Sentencia SOCIAL Nº 581/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 7/2019 de 12 de Junio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34001360
NIG : 28.079.00.4-2017/0051529
Procedimiento Recurso de Suplicación 7/2019 -B
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid Seguridad social 1226/2017
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 581/2019
Ilmos. Sres
D. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN
D. MANUEL RUIZ PONTONES
En Madrid a doce de junio de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 7/2019, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. SALVADOR DIAZ
SANTIAGO en nombre y representación de D. Norberto , contra la sentencia de fecha 08.10.2019 dictada
por el Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1226/2017, seguidos a
instancia de D./Dña. Norberto frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL
o subsidiariamente INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo. Sr.
D.MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El demandante D. Norberto , nacido el NUM000 de 1959, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de Perito Tasador de Seguros. (Hechos no controvertidos y acreditados a través del folio número 30 de los autos).



SEGUNDO.- El demandante presenta un cuadro clínico residual consistente en: Cardiopatía isquémica Iamcest en 2013; Enfermedad coronaria de 2 vasos revascularizadas de forma percutánea; Grado I CCS; Miastenia gravis ocular; Artrodesis lumbar; Osteocondrosis vertebral L1-L5; cambios postquirúrgicos en L4- L5,y obliteración del receso lateral L5 izquierdo. (Folios números 44, 45 y 47 de los autos)

TERCERO.- Como consecuencia de tales dolencias, el actor presenta secuelas consistentes en leve diplopía en mirada lateral izquierda y muy leve en la derecha, dolor lumbar y cervical con actividades de sobrecarga de la columna, sensación de cansancio constante y ánimo sub-depresivo secundario a las patologías físicas descritas. Está limitado para la realización de las actividades que precisen de la flexo- extensión lumbar, la sobrecarga de la columna, o la realización de esfuerzos físicos de intensidad moderada.

(Informe médico de síntesis obrante al folio número 47 de los autos, e informe médico pericial de parte aportado como documento número 1 del ramo de prueba del demandante).



CUARTO.- El 10 de agosto de 2017 se dictó resolución (folio número 65), previo informe del médico evaluador y del Equipo de Valoración de Incapacidades, acordando no reconocer al actor afecto de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.



QUINTO.- Contra dicha resolución se formuló reclamación administrativa previa que fue desestimada mediante resolución de fecha 2 de octubre de 2017 (folio número 64 de los autos).



SEXTO.- En el supuesto de ser estimada la demanda, la base reguladora de la prestación por Incapacidad Permanente Total asciende a 2.977,91 euros brutos mensuales, siendo su fecha de efectos la del 7 de agosto de 2017. (Hechos no controvertidos).

En el supuesto de declararse la Incapacidad Permanente Parcial, la base reguladora de la prestación asciende a 3.634,32 euros brutos al mes multiplicada por 24 mensualidades. (Hechos no controvertidos).

SÉPTIMO.-Los tasadores determinan el valor de bienes y mercancías y evalúan los siniestros cubiertos por pólizas de seguros.

Entre sus tareas se incluyen: - determinar la calidad o el valor de materias primas, bienes inmuebles, equipos industriales, efectos personales y de uso doméstico, obras de arte, piedras preciosas y otros objetos -evaluar las responsabilidades de compañías de seguros y reaseguros por siniestros cubiertos por sus pólizas; - obtener registros de ventas y del valor de bienes; - inspeccionar bienes para evaluar su condición, dimensión y construcción; - preparar informes de valor, esbozando los factores de estimación y los métodos utilizados.

Los requerimientos de carga física necesarios para el desempeño de la profesión antedicha son mínimos; los de carga biomecánica de la columna cervical y de la columna dorso- lumbar son de grado moderado, y los de agudeza visual son de grado elevado.

(Guía de valoración profesional del INSS publicada a través de su página web, aplicada con carácter orientativo).'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva : 'DESESTIMANDO LA DEMANDA formulada por D. Norberto contra el INSS y la TGSS, debo absolver y ABSUELVO a tales demandadas de todas las pretensiones ejercitadas en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D. Norberto , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 8 de mayo de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión del demandante que se declare que está afecto a una incapacidad permanente total para la profesión de perito tasador de seguros, la representación letrada del mismo interpone recurso de suplicación formulando ocho motivos destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica.

Al amparo del artículo 193 b) de la LRJS , interesa: 1.-En el primer motivo la revisión del hecho probado primero proponiendo las siguientes redacciones: '
PRIMERO.- El demandante D. Norberto , nacido el NUM000 de 1959, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de Perito de Seguros de Hogar por cuenta ajena.

O, SUBSIDIARIAMENTE, '
PRIMERO.- El demandante D. Norberto , nacido el NUM000 de 1959, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de Perito de Seguros por cuenta ajena.' O, SUBSIDIARIAMENTE, '
PRIMERO.- El demandante D. Norberto , nacido el NUM000 de 1959, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de Perito de Seguros' La revisión debe prosperar en cuanto que la categoría es la de perito de seguros como consta en la documental del expediente administrativo.

2.-En el segundo motivo interesa la revisión del hecho probado segundo proponiendo la siguiente redacción alternativa: ' El demandante presenta un cuadro clínico residual consistente en : Cardiopatía isquémica (Iamcest en 2013 y angina en 2015 ) ; enfermedad coronaria de 2 vasos (DA y CX) revascularizados de forma percutánea; grado I CCS; Miastenia gravis ocular; Columna cervical y lumbar intervenida ( artrodesis C3-C4 y C4-C5 y artodesis L4-S1 y laminectomía ) y posterior fibrosis posquirúngica lumbar con afectación radicular crónica de raíces L4-S1 de intensidad media sin datos de denervación aguda ; Osteocondrosis vertebral L1-L5, cambios postquirúrgicos en L4-L5 y obliteración del receso lateral L5 izquierdo. Presenta dolor lumbar de intensidad (está siendo tratado con mórficos) que se intensifica con la realización de importantes esfuerzos físicos y posturas de sobrecarga de la columna y de flexo-extensión lumbar ' Ampara la revisión en el informe pericial del recurrente y documentos que cita y se desestima porque en relación con los informes periciales señala la STS de 23 de febrero de 1990 : ' Es doctrina reiterada de la Sala, en materia de plurales informes periciales (sentencias 1 de julio de 1986 y 3 de julio de 1986 , entre otras) que el Magistrado goza, conforme tanto el artículo 89-2 de la Ley de Procedimiento Laboral , como el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de aplicación supletoria, de amplias facultades para apreciarlos en conclusión con los demás medios de prueba, sin más limitaciones que sujetarse a las reglas de la sana crítica , pudiendo optar por aquellos que a su juicio ofrezcan mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la realidad de los hechos '. Y la valoración de la prueba es misión exclusiva del juzgador ante quien se practique ( STS de 21/06/1990 ), como establece el artículo 348 de la actual LEC al disponer que: 'El tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica.' .

La juzgadora de instancia ha obtenido el cuadro clínico del demandante de los informes de la Clínica Cemtro-Servicio de Neurocirugía de fecha 5/05/016 y de Consultas Externas de 4 de abril, y del informe del EVI, que se dan por reproducidos en su integridad, sin que pueda prevalecer la valoración subjetiva que de la prueba realiza el recurrente frente a la objetiva y desinteresada de la juzgadora.

3.-En el tercer motivo la revisión del hecho probado tercero proponiendo la siguiente redacción: ' Como consecuencia del cuadro clínico residual el actor presenta limitaciones orgánicas y funcionales consistentes en leve diplopía en mirada lateral izquierda y muy leve en la derecha, dolor lumbar y cervical con actividades de sobrecarga de la columna, sensación de cansancio constante y ánimo sub-depresivo secundario a las patologías físicas descritas. Está limitado para la realización de actividades que precisen la flexo-extensión lumbar y cervical, la sobrecarga de la columna, la adopción de posturas forzadas y mantenidas, la realización de esfuerzos físicos de intensidad moderada y debe evitar actividades que provoquen estrés, tensión psíquica importante, horario amplio de trabajo, exposición prolongada al frio, trabajos en altura, manejo de maquinaria peligrosa'.

La revisión se basa en la prueba pericial del recurrente y documental que cita y no puede prosperar por las razones expuestas para desestimar el segundo motivo.

4.-En el cuarto la supresión del hecho probado séptimo que debe prosperar en parcialmente en cuanto a la supresión de las valoraciones, manteniendo el resto del relato fáctico. cuanto a la supresión de las valoraciones, manteniendo el resto del relato fáctico.

5.-En el quinto motivo la adición de un hecho con el siguiente contenido: ' El actor ha venido presentando sus servicios por cuenta de MAPFRE ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. desde el 04/06/2017 hasta el 5/04/2016, fecha en que causó baja por despido disciplinario. Desde entonces se encuentra en situación de desempleo'.

La revisión se desestima por ser intrascendente para la resolución de la controversia el tiempo que ha prestado servicios y la situación en que se encuentre actualmente.

6.-En el sexto motivo la adición de un hecho con el siguiente contenido: 'Según certificación del Jefe del Servicio de Prevención de MAPFRE obrante en autos al folio 29 del puesto de trabajo del actor estaba sometido a los siguientes riesgos laborales: Caída de personas a distinto nivel: uso de escalera de mano Caída de personas al mismo nivel: tránsito por el centro de trabajo Golpes contra objetos inmóviles: tránsito por el centro de trabajo Pisadas sobre objetos: orden y limpieza Golpes cortes por objetos o herramientas: manipulación y/o revisión de materiales cortantes/punzantes/ utilización de material de oficina Proyección de fragmentos o partículas: cercanía a operaciones de esmerillado, lijado, pulido, soldadura, utilización de radial, taladro, etc.

Fatiga física: uso de pantallas de Visualización de Datos.

Fatiga Visual; uso de pantallas de Visualización de Datos Accidentes de Tráfico: tareas de conducción durante la jornada laboral Sobre esfuerzos: posturas forzadas Otros: amenazas, agresiones e intimidaciones Otros: trabajos fuera del centro La adición se desestima porque el certificado emitido tiene valor testifical si la persona que ha expresado su contenido comparece al acto de juicio, se ratifica y contesta a las preguntas que le formulen, no siendo medio para instar la revisión al no constituir prueba documental.



SEGUNDO. -En el séptimo motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , alega infracción del artículo 194 de la LGSS . En síntesis expone que las lesiones que presenta le impiden desarrollar su profesión de perito de seguros de hogar. En el octavo motivo, formulado con carácter subsidiario, alega que las lesiones le ocasionan al menos una limitación en su actividad del 33 % interesando que se le declare en incapacidad permanente parcial.

Del relato fáctico se desprende que el demandante presenta el siguiente cuadro clínico: Cardiopatía isquémica Iamcest en 2013; Enfermedad coronaria de 2 vasos revascularizadas de forma percutánea; Grado I CCS; Grado I CCS; Miastenia gravis ocular; Artodesis lumbar; Osteocondrosis vertebral L1-L5; cambios postquirúrgicos en L4-L5, y obliteración del receso lateral L5 izquierdo; Como consecuencia de tales dolencias, el actor presenta secuelas consistentes en leve diplopía en mirada lateral izquierda y muy leve en la derecha, dolor lumbar y cervical con actividades de sobrecarga de la columna, sensación de cansancio constante y ánimo sub-depresivo secundario a las patologías físicas descritas. Está limitado para la realización de las actividades que precisen de la flexo-extensión lumbar, la sobrecarga de la columna, o la realización de esfuerzos físicos de intensidad moderada. (Informe médico de síntesis obrante al folio número 47 de los autos, e informe médico pericial de parte aportado como documento número 1 del ramo de prueba del demandante).

Señala la juzgadora de instancia: ' El actor presenta, pues, como dolencias de mayor entidad a los efectos de lo que aquí se valora, una diplopía bilateral, una cardiopatía isquémica Iamcest inferolateral en 2013, una enfermedad coronaria de 2 vasos revascularizada de forma percutánea, y una artrodesis lumbar con osteocondrosis vertebral L1-L5.

Sobre la diplopía, todos los informes médicos coinciden en señalar que tiene carácter de leve en la mirada lateral derecha, y de muy leve en la izquierda, por lo sólo tendría repercusión funcional sobre profesiones que demandasen una gran agudeza visual.

La patología cardiaca motivó dos intervenciones quirúrgicas, una el 1 de marzo de 2013 (cuando se realizó la revascularización con stent convencional) y otra el 23 de enero de 2015, a consecuencia de una angina de pecho. En ambos casos el resultado fue satisfactorio, con tratamiento farmacológico posterior y revisiones cada seis meses. Los informes del Servicio de Cardiología de 4 de abril de 2017 y de 11 de septiembre de 2017 del Hospital Universitario Puerta de Hierro de Majadahonda reflejan que la última revisión arrojó como resultado 'estabilidad de la reestenosis', encontrándose el paciente asintomático; se realizó una ergometría para revisión y el resultado fue de Grado I CCS, y 88% de la FCMP, clínica y eléctricamente negativa para isquemia miocárdica; Se recomienda mantener la misma medicación y evitar trabajos que requieran esfuerzo físico intenso y situaciones de estrés, pudiendo realizar el actor ejercicio físico moderado.

Sobre la patología de la columna, se realizaron dos intervenciones quirúrgicas, la primera en el 2008 y la segunda en 2016, con buen resultado. En la actualidad, existen signos de radiculopatía L4 a S1 bilateral crónica e intensidad media sin datos de denervación aguda. Presenta dolor lumbar de intensidad (está siendo tratado con derivados mórficos) que se intensifica con la realización de importantes esfuerzos físicos y posturas de sobrecarga de la columna y de flexo-extensión lumbar.

Existe por último un ánimo subdepresivo secundario a las patologías descritas, pero no consta que tal estado haya producido limitación alguna de las capacidades intelectivas o neurológicas, ni el seguimiento del mismo por médicos especialistas. ' El perito investiga y analiza las causas del siniestro, dictaminan sobre las causas del siniestro, valora los daños y demás circunstancias que influyen en la determinación de la indemnización derivada de un contrato de seguro y formulan propuesta. La primera fase en la labor del perito es fundamental y consiste en la investigación y análisis de las causas del siniestro y las circunstancias que influyen en la determinación de la indemnización, y para ello debe desplazarse al lugar del siniestro, en vehículo, y comprobar personalmente las circunstancias del siniestro lo que exige realiza, en algunos casos, esfuerzos físicos como cargar con una microcámara , mover objetos cuando el asegurado es persona mayor y no puede hacerlo por si mismo; puede que tenga que realizar posturas forzadas a nivel de columna en espacios reducidos, como ocurre cuando se tiene que agachar para ver un fregadero, ver los conductos o averías en tuberías o garajes que van por el doble techo. Las siguientes fases son sedentarias y burocráticas. Es la primera fase, fundamental en el desarrollo de su actividad, la que no puede desarrollar con un mínimo de eficacia, lo que lleva a estimar el recurso VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Norberto contra la sentencia de fecha 8 de octubre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid , en autos nº 1226/2017, seguidos a instancia Norberto contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL o subsidiariamente INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL, revocamos la misma y declaramos a Norberto afecto a una incapacidad permanente total para la profesión de perito tasador de seguros con derecho a percibir una prestación mensual del 55 % de la base reguladora cifrada en 2.977,91 euros y fecha de efectos 10/08/2017, incrementada en el 20 % por ser mayor de 55 años.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0007-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0007-19.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.