliación en el Juzgado de lo Social nº 8 de Barcelona en el cual, tras aclarar aquél la demanda en el sentido de que la relación que une a las partes es la de representante de comercio y que su sistema retributivo es por comisiones, la empresa reducía la sanción a falta grave con la correspondiente amonestación escrita. Docs. nº 64 y 65 demandada.

8º.- El actor en enero de 2012 tenía en cartera 287 clientes, conservando 173 en septiembre de 2013.

En el año 2011 facturó por importe de 70.485,99.- #, en el año 2012, 52.935,07.- #, y desde enero a septiembre de 2013, facturó 25.834,53.- #. Docs. 66 a 79 demandada y testifical a su instancia.

9º.- Cuando un cliente está seis meses sin hacer un pedido, la empresa le da de baja como cliente del representante de comercio. Testifical a instancias del actor.

10º.- Los días 25, 26 y 27 de septiembre de 2013, el actor realizó las ventas que se relacionan en la carta de despido. Doc. nº 86 demandada y testifical a su instancia.

11º.- En fecha 21.10.2013, se le hizo entrega al actor de una carta de despido disciplinario en la que se le imputa abandono del puesto de trabajo, indisciplina o desobediencia en el trabajo, trasgresión de la buena fe contractual y una disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo. Se da la carta por íntegramente reproducida. Docs. nº 1 de ambas partes.

12º.- El día 25.9.2013, el actor compareció a declarar como acusado en el procedimiento abreviado nº 590/2012-F que se sigue en el Juzgado de lo Penal nº 17 de Barcelona, estando presente en la sala de vistas entre las 12:08 horas y las 12:11 horas. Doc. nº 4 actor y cetificación de dicho Juzgado.

13º.- El día 26.9.2013, el actor a las 10,30 horas de la mañana fue atendido en el EAP Sant Rafael.

Doc. nº 5 actor.

14º.- En le mes de enero de 2013, se produjeron en la empresa dos despidos por causas objetivas y en mayo del mismo año siete despidos también por causas objetivas. En el año 2013, la empresa ha procedido al despido disciplinario de 32 trabajadores. Doc. nº 101 demandada.

15º.- El actor no ha ostentado no ostenta cargo representativo o sindical alguno. Hecho incontrovertido.

16º.- Con fecha 28.10.2013 presentó el actor papeleta de conciliación celebrándose la misma el 20.1.2014 y concluyéndose sin avenencia. Dpc. obrante en autos.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la parte actora se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando parcialmente la demanda sobre despido, declaró su improcedencia, condenando a la demandada a que, a su opción, readmitiese a aquélla en su puesto y condiciones de trabajo, con abono de los salarios dejados de percibir desde el día 21 de octubre de 2013, hasta que la readmisión tuviese lugar, a razón de doce euros con ochenta y cuatro céntimos (12,84 euros) diarios, o a abonarle una indemnización de diez mil seiscientos trece euros con noventa y un céntimos (10.613,91 euros). El recurso ha sido impugnado por la empresa codemandada, que interesó su desestimación, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Constituye el objeto del recurso interpuesto el cálculo de la indemnización por despido improcedente efectuado por la sentencia de instancia.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte actora recurrente insta la revisión del ordinal tercero del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, proponiendo la siguiente redacción alternativa: 'Entre los meses de octubre de 2011 y septiembre de 2013, el actor ha percibido concepto de comisiones de cantidad de 9.246,20 #, haciendo un promedio de 385,26 # mensuales (docs número 3-51 de la parte demandada e interrogatorio del actor) con dedicación exclusiva para la empresa demandada, estando la cuantía del salario mínimo interprofesional para el año 2013 fijada para cualesquiera actividades en la agricultura, en la industria, y en los servicios, sin distinción de sexo ni edad de los trabajadores, en 21,51 euros/día o 645,30 euros/mes, según que el salario esté fijado por días o por meses'.

Opone la entidad codemandada, al impugnar el recurso, que el recurso debe ser desestimado por abordar una cuestión nueva, que no fue objeto de planteamiento en la demanda.

En aras a dirimir sobre el carácter novedoso de la cuestión, procede apuntar que del fundamento jurídico noveno de la resolución recurrida se colige que la parte actora instó que la indemnización fuese calculada partiendo del salario previsto para la categoría de vendedor en el Convenio Colectivo del sector de distribuidores mayoristas de alimentación de Barcelona. Ahora bien, asiste la razón a la parte impugnante al afirmar que lo postulado por la actora no fue -cual se pretende en el recurso- que el salario debiese responder al mínimo interprofesional, sino la aplicabilidad del previsto en el Convenio Colectivo del sector de distribuidores mayoristas de alimentación de Barcelona. Es por ello que el planteamiento efectuado, reviste, en efecto, carácter novedoso, lo que debe conducir a su inadmisión en sede de suplicación.

Al respecto, la doctrina jurisprudencial ha reiterado que el criterio general de la inadmisibilidad de 'cuestiones nuevas' en todo recurso ' tiene su fundamento en el principio de justicia rogada [epígrafe VI de la EM de la LECiv; art. 216 del mismo cuerpo legal], del que es consecuencia) y que más en concreto ha de excluirse en el recurso de casación - bien sea ordinario o para la unificación de doctrina-, que ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, que desconocería -asimismo- los principios de audiencia bilateral y congruencia (con cita de muchas otras anteriores, SSTS 11/12/07 -rcud 1688/07 -; 05/02/08 -rcud 3696/06 -; 22/01/09 -rco 95/07 -; 18/03/09 - rco 162/07 ; y 25/01/11 -rcud 3060/09 ). Y al efecto se ha argumentado por esta Sala que si por el principio de justicia rogada el Juez o Tribunal «sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar en los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas... Por tanto, fuera de esos momentos iniciales ... no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por primera vez en vía de recurso» ( STS 4/10/07 -rcud 5405/05 -) ( sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2.012 ).

La doctrina expuesta resulta plenamente aplicable al recurso de suplicación, dada su naturaleza extraordinaria, y 'casi casacional', conforme a la doctrina constitucional ( STC 18/1993), así como a la de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, seguida por esta Sala (sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 14 y 26 de julio y 20 de octubre de 2.000 , 4 de mayo de 2.001 , 31 de enero de 2.006 ,y 28 de febrero de 2.012 , con cita esta última de la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1.999 ).

Por todo ello, no ha lugar a la admisión de tal cuestión.

A los meros efectos dialécticos, cabe añadir, centrándonos en el motivo de revisión fáctica, que, sin perjuicio de lo que se expondrá al dirimir sobre la infracción jurídica denunciada, la adición postulada, atinente al importe del salario mínimo interprofesional durante la anualidad 2013, reviste carácter jurídico, lo que impide su incorporación al relato de hechos probados, conforme a reiterada Jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 20 de mayo y 2 de junio de 1.987 , 4 de abril de 1.991 , 17 de junio de 1.993 , y 17 de abril de 1.996 , entre otras).

Por todo ello, procede desestimar el primero de los motivos del recurso.



SEGUNDO .- Como segundo motivo, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (si bien, por evidente error material, con cita del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ), la parte actora recurrente denuncia la infracción de los artículos 1 y siguientes del Real Decreto 1717/2012, de 28 de diciembre , por el que se fija el salario mínimo interprofesional para 2013, en relación con el artículo 12 del Real Decreto número 1438/1985, de 1 de agosto , por el que se regula la relación laboral de carácter especial de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo y ventura de aquéllas, alegando que resultan aplicables al ámbito de esta relación los derechos y deberes laborales básicos del Estatuto de los Trabajadores, entre los que ha de entenderse comprendido el salario mínimo interprofesional para la anualidad 2013.

Opone la entidad codemandada, al impugnar el recurso, que el actor no tenía exclusividad en la prestación de servicios, siendo reducida su dedicación a la empresa.

La novedad de la cuestión suscitada, en el modo expuesto en el anterior fundamento de esta resolución, conduce a su inadmisión, y consecuente desestimación de la infracción denunciada en relación a este particular.

Nuevamente a los meros efectos dialécticos, cabe añadir que, resultando incontrovertido en el recurso que la relación que unía a las partes era una relación especial de representante de comercio, así como que la retribución que percibía el actor se basaba exclusivamente en comisiones sobre los pedidos concertados personalmente dentro de su ámbito de trabajo, que llegasen a buen fin (hecho probado segundo), procedía estar, para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, al artículo 10.3 del Real Decreto 1438/1985 , al determinar: 'Tres. En relación con las posibles indemnizaciones por despido improcedente o casos asimilados, éstas serán fijadas de acuerdo con lo previsto en el Estatuto de los Trabajadores, calculándose el salario mensual en base al promedio de ingresos obtenidos los dos años anteriores al despido o resolución del contrato o período inferior, en su caso'.

Frente a ello, postula la parte actora recurrente la aplicación del artículo 12 de la referida norma (al determinar ' son aplicables en el ámbito de esta relación laboral de carácter especial los derechos y deberes laborales básicos reconocidos en el Estatuto de los Trabajadores' ) para el cálculo indemnizatorio, basándose en la necesaria adecuación del salario a tomar como base de cálculo al mínimo interprofesional previsto legalmente. No obstante, la especialidad de la normativa expuesta, en relación al cálculo del salario mensual en aras a determinar la indemnización por despido improcedente, frente a la subsidiariedad de esta última - atinente, por otra parte, a los derechos y deberes laborales básicos- conduciría (insistimos, dicho sea a los efectos dialécticos), a la desestimación de la infracción normativa invocada.

Por todo lo expuesto, y no habiendo sido impugnado el concreto cálculo efectuado, basándose en la normativa cuya aplicabilidad resulta controvertida, procede desestimar la infracción invocada, y, consecuentemente, el recurso interpuesto, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO .- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no ha lugar a la imposición de costas a la parte actora, al disfrutar del derecho a la asistencia jurídica gratuita, de conformidad con el artículo 2, apartado d, de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por don Fausto contra la sentencia dictada en fecha 29 de octubre de 2014 por el Juzgado de lo Social número 16 de Barcelona , en autos sobre despido seguidos con el número 1169/2013, a instancia de la parte recurrente contra Eismann, S. A. y el Fondo de Garantía Salarial, confirmando íntegramente la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/ a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.