Sentencia SOCIAL Nº 5835/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4138/2019 de 03 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 34 - 4 - 2019 - 0003259

mmm

Recurso de Suplicación: 4138/2019

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. MARÍA ELENA PARAMIO MONTÓN

En Barcelona a 3 de diciembre de 2019

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5835/2019

En el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la Sentencia del Juzgado Social 24 Barcelona de fecha 28/3/2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 808/2017 y siendo recurrido/a Catalina. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. María Elena Paramio Montón.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28/3/2019 que contenía el siguiente Fallo:

'Estimando la demanda interpuesta por Dª Catalina frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, declaro que la actora se encuentra en situación de incapacidad permanente en grado de total, con derecho a percibir la prestación correspondiente en cuantía del 55% de la base reguladora de 2.102,91 euros y con efectos de 20-3-17, condenando a la entidad demandada a su abono, con las mejoras y revalorizaciones legalmente procedentes.'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.La actora, Dª Catalina, con DNI nº NUM000 y nacida el día NUM001-79, consta afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002, siendo su profesión habitual la de Jefa de Comunicación.

SEGUNDO.En fecha 15-10-15 inició un período de incapacidad temporal y el día 23-3-17 el Instituto Nacional de la Seguridad Social acordó iniciar la tramitación de un expediente de incapacidad permanente, en el que dictó resolución de fecha 11-4-17 por la que declaró que no se encontraba en situación de incapacidad permanente en grado alguno. Las lesiones reconocidas por la entidad gestora fueron las siguientes: 'Inestabilidad lateral de tobillo derecho, intervención quirúrgica (13/07/16) con reconstrucción ligamento lateral externo, pendiente de evolución. Con limitación funcional actual'.

TERCERO.Frente a esa resolución la actora interpuso reclamación previa, que fue desestimada en fecha 27-7-17.

CUARTO.La base reguladora de la prestación es de 2.102,91 euros y la fecha de efectos es de 20-3-17.

QUINTO.La actora venía prestando servicios en la empresa Abacus SCOOP C.L.; las funciones de Jefa de Comunicación en dicha empresa consisten básicamente y entre otras, en la elaboración, coordinación y seguimiento de las campañas, interlocución con los proveedores y comerciales, supervisión de las distintas tiendas, elaboración de planes de marketing, diseño de apertura de nuevas tiendas, actuar como portavoz de la empresa en determinadas actuaciones, representar a la empresa ante medios de comunicación y asistencia a ferias (testifical de la directora de todas las franquicias Abacus y docs. 77 a 79 de la parte actora).

SEXTO.La actora presenta la actora sufrió un esguince de tobillo derecho grado II en el año 2013, diagnosticado de ruptura parcial de las fibras profundas del ligamento deltoideo con cambios óseos reactivos en sus inserciones óseas en astrágalo y cambios atribuibles a ruptura parcial subaguda del ligamenteo peroneoastrabalino anterior y del ligamente peroneocalcáneo, del que fue intervenida quirúrgicamente mediante artroscopia en julio de 2014, con rehabilitación posterior; actualmente presenta dolor, marcha con ayuda de un bastón, con limitación a la marcha y a la bipedestación prolongada, valorándose con probable indicación de artrodesis; presenta también migraña y un trastorno adaptativo mixto en contexto de dolor crónico.'.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-El Instituto Nacional de la Seguridad Social interpone recurso de suplicación por escrito, por reproducido, frente a la sentencia que estima la demanda, y declara a la parte actora en incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común; solicitando en el recurso de suplicación una sentencia que estime el recurso, revoque la de la instancia, y lo absuelva de los pedimentos de la demanda.

El recurso de suplicación ha sido impugnado por la parte actora, por escrito, por reproducido, en el que suplica se confirme la sentencia.

SEGUNDO.-En el primer motivo de recurso, formulado conforme al art.193. b) LRJS, la parte recurrente pide la revisión del hecho probado 6º de la sentencia, mediante la adición de 'si lo precisa' (refiriéndose al bastón), con base en doc. 67 bis de la actora, (que como bis no existe y se corresponde con pág.2 del doc 67, informe del Servicio de traumatología de 11-12-18); la eliminación de su redactado, del inciso que dice:' valorándose probable indicación de artrodesis', con apoyo en folios 67 y 67 bis; y la eliminación, del de 'limitación a la marcha' con base en doc. 65 y 67 de la actora (informe de unidad del dolor de 15-11-18 y, el del Servicio de traumatología de 11-12-18)

Para que prospere la revisión de un hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos:

- No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre ; 5654/1994 de 24 de octubre ; 6495/1994 de 30 de noviembre ; 102/1995, de 16 de enero , 1397/1995, de 28 de febrero ; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo ; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo ; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio ; 4890/1995 de 19 de septiembre ; y 6023/1995 , 2300/1995 y 6454/1995, de 7 , 20 y 28 de noviembre , 1028/1996 , 1325/1996 i 8147/1996, de 19 de febrero , 1635/2010 de 24 de enero de 2011 ; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010 , entre otras , que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo , 3 , 17 y 31 de mayo , 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art.97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, 'a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción' ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012 , 22 y 31 de enero, 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013 , entre otras).

En el presente caso, no se aprecia la concurrencia de circunstancias especiales, que impidan aceptar los informes y/o dictámenes médicos obrantes en las actuaciones que valorados en su conjunto han servido de base a la resolución que se recurre para la determinación de las dolencias del hecho probado 6º (FJ1º de la sentencia en relación con el 2º, en el que hace mención expresa a que el informe del ICAM- al que se refiere en el HP2º que recoge las lesiones determinadas en vía administrativa- concluye con propuesta de IP), ya que el órgano de instancia puede optar, conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por el/los dictamen/nes que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba realizada por la Magistrado de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE quepa la consideración aislada y sesgada de alguno de sus elementos de convicción ya valorados por aquella, y que no tendrían, por sí solos considerados, mayor fuerza de convicción o rigor científico que el resto de demás los informes médicos valorados (entre ellos, los doc. 72 de la actora- dictamen del ICAM-, y 63 de la actora informe de traumatología de 7-7-17, en relación a la 'ayuda del bastón', y el 72 a 'valorándose probable indicación de artrodesis' ; y 69 y 50 de la actora informes biomecánicos , del sobre la' limitación a la marcha y a la bipedestación prolongada', y en relación a todas ellas, el doc. 1 de la actora, informe médico laboral del Dr. Coba, especialista en traumatología y cirugía ortopédica, que apoyan la necesidad de mantener el actual redactado del HP6º ), y después de una apreciación conjunta de todos ellos por la juzgadora, conforme a las reglas de la sana crítica, en uso de la facultad de libertad de prueba que le otorga el ordenamiento procesal y la jurisprudencia citados anteriormente, lo que no nos permite evidenciar cometido ningún error judicial palmario y evidente en la valoración judicial de la prueba, que se considera neutra y objetiva, y que no se puede sustituir por la interesada y parcial valoración de la parte recurrente, conforme a la jurisprudencia establecida en SSTS de 12 marzo, 3 , 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, y teniendo en cuenta que lo que realiza es una interpretación sesgada de los documentos que invoca, tomando en consideración solo los aspectos en ellos contenidos que le favorecen y desechando los que le perjudican o podrían servir de contrapeso a sus intereses, técnica del espigueo que no está permitida en el recurso de suplicación, conforme a reiterada doctrina de esta Sala.

Por todo ello, desestimamos la revisión fáctica propuesta pretendida.

TERCERO.-Como segundo motivo del recurso de suplicación, amparado en el apartado c) del artículo 193 de la L.R.J.S, se denuncia por el Instituto Nacional de la Seguridad Social la infracción del artículo 194.4 del TRLGSS en relación con la Disposición transitoria 26ª y con el artículo 193.1; en base, razona a que la magistrada yerra al valorar las verdaderas limitaciones funcionales que padece la actora, pues por sus lesiones en el tobillo, que considera no incapacitantes atendiendo a las modificaciones del HP6 solo está limitada para la bipedestación durante toda la jornada laboral o que gran parte de dichos periodos lo fueran por terrenos irregulares, debido a la inestabilidad de la marcha que padece; y en la interferencia que sus limitaciones tienen en el desempeño de su profesión habitual; que según el HP 5º, es de carácter eminentemente intelectual, la principal de dirección, siendo instrumental de ésta, la deambulación que ésta pueda conllevar; su trabajo intelectual no se realiza en continua bipedestación; máxime cuando tiene limitación a la marcha, pero no imposibilidad a la misma.

La incapacidad en cualquiera de sus grados viene referida, según el artículo 193.1 de la LGSS aprobada por Real Decreto legislativo 8/2015, antes artículo 136.1 del TRLGSS de 1994, a la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

El artículo 194 del TRLGSS de 2015, - antes artículo 137 del TRLGSS de 1994 -, establece: '1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados:

.......

b) Incapacidad permanente total.

.......

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente'.

Que dicha regulación que se complementa con la Disposición transitoria vigésima sexta. Calificación de la incapacidad permanente, que dispone: 'Uno. Lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción: 'Artículo 194. Grados de incapacidad permanente. 1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. ) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

........

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Por su parte, la doctrina del Tribunal Supremo en materia de incapacidad permanente total reiterando la anterior, ha recordado que 'el sistema de calificación de la incapacidad aún vigente tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez', así como que 'la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional', y que 'este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación' ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2012 , con cita de las de 10 de octubre de 2011 y 3 de mayo de 2012 , que reiteran anterior Jurisprudencia,12 de febrero de 2003, 28 de febrero de 2005, 27 de abril de 2005, 23 de febrero de 2006, 10 de junio de 2008, y 25 de marzo de 2009-).

En nuestro caso, partiendo del inmodificado relato fáctico de la sentencia combatida, que damos por reproducido por constar en los antecedentes de hecho de la presente resolución, y del que resulta que la parte demandante, de profesión habitual de Jefa de Comunicación en la empresa Abacus SCOOP, CL, realiza las funciones que se determinan en el HP5º a las que nos remitimos; que está afecta de las lesiones derivadas del esguince de tobillo d. GII del 2013, diagnosticado de varias rupturas parciales en el indicadas, del que fue intervenida por artroscopia en 7/14, con RHB posterior, presentando, actualmente dolor, marcha con ayuda de un bastón, con limitación a la marcha y a la bipedestación prolongada, valorándose con probable indicación de artrodesis; migraña y trastorno adaptativo mixto en contexto de dolor crónico; y que las lesiones reconocidas por el INSS en vía administrativa son las de inestabilidad lateral de tobillo d., IQ 13-7-16 con reconstrucción ligamento lateral externo, pendiente de evolución. Con limitación funcional actual (HP2º), y que se corresponden con las diagnosticadas por ICAM de 20-3-17 (folio 237) que dictamina con propuesta de IP; concluimos ya que el motivo de censura jurídica en los términos en que ha sido formulado (se sustentaba, fundamentalmente, en la modificación interesada en el primer motivo del recurso, del cuadro secuelar anteriormente referido, y que no ha sido acogida), no podría prosperar.

Sin perjuicio de añadir que consideramos que las patologías referidas que actualmente objetiva en el tobillo derecho intervenido, le producen unas limitaciones funcionales incompatibles con su profesión habitual de Jefa de Comunicación, en atención al ámbito de las funciones de Jefa de Comunicación a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional, y que en el presente supuesto no consta que no se correspondan con las funciones que desempeñaba en la empresa Abacus SCOOP, CL, que se explicitan en el HP5º en base a los documentos 77 a 79 de la actora y a la testifical de la Directora de todas las franquicias Abacus, y de las que se deduce que aunque su trabajo sea eminentemente intelectual y no exija de hacer esfuerzos físicos, su cumplido desempeño no se circunscribe a estar en un despacho u oficina, sino que le comporta la necesidad de realizar desplazamientos constantes a las tiendas, proveedores y clientes, a determinadas actuaciones en las que actúa como portavoz, a los medios de comunicación en los que representa a la empresa, a ferias a las que tiene que asistir, y una bipedestación continuada, que tiene contraindicados por el momento por sus actuales padecimientos que le limitan funcionalmente para la marcha y a la bipedestación prolongada.

En consecuencia, la sentencia de instancia que reconoce la incapacidad permanente total a la actora por las indicadas dolencias y las limitaciones funcionales que las mismas le producen, no incurrió en la infracción invocada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en los términos denunciados, por lo que se desestima el presente motivo, y con él, también, el recurso de suplicación por él interpuesto, y se confirma la sentencia de instancia, sin costas, conforme al art. 235.1 de la LRJS.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la sentencia de fecha 28-3-2019 del Juzgado de lo Social nº 24 de Barcelona, en los autos 808/2017, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.