Sentencia Social Nº 584/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 389/2016 de 21 de Marzo de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 389/2016

N.I.G. P.V. 48.04.4-14/007553

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2014/0007553

SENTENCIA Nº: 584/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintidós de Marzo de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. don MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, don JUAN CARLOS ITURRI GARATE y don FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Bagahiru, Gestión y Diseño, S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 5 de los de Bilbao, de fecha 22 de junio de 2015 , dictada en los autos 741/2014, en proceso sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDADy entablado por don Jose Augusto frente a BAGAHIRU GESTION Y DISEÑO S.L. PROMOCIONES LAUKIZBAR SL. y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- El demandante D. Alexis , con DNI NUM000 , venía prestando servicios por cuenta de la empresa PROMOCIONES LAUZKIBAR SOCIEDAD LIMITADA, con las siguientes circunstancias profesionales reconocidas de antigüedad del 24-9-1999, categoría profesional peón especialista, percibiendo un salario bruto mensual de 1.680,90 euros.

El demandante D. Jose Augusto , con DNI NUM001 , venía prestando servicios por cuenta de la empresa PROMOCIONES LAUZKIBAR SOCIEDAD LIMITADA, con las siguientes circunstancias profesionales reconocidas de antigüedad del 21-2-2001, categoría profesional de Oficial 1ª, percibiendo un salario bruto mensual de 2.286,90 euros

SEGUNDO.- PROMOCIONES LAUZKIBAR SOCIEDAD LIMITADA, mediante escrito fechado el 8-4-2014, comunica a Alexis , lo siguiente:

'Empresa: Promociones Lauzkibar S.L. CIF B48766232. Empleado: Alexis . DNI NUM000 . Fecha cese: 08/04/2014. Causa: Cese No Voluntario por causas objetivas.

Alexis , que ha trabajado en la empresa arriba indicada como peón especialista, cesa en la prestación de sus servicios en la Empresa a partir del día 08/04/2014. Recibe en este acto resumen de la liquidación de partes proporcionales en la cuantía y detalle que se expresa en la nómina del mes de Abril y se resume al pie.

Indemnización: La indemnización legal que le corresponde es de 20 días de su salario por año de servicio en esta empresa, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. De este cálculo resulta un total de 17.161,92 euros.

Detalle Liquidación: Indemnización 17.161,92 euros. Retraso de Pagas 5.628,53 euros. Paga de verano de 2013 1.491,36 euros. Paga de Navidad de 2013: 40,53 euros. Vacaciones 2013: 844,60 euros. Paga de Verano de 2014: 67,23 euros. Total: 25.234,17 euros.

La empresa Promociones Lauzkibar S.L., por falta de liquidez y amparándose en el artículo 53.1.b del Estatuto de los Trabajadores no puede poner a su disposición la cantidad resultante de esta Liquidación. Esta ausencia de liquidez es real y objetiva: las cuentas de Promociones Lauzkizbar, S.L. están embargadas por las diferentes administraciones (TGSS y Hacienda de DFB), encontrándose su saldo a cero y sin disponer de posibilidad de financiación alguna para afrontar estas deudas.

En cualquier caso, la empresa Promociones Laukizbar, S.L., reconoce su deuda y se compromete abonarlo al trabajador en el momento en el que incurriese en situación de liquidez suficiente.

En Laukiz a 8 de abril de 2014'.

TERCERO.- PROMOCIONES LAUZKIBAR SOCIEDAD LIMITADA, mediante escrito fechado el 3-10-2013, comunicó a Jose Augusto , lo siguiente:

'Empresa PROMOCIONES LAUKIZBAR S.L. CIF B48766232. Empleado Jose Augusto . DNI NUM001 . Fecha cese: 03/10/2013. Causa: Cese No Voluntario por Causas Objetivas.

Jose Augusto , que ha trabajado en la empresa arriba indicada como Oficial Primera, cesa en la prestación de sus servicios en la empresa a partir del día 03/10/2013. Recibe en este acto resumen de la liquidación de partes proporcionales en la cuantía y detalle que se expresa en la nómina del mes de Octubre y se resume al pie, con cuyo recibe reconoce hallarse saldado y finiquitado por todos los conceptos con la referida empresa, comprometiéndose a nada más pedir ni reclamar a la empresa.

Indemnización: La indemnización legal que le corresponde es de 20 días de su salario por año de servicio en esta empresa, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año. De este cálculo resulta un total de 17.872,00 euros de los que ponemos a su disposición y pagaderos como abajo se describe, la cantidad de 10.723,20 euros que corresponde a los 12 días año, por ser empresa de menos de 25 trabajadores, correspondiendo el 40% restante al Fondo de Garantía Salarial.

Detalle Liquidación: Indemnización 17.872,00 euros. Retrasos de Pagas 5.421,31 euros. Finiquito de Navidad 294,643 euros. Finiquito de Vacaciones 1.440,83 euros. Total: 25.028,78 euros.

Pagaderos como sigue:

Fogasa: 7.148,80 euros.

Promociones Laukizbar

El día 3 de octubre en metálico: 2.000 euros. El día 8 de octubre de 2013: 2.156,78 euros. El día 31 de octubre de 2013: 3.000 euros. El día 30 de noviembre de 2013: 1.200 euros. El día 31 de diciembre de 2013: 1.200 euros. El día 31 de enero de 2014: 1.200 euros. El día 28 de febrero de 2014: 1.200 euros. El día 31 de marzo de 2014: 1.200 euros. El día 30 de abril de 2014: 1.200 euros. El día 30 de abril de 2014: 1.200 euros. El día 31 de mayo de 2014: 1.200 euros. El día 30 de junio de 2014: 1.200 euros. El día 31 de julio de 2014: 1.123,20 euros.

En Laukiz a 3 de octubre de 2013.

CUARTO.- Las relaciones laborales se rigen por el Convenio Colectivo de la Construcción de Bizkaia 2012-2014. (BOB 28-1-2013).

QUINTO.- BAGAHIRU GESTION Y DISEÑO S.L. fue constituida el 25/05/2011, tiene como objeto social la 'compra, urbanización, promoción, edificación, venta y alquiler de todo tipo de inmuebles' y domicilio en C/ Santa Ana 19 de Las Arenas, estando constituida por 10.000 participaciones de un euro de las cuales suscribieron D. Jacobo 5.500 participaciones y 1.500 participaciones cada uno de sus hijos D. Romualdo , D. Carlos Miguel y D. Alejo .

SEXTO .-PROMOCIONES LAUZKIBAR tiene como administrador único a D. Jacobo . En el Servicio Infocif consta como una de las direcciones de PROMOCIONES LAUZKIBAR C/ Santa Ana 19 de Las Arenas, habiendo sido citada esta mercantil en el señalado domicilio el 20/05/2014 para la citación a conciliación en el Gobierno Vasco, y recogiéndose aquella por D. Alejo .

SÉPTIMO.- Se ha aportado como documento número 8 por BAGAHIRU con contrato de ejecución de obras en Barrio Eleizalde Laukiniz en que POMOCIONES LAUZKIBAR aportaría mano de obra para diversos trabajos en aquella de 30/11/2011, dándose por reproducido el documento 9 apartado por BAGAHIRU.

OCTAVO .-BAGAHIRU GESTION Y DISEÑO S.L. ingresó en la cuenta de D. Alexis 1.280,91 euros el 7/08/2012, 1.280,38 euros el 6/09/2012, 323,68 euros el 13/09/2012, 1.219,84 euros el 2/10/2012, 157 euros el 9/10/2012, 1.348,97 euros el 8/11/2012, 200 euros en la misma fecha, 253,72 euros el 4/12/2012, 894,75 euros el 3/01/2013, 1.000 euros el 10/01/2013, 234,04 euros el 11/01/2013, 1.290,92 euros el 8/02/2013, 1.168,45 euros el 11/03/2013, 1.946,26 euros el 3/06/2013, 803,59 euros el 21/06/2013, 1.253,72 euros el 8/07/2013 y 239,88 euros el 16/08/2013.

NOVENO.- BAGAHIRU GESTION Y DISEÑO S.L. transfirió a la cuenta de D. Jose Augusto 2.093,43 euros el 1/06/2013 (concepto nóminas), 1.213,32 euros el 21/06/2013 (concepto Lauzkibar), 1.668,97 euros en julio 2.013 (concepto Promociones Lauzkibar)1.704,23 euros el 10/07/2012, 1.683,19 euros el 7/08/2012 (concepto nómina julio), 1.592,06 euros el 6/09/2012 (concepto nómina agosto), 1.773,59 euros el 9/11/2012 (concepto nómina octubre), 147,70 euros el 5/12/2012 (concepto resto nómina noviembre), 1.075,56 euros el 4/01/2013 (concepto extra Navidad), 1.200 euros el 12/01/2013 (concepto diciembre) y 365,35 euros el 15/01/2013 (concepto diciembre).

DÉCIMO .-El demandante D. Alexis , reclama la cantidad de 25.234,17 euros.

El demandante D. Jose Augusto , reclama la cantidad de 12.796,28 euros, sobre la cantidad de 25.028,78 euros inicialmente reconocida, habiéndose abonado 5.075,72 euros por el Fogasa, y por parte de Promociones Laukizbar S.L., los siguientes: 2000 euros (3-10-13), 2.156,78 euros (8-10-2013) y 3000 euros (31-10-13)'

UNDÉCIMO.- Se ha intentado la conciliación previa'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: ' Que estimando la demandaformulada por D. Alexis y D. Jose Augusto frente a PROMOCIONES LAUZKIBAR SOCIEDAD LIMITADA, BAGAHIUR GESTION Y DISEÑO SOCIEDAD LIMITADA y Fondo de Garantía Salarial, debo condenar y condeno a las mercantilesa abonar solidariamentea D. Alexis , 25.234,17 euros y a D. Jose Augusto , la cantidad de 12.796,28 euros e intereses del artículo 29.3 respecto de 7.227,65 euros para el Sr. Alexis .

Por último procede absolver a l FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria en ejecución de sentencia y respecto a los conceptos saláriales. Contra esta Sentencia cabe recurso de suplicaciónante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, debiendo ser anunciado tal propósito mediante comparecencia o por escrito ante este Juzgado en el plazo de cinco días a contar del siguiente al día de hoy, debiendo designar Letrado o graduado social para su formalización'.

TERCERO.-Bagahiru, Gestión y Diseño, S.L. formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que fue impugnado por los señores Jose Augusto y Alexis , también en tiempo y forma.

CUARTO.- En fecha 26 de febrero de 2016 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 03 de marzo, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 15 de marzo de 2016. Llegado el día se procedió a la deliberación de las cuestiones debatidas en el presente procedimiento y de acuerdo con el art.206 de la L.O.P.J . se procedió a designar nuevo Magistrado ponente en sustitución de don Manuel Díaz de Rábago, siendo designado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE.

Lo que se ha llevado a cabo, dictándose sentencia seguidamente.

Fundamentos

PRIMERO.- Bagahiru, Gestión y Diseño, S.L. (en adelante, Bagahiru) plantea recurso de suplicación contra la sentencia que, estimando la demanda formulada por don Alexis y don Jose Augusto , condena a tal sociedad y a Promociones Lauzkibar, S.L. (en adelante Lauzkibar) al abono de determinadas cantidades en concepto de indemnización por despido y salarios.

En concreto, con relación al señor Jose Augusto , la deuda proviene de cantidad pendiente de abono en concepto de indemnización por despido objetivo y en el caso del señor Alexis por similar concepto y el de salarios y vacaciones no disfrutadas. De forma que, en cuanto al señor Jose Augusto , el importe total de la condena, 12.796,28 euros lo es por ese concepto de indemnización por despido, a diferencia del caso del señor Alexis , cuya deuda total de 25.234,17 euros se desglosa en tres partidas: 17.161,92 euros por el concepto de indemnización por despido objetivo, 7.227,65 euros por el concepto de salarios debidos y 844,6 por liquidación por vacaciones no disfrutadas.

El recurso tiene un objeto principal, cual es que se anulen las actuaciones hasta el momento anterior a la admisión de la demanda, para que se encauce el proceso por la modalidad procesal de despido. De forma subsidiaria, considerando concurrente la excepción de inadecuación de procedimiento, se absuelva a la recurrente de la demanda y de forma subsidiaria a ello, que se estime que procede tal absolución, por no constituir grupo de empresa a efectos laborales con la otra sociedad demandada (Lauzkibar).

Al efecto, plantea tres motivos de impugnación, enfocados por la vía del apartado a , b y c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ).

Dicho recurso es impugnado por los señores Jose Augusto y Alexis , que presentan un escrito de impugnación del recurso en el que se oponen a esos tres motivos y terminan pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Primer motivo de impugnación.

La recurrente aduce la infracción del artículo 102, número 2 y 103, número 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social para fundamentar la nulidad de actuaciones y también, dentro de este mismo motivo cita, de forma subsidiaria, el apartado c del artículo 193 de tal Ley para aducir que procede entender infringido el art 53,número 5 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, aunque a la fecha de la sentencia le era aplicable la redacción dada al mismo por el Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en todo caso similar contenido en uno y otro caso).

Afirma la recurrente que, pese a no resolverse en sentencia tal excepción, si que adujo la excepción de inadecuación de procedimiento. Ciertamente a ello no se refiere la sentencia recurrida. Se supone que ello puede obedecer a que fue esgrimido tal argumento en fase de conclusiones y no en la de alegaciones (así se desprende del visionado de la grabación del juicio).

En todo caso, la inadecuación de procedimiento es considerada por el Tribunal Supremo cuestión a apreciar de oficio, en cuanto que de ella dependen normas diversas, bien sobre legitimación, bien sobre plazo para accionar y su naturaleza, bien sobre el contenido mínimo de la demanda, singularidades en materia probatoria, papel en el proceso de la Fiscalía, recurribilidad o no de la sentencia de instancia o alcance o contenido de la sentencia, tal y como explica, por ejemplo, la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 27 de enero de 2015 (recurso 28/2014 ).

Ahora bien, para que prospere como tal la excepción formalmente deducida, es necesario que se produzca indefensión a la parte que la opone o bien alteración esencial de las normas de procedimiento, tal y como explica la sentencia de tal Sala de 8 de abril de 2.010 (recurso 76/09 ).

En nuestro caso la formulación de inadecuación de procedimiento atañe solo a parte de lo que es objeto del proceso, a la parte de deuda reclamada correspondiente a la indemnización por despido objetivo.

La recurrente entiende que en el caso de ambos demandantes tal indemnización debió ser reclamado en pleito por despido y no por la vía de la modalidad procesal ordinaria, como así se ha encauzado su demanda.

Para ello, la parte recurrente se basa en lo indicado en los preceptos que cita como denunciados y en las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 4 de mayo de 2012 y 30 de noviembre de 2010 ( recursos 2645/2011 y 3360/2009), citando también las sentencias de otras Salas de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia y de esta Sala, pudiendo mencionarse entre estas últimas, las de fecha 9 de diciembre y 22 de julio de 2014 y (recursos 2057/2014 y 1345/2014).

Y es cierto que tal doctrina considera que forzosamente se ha de viabilizar por la vía del despido y no por la modalidad procesal ordinaria el caso de reclamar indemnización por despidos como los producidos en este caso, cuando el trabajador no esté disconforme con la forma de cálculo de la indemnización recibida, el salario regulador o la antigüedad considerados para su cálculo o también cuando la discrepancia se prolonga al respeto del sujeto o sujetos obligados a su pago.

Este último supuesto es el de autos. El mismo es expresamente mencionado en tal jurisprudencia como caso en que hay que acudir al proceso por despido.

Consecuencia de ello sería que se encauzó mal la reclamación de tal indemnización.

De otra parte, también conviene resaltar que la nulidad de actuaciones impone que haya indefensión, cuando menos en suplicación laboral ( artículo 193, apartado a de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social ). En este caso, según la recurrente la misma vendría motivada por el hecho de que, en el proceso ordinario, rigen los plazos de prescripción, pero no el de caducidad de veinte días hábiles que prevé el artículo 103, punto 1 de la misma Ley que si es aplicable a los procesos por despido.

Por ello, sostiene que el indebido encauzamiento de la demanda (es deber judicial darle el trámite debido a la demanda, conforme el artículo 102, numero 2 de la misma Ley ) incidiría en los derechos que le asisten según la Ley y entre ellos el de plantear aquella defensa de caducidad que hubiese podido presentar en aquel proceso por despido.

Siendo correcto este argumento, todo ello no nos lleva a la nulidad de actuaciones, pues tal expediente es siempre un remedio extraordinario, subsidiario de cualquier otro que prevea la Ley, conforme reiterada jurisprudencia que se considera de innecesaria cita por su reiteración y a ello obedece lo dispuesto en el artículo 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , precepto que está previsto precisamente para cuando se aprecien este tipo de defectos en la sentencia.

Por ello, atendido el contenido de tal precepto, siendo claro que la acción para reclamar contra aquellos dos despidos estaba caducada, tanto conforme al derecho sustantivo ( artículo 59, número 3 del Estatuto de los Trabajadores ) como conforme al derecho procesal ( artículo 103, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social ya citado) entendemos que la solución adecuada es directamente considerar caducada la acción de impugnación de aquel despido, revocando la condena al pago de tales indemnizaciones en cuanto a la recurrente, no en cuanto a la otra sociedad, que lealmente asumió en juicio el devengo de la deuda indemnizatoria y ha consentido la sentencia recurrida.

En cuanto a la superación del indicado plazo de veinte días hábiles, ello resulta de lo siguiente: la papeleta de conciliación de la que dimana este proceso se presentó el día 28 de mayo de 2015 y celebrada conciliación el día 11 de junio de 2014, la demanda rectora de este proceso se presentó el día 29 de julio de 2014. Considerando que el despido del señor Jose Augusto se produjo en fecha 3 de octubre de 2013 y el del señor Alexis el día 8 de abril de 2014, se ha de considerar que se ha superado tal plazo de veinte días hábiles con creces.

Resta por añadir que, ciertamente el criterio jurisprudente que aplicamos es discutible, como casi todo en Derecho y de hecho, existen pronunciamientos de diversos Tribunales Superiores en sentido diverso; ello todavía resulta aún mas discutible en casos como el presente, en el que uno de los dos demandados asume pacíficamente el devengo de la cantidad reclamada en el mencionado concepto indemnizatorio y el otro reclamado como deudor solo discute lo relativo a si debe responder laboralmente de esa deuda.

En todo caso, la mayoría de los que suscribimos la presente entendemos que se ha de acatar aquella doctrina unificada, máxime cuando hay precedentes propios en la Sala.

Ello hace que el resto de esta sentencia se centre solo en el devengo por salarios y vacaciones no disfrutadas reclamado por don Alexis .

TERCERO.- Segundo motivo de impugnación.

La recurrente pretende cuatro reformas fácticas en este segundo motivo de impugnación, que enfoca por la vía prevista en el apartado b del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social .

1.- Reforma del quinto hecho probado de la sentencia.

Pretende que se añada que los administradores solidarios de Bagahiru son don Romualdo , don Carlos Miguel y don Alejo .

Al efecto, aduce el contenido de la parte de la escritura pública que obra al folio 49 de autos, que es la de constitución de tal sociedad en fecha 25 de mayo de 2011.

Como tal dato es cierto y no consta como tal en la sentencia recurrida, se considera para estudiar el último motivo de impugnación.

2.- Reforma del sexto hecho probado de la sentencia.

La recurrente entiende que debe complementarse lo allí dicho con el dato de que don Jacobo es titular del 47,11 por ciento de las participaciones de Lauzkibar, lo que no procede, aún y ser cierto, pues ya consta tal dato en el fundamento de derecho tercero de la sentencia.

En todo caso, como ya consta en la sentencia, igualmente lo valoramos en el siguiente fundamento de derecho.

3.- Versión alternativa del séptimo hecho probado de la sentencia.

El mismo tendría el siguiente contenido: ' Se ha aportado como documento número 8 por BAGAHIRU contrato de ejecución de obras en Barrio Elejalde, Laukiniz, de fecha 30/11/2011, en que PROMOCIONES LAUKIZBAR, S.L. ejecutaría diversos trabajos con aportación de mano de obra y medios materiales, dándose por reproducido el documento 9 aportado por BAGAHIRU. '

El interés que tiene la parte en ello es hacer ver que aquel contrato incluía no solo aportar mano de obra, sino también materiales. En la versión judicial de los hechos ya se da por reproducido tal documento, que obra a los folios 238 y siguientes de autos y partiremos en el siguiente fundamento de derecho de que, junto con la aportación de mano de obra, Laukizbar se comprometía a aportar también los materiales, pues en un punto de la sentencia es cierto que parece desprenderse que el compromiso solo se referiría al aporte de mano de obra, lo que no se atiene a lo dicho en aquel documento.

4.-Modificación del décimo hecho probado de la sentencia.

En este caso, la recurrente pretende precisar que, de los 25.234,17 euros que el señor Alexis reclamaba en este proceso, 17.161,92 correspondían a indemnización por despido, mientras que todo lo reclamado por el señor Jose Augusto , los 12.796,28 euros obedecían a este segundo concepto.

En realidad, ello forma parte de lo que es el proceso y no es un dato externo al mismo. Por ello, esta Sala ha asumido tales datos antes de entrar a valorar la reforma fáctica postulada. Como tal, es dato cierto, pero que entendemos que no debe constar en los hechos probados, pues no refleja lo acontecido fuera del proceso y que sea necesario para resolver las pretensiones de las partes, sino en sus antecedentes de hecho o en su caso, cabría hacer su reseña en los fundamentos de derecho, dados los términos de los artículos 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio), 97, número 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y artículos 208 y 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000 , de 7 de enero), Ley que es de subsidiaria aplicación al proceso laboral, dado lo previsto en su artículo 4 y en la disposición final cuarta de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social .

CUARTO.- Tercer motivo de impugnación.

El tercer motivo de impugnación que plantea la parte recurrente se enfoca con cita del apartado c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y en el mismo se aduce la infracción del artículo 42 del Código de Comercio y de la doctrina jurisprudencial que construye los supuestos en que procede declarar la responsabilidad laboral dentro de concretos grupos de empresas mercantiles.

Y es que, en efecto, la jurisprudencia que destaca la Juzgadora en el fundamento de derecho segundo de la sentencia parte de la idea de que el género es el grupo de empresas mercantil y dentro del mismo surge la especie del grupo de empresas a efectos laborales o el grupo con responsabilidades laborales entre sus miembros. Esta segunda clase de grupos impone siempre que concurran una serie de supuestos que en tal fundamento de derecho se sintetizan en cinco casos, como también lo hace, por ejemplo, la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 20 de octubre de 2015 (recurso 172/2014 ), a saber: funcionamiento unitario, confusión patrimonial, unidad de caja, utilización fraudulenta de la personalidad y uso abusivo de la dirección unitaria.

Discute la recurrente que ambas codemandadas puedan ser consideradas grupo mercantil, y además niega, rotunda y reiteradamente, que sea grupo a efectos laborales.

Y en este punto, también existe división entre los que suscribimos la presente.

La mayoría consideramos que fue correcta la sentencia en la apreciación de que debían imputarse también responsabilidad laboral a la recurrente, esencialmente, porque entre ambas, no solo concurría el nexo de unión de todo grupo de empresas mercantil y también que concurre caso en el que se ha de extender la responsabilidad de ambas también en lo laboral y ello no solo porque ambas sociedades están formadas por socios que todos son miembros de una misma familia, sino esencialmente porque existe similar objeto social, para operar en el mismo territorio y sector de clientela, identificándose en público incluso en el mismo domicilio social y sobre todo y también, porque una pagaba los salarios de los trabajadores de la otra.

En tal sentido, destacamos los siguientes datos que nos hacen llegar a esa conclusión de grupo de empresas mercantil y concurrencia de supuesto de confusión patrimonial y unidad de caja:

1.- Según expuso la propia recurrente en el escrito que presentó ante el Juzgado de lo Social en fecha 9 de marzo de 2015, los socios de ambas sociedades son todos miembros de una misma familia.

En el caso de la recurrente, el capital social es titularidad de cuatro personas, una de ellas, padre de los otros tres: don Jacobo , don Alejo , don Romualdo y don Carlos Miguel .

En el caso de Laukizbar, son socios el indicado don Jacobo , sus hermanas doña Marí Luz y doña Claudia y otra pariente, doña Leonor .

2.- Don Jacobo ostenta una participación del capital social en Laukizbar del 48,118 %, que es del 55 % en Bagahiru.

3.- Don Jacobo es administrador social de Laukizbar y sus hijos don Carlos Miguel , don Romualdo y don Alejo lo son de Bagahiru.

4.- Consta que el domicilio social de Bagahiru es el que consta como una de las direcciones de Laukizbar en Infocif (calle Santa Ana, 19, de Las Arenas) y aunque es cierto que el domicilio social de Laukizbar está Laukiz y no Getxo, también lo es que uno de los administradores de Bagahiru cogió en tal domicilio de Getxo la citación dirigida a Laukizbar.

5.- Ambas sociedades despliegan su actividad en similar territorio y sector, el de la construcción, pudiendo dedicarse ambas tanto a la promoción como a la ejecución de obra de construcción, según se deduce del objeto social de Bagahiru y la denominación y trabajo en el que se han empleado los demandantes en el caso de Laukizbar.

6.- Durante el último tiempo de relación laboral de los demandantes, sus salarios han sido pagados no por su formal empleador, Laukizbar, sino por Bagahiru y ello de forma reiterada y durante mucho tiempo.

En cuanto a esto último, se justifica por la recurrente tal circunstancia en que, suscribiéndose aquella contrata, en la que Bagahiru actuaría como promotora y Laukizbar como constructora, asumiéndose la prestación de mano de obra y material (documento número 8 del correspondiente ramo de prueba de Bagahiru), se pactó entre ambas ese pago.

Empero, aún y asumiendo la validez de esos documentos privados (números 8 y 9 del ramo de prueba de Bagahiru), hemos de considerar que la contrata se suscribe el 30 de noviembre de 2011 y el pacto sobre tal pago de salarios es de escasos dos meses y medio después, 15 de febrero de 2012 y llama la atención poderosamente la razón de tal pago delegado. Se dice que ello se hace por los problemas de liquidez que han determinado ya previos expedientes de regulación temporal de empleo, dificultades que inciden en la propia tesorería y que afectan en la capacidad de abonar los salarios a los trabajadores, pues hay un embargo preventivo en una de las cuentas.

Esta explicación no hace ver ninguna separación patrimonial, sino solo que una empresa del grupo asume el pago de los salarios de los trabajadores de otra por razones de conveniencia del propio grupo, evidenciando confusión patrimonial, haciéndose esa simple separación formal y justificativa a medio de documento privado suscrito entre ambas, del que, desde luego, no tienen conocimiento los terceros afectados por tal proceder.

Como se ha dicho, tal conducta no fue esporádica, sino reiterada hasta las extinciones contractuales, producidas ya en 2013 y 2014.

Por tanto, la mayoría consideramos que este motivo ha de ser desestimado.

QUINTO.- Costas.

Estimándose parcialmente el recurso, debe devolverse a la recurrente el depósito necesario que realizó para recurrir y así mismo, la diferencia entre la cantidad que por principal objeto de condena consignó en su día y la cantidad por la que se fija la condena en el fallo de esta sentencia ( artículo 203 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social ) sin que proceda condena en materia de costas procesales ( artículo 235, número 1 de la misma Ley ).

VISTOS:los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos en parteel recurso de suplicación formulado en nombre de Bagahiru, Gestión y Diseño, S.L. contra la sentencia de fecha veintidós de junio de dos mil quince, dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de los de Bilbao en los autos 741/2014 seguidos ante el mismo y en los que también son partes Promociones Laukizbar, S.L., don Alexis , don Jose Augusto y el Fondo de Garantía Salarial.

En su consecuencia, revocamos la misma, en el único sentido de fijar la condena de la recurrente, Bagahiru, Gestión y Diseño, S.L. exclusivamente por el importe 8.072,12 euros, absolviéndole del resto de las pretensiones actuadas en demanda en su contra y manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en aquel fallo.

Cada parte deberá abonar las costas del recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Devuélvanse a la recurrente las cantidades que depositó para recurrir, a salvo el importe de la cantidad de 8.072,12 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

Voto

que formula el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR en la sentencia dictada en el rec. 389/2016

I

Mi discrepancia con la sentencia aprobada por la Sala afecta al pronunciamiento recaído, ya que considero: 1) que debió estimarse en su integridad la pretensión subsidiaria última del recurso de BAGAHIRU, absolviéndola de toda responsabilidad en el pago de las condenas pronunciadas por no constituir grupo laboral con LAUKIZBAR; 2) que no debió estimarse inadecuado el procedimiento seguido para exigir esa responsabilidad en el pago pendiente de las indemnizaciones reconocidas por LAUKIZBAR en las cartas de despido y cuya cuantía no se ha discutido en este litigio.

Explico diferenciadamente las razones en que sustento esa doble discrepancia, comenzando por la relativa a la inadecuación de procedimiento.

II

Esta posición toma, como punto de partida, que el derecho fundamental a una tutela judicial efectiva que nuestra Constitución reconoce en su art. 24 implica una comprensión de las normas favorable al ejercicio de las acciones judiciales.

El segundo escalón de mi recorrido argumental proviene de comprobar que en nuestro ordenamiento jurídico la modalidad procesal de despido se vincula con el ejercicio de la acción de despido (art. 103.1 LJS) y el objeto nuclear de ésta radica en impugnar la propia decisión extintiva del contrato de trabajo efectuada por el empresario por considerarla no ajustada a derecho (y no el cumplimiento de los concretos efectos que éste le asigna y la extensión del sujeto responsable de su pago), como lo revela todo el régimen jurídico de esa modalidad procesal, como por ejemplo: a) la demanda impone describir la causa extintiva alegada por el empresario y fecha de efectos de su decisión, pero no las consecuencias económicas que le asigna (art. 104 LJS, sin regla particular al respecto en los casos de despidos por causas objetivas o colectivo); b) la inversión del orden natural de intervención en el juicio, que hunde sus raíces en que es el empresario quien ha de probar la concurrencia de la causa extintiva que alega (art. 105 LJS); c) los hechos probados que debe contener la sentencia que se dicte (art. 107 LJS) , que nuevamente vuelve a mostrar que el objeto del litigio es la calificación de la decisión extintiva; d) los pronunciamientos esenciales que debe hacer el órgano judicial se centran en calificar la decisión extintiva, convalidándola, anulándola o permitiendo que el empresario sustituya su revocación por una indemnización, lo que no tiene sentido cuando únicamente se pretende cobrar la indemnización propia de la decisión extintiva empresarial o lograr que sus efectos sean de distinto alcance a los reconocidos por el empresario (arts. 108 a 113, 122 y 124.13.a. 3ª y 4ª, y b.3ª LJS). Dicho de otra forma, no parece propio de una demanda por despido que el trabajador se limite a pedir que se condene al pago de la indemnización reconocida por el empresario en la carta de despido, aún cuando también pretenda que la condena se extienda a quien considera coempresario.

El siguiente tramo del razonamiento radica en comprobar que no existe, en nuestro ordenamiento jurídico, norma alguna que imponga ejercitar la acción de despido para conseguir que al trabajador se le satisfagan los efectos reconocidos en la carta de despido por el empresario pero no cumplidos, aún cuando también trate de extender la condena a quien atribuye la condición de coempresario, lo que en base al principio favorecedor de las acciones conduce a estimar que cabe ejercitar ese tipo de acción sin necesidad de asociarla al ejercicio de la acción de despido, en conclusión reforzada cuando se advierte que nuestro legislador, por razones de seguridad jurídica en orden a conocer si la decisión extintiva ha de subsistir o ha de revocarse, ha querido que esta última acción quede sujeta a un breve plazo de ejercicio (arts. 103.1 y 121.1 LJS). Cierto es que el art. 122.3 LJS establece la condena al pago de las diferencias cuando la indemnización sea inferior a la debida y no determine la improcedencia del despido, pero con ello no está fijando nuestro legislador la vía para reclamar su abono cuando no se cuestiona la procedencia del despido sino únicamente cuando se pretende que éste se califique como nulo o improcedente y no se extrae esa conclusión, existiendo diferencias en el importe de la indemnización propia del despido procedente.

Un nuevo escalón proviene de comprobar que las pretensiones vinculadas a los concretos efectos de la decisión extintiva empresarial, sin cuestionar ésta, son de diversa índole, ya que dependen de la causa extintiva (extinciones al amparo del art. 49.1.c del vigente texto refundido del Estatuto de los Trabajadores ¿ET -, despidos por causa objetiva, despidos colectivos, despidos disciplinarios, extinciones por muerte o jubilación del empresario, etc), del título en que se funda (norma legal, norma convencional, contrato de trabajo, etc), de la naturaleza del efecto (por ejemplo, indemnización por la extinción o por la falta de preaviso) y de la razón de controversia (pueden referirse a la falta de pago del efecto que el empresario le reconoce o pretenderse el reconocimiento de un efecto distinto al señalado por éste), no existiendo razón que justifique un trato diferenciado -de tal manera que unas deban ejercitarse ineludiblemente a través del ejercicio de la acción de despido y no otras- cuando el trabajador no cuestiona la propia decisión extintiva del empresario. Hemos de señalar, con ello, que si bien podría sostenerse que la acción de despido (y su correspondiente modalidad procesal) también abarca a los casos en que se cuestionan únicamente los efectos que el empresario vincula a la extinción del contrato de trabajo, lo que ya no cabe es parcelarlo, defendiendo que ha de ejercitarse cuando se cuestiona la indemnización por discreparse de los parámetros que la determinan pero sólo si es por despido objetivo o colectivo, pero no si es por extinción al amparo del art. 49.1.c) ET , o tampoco si es la indemnización por falta de preaviso, o si es la mera exigencia del pago de la indemnización reconocida o el sujeto también obligado a abonarla.

El cuarto paso del razonamiento proviene de advertir que existen normas que, aunque de índole reglamentaria, reconocen expresamente que la disconformidad del trabajador con la cuantía de la indemnización reconocida por el empresario en despidos colectivos puede exigirse judicialmente mediante demanda reclamando el abono de las diferencias que pudieran existir, al amparo del art. 4.2.g) ET , tal y como lo recoge el art. 15.2 del Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos de trabajo y reducción de jornada aprobado por R. Decreto 1483/2012, de 29 de octubre , que incluso en su antecedente plasmado en el art. 14 del R. Decreto 43/1996, de 19 de enero , contenía la explícita mención de que el ejercicio de esa acción se tramitaría por las normas del procedimiento ordinario, por lo que con mayor razón resulta adecuado si lo que se pretende es que cumpla con la indemnización ya reconocida en la carta de despido.

El último paso proviene de entender que el recurrente hace una equivocada lectura de la doctrina unificada sentada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la materia, que además de no resultar uniforme, en ningún caso resuelve pretensiones de pago de la indemnización ya reconocida en la carta de despido y su intento de extender la condena a quien también se atribuye la condición de empresario. Las sentencias dictadas al efecto son cuatro: 1ª) de 22-En-07 (RCUD 3011/2005): en ella considera adecuado el procedimiento ordinario para reclamar el abono de la indemnización por despido efectuado al amparo del art. 54 del vigente texto refundido del Estatuto de los Trabajadores (ET ) cuya improcedencia y cuantía había reconocido el empresario, pero tiene la particularidad de que reconoce expresamente como doctrina buena la de la sentencia de contraste, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 18 de junio de 1998 (rec. 2533/1998 ), en la que, aquí sí, se enjuiciaba una pretensión de pago de diferencias en la indemnización propia de un despido del art. 52.c) ET cuya procedencia no se cuestionaba y ello por discrepancia en la antigüedad con que se había determinado, indicando el Tribunal Supremo que ello es así porque el trabajador no pretende una declaración de nulidad o improcedencia del despido, aceptando plenamente la decisión empresarial en cuanto a la calificación de su decisión y, por ello, no hay conflicto alguno sobre el núcleo esencial del juicio de despido, no siendo adecuado exigirle que entable la acción de despido con el único fin de poder cobrar una indemnización cuyos elementos esenciales están reconocidos por el empresario; 2ª) de 29-Sp-08 (RCUD 3868/2007): considera inadecuado el procedimiento ordinario para reclamar una mayor indemnización por despido reconocido como improcedente, al discreparse sobre si la tasa indemnizatoria era la de 33 días de salario por año de servicio con que se había calculado por la empresa o la de 45 días defendida por el trabajador; 3ª) de 30-Nv-10 (RCUD 3360/2009), considera procedimiento adecuado el ordinario para reclamar una mayor indemnización que la ofrecida por la empresa en un despido efectuado por ésta al amparo del art. 56.2 ET , reconociéndole una indemnización que es inferior en más del 50% a la que resulta de aplicar la tasa legal propia del mismo a sus circunstancias de antigüedad y salario, razonando la Sala que no es contradictoria con la anterior, ya que no ha habido debate sobre esos parámetros; 4ª) de 4-My-12 (RCUD 2645/2011), en la que reconoce como inadecuado el procedimiento ordinario para reclamar diferencias en el pago de la indemnización reconocida por despido improcedente, dado que derivan de discreparse de la antigüedad computable. Repárese en: 1) que en los cuatro casos, el Tribunal Supremo enjuicia pretensiones de pago de diferencias en la indemnización propia de despido improcedente, lo que entraña un factor diferencial relevante con nuestro caso, en que no se cuestiona la procedencia del despido; 2) que en la primera de ellas, en la que admite el procedimiento ordinario, señala como doctrina buena la fijada en un litigio en el que no se cuestionaba la procedencia del despido y sí se cuestionaba un parámetro legal (la antigüedad); 3) que en la tercera (que también admite el procedimiento ordinario), el empresario la había calculado, necesariamente, con algún parámetro que no era el legal (aunque luego en juicio no los cuestionara). Cierto es que en todas ellas la Sala incluye el supuesto de discusión sobre el sujeto responsable del despido como uno de los que determinan que deba seguirse el procedimiento de despido, pero lo hace en términos genéricos y, a mi juicio, la conclusión no es acertada cuando la única discrepancia sobre el sujeto obligado es para extender la obligación de pago de la indemnización reconocida por el empresario formal a quien también se atribuye esa misma condición empresarial como integrante de una unidad (grupo laboral).

En definitiva, la tesis del recurrente se asienta en una comprensión desorbitada del ámbito propio de la acción de despido, estimando que alcanza no sólo a los casos en que se impugna la calificación de la decisión extintiva empresarial, pretendiéndose una que el empresario no admite, sino también cuando únicamente se pretende hacer efectivo el pago de la indemnización que el propio empresario ha reconocido en la carta de despido y se intenta extender la condena a quien también se atribuye esa condición empresarial, desvelándola. No se ejercita, en estos casos, acción de despido ni hay por qué hacerlo para reclamar ese pago si, como en el caso, el trabajador no pretende alterar la calificación de la decisión extintiva empresarial.

III

Mi discrepancia sobre la existencia de grupo laboral se asienta en que, a mi juicio, si analizamos el caso de autos partiendo, como es obligado, de los hechos que el Juzgado declara probados, con las ampliaciones que hemos admitido, fácil es concluir que no hay razones jurídicas para sostener que estemos ante un grupo laboral.

En efecto, los datos relevantes que constan para ese enjuiciamiento son los siguientes: 1) LAUKIZBAR se constituyó, al menos, antes del año 2000, ya que D. Alexis fue contratado por ella el 24 de septiembre de 1999, siendo titular del 47,18% de sus participaciones sociales y administrador único D. Jacobo , no constando su domicilio social, aunque sí consta en el servicio Infocif como una dirección suya la misma que luego consta como domicilio social de BAGAHIRU, habiendo sita citada en ese lugar para el acto de conciliación, recogiendo la citación un hijo de D. Jacobo ; 2) BAGAHIRU se constituyó el 25 de mayo de 2011 por D. Jacobo y tres hijos suyos, teniendo el padre el 55% de sus participaciones sociales, siendo administrador societario los tres hijos con carácter solidario; 3) el 30 de noviembre de 2011 concertaron contrato de ejecución de obras por el que LAUKIZBAR se obligaba a efectuar diversos trabajos para BAGAHIRU en un barrio determinado con aportación de la mano de obra y medios materiales necesarios para ello; 4) el 15 de febrero de 2012 convinieron en que BAGAHIRU abonaría las nóminas de los trabajadores de LAUKIZBAR como pagos a cuenta de los trabajos encomendados en ese contrato de obra anterior, en relación a lo cual abonó a D. Alexis entre el 7 de agosto de 2012 y el 16 de agosto de 2013 las cantidades que constan en el hecho probado octavo, mientras que a D. Jose Augusto le pagó las que reflejan el hecho probado noveno, del período 1 de junio de 2012 al 15 de enero de 2013.

Pues bien, no hay en ese relato dato alguno que revele la existencia de alguno de los elementos patológicos que determinan la existencia de grupo laboral, toda vez que: 1) el que principalmente valora el Juzgado como tal (el pago de nóminas, como expresión de confusión patrimonial), no lo es por cuanto que no se trata de un pago de una deuda de LAUKIZBAR que realiza BAGAHIRU sin título jurídico alguno para ello, sino que responde al pago que han convenido, al amparo del art. 1162 del Código Civil (CC ), de una deuda que tiene BAGAHIRU a favor de LAUKIZBAR a consecuencia del contrato de ejecución de obra y que realiza de forma indirecta (pero legítima), por la vía de asumir el abono de deuda salarial que ésta tiene con sus trabajadores, en beneficio de las tres partes implicadas, ya que: 1) los trabajadores cobran su salario; 2) BAGAHIRU evita una situación de riesgo en la realización de la obra encargada a LAUKIZBAR, que podría darse si los trabajadores de ésta no cobrasen; 3) LAUKIZBAR se va asegurando pagos de la deuda que tiene BAGAHIRU con ella por razón de la obra encomendada; 2) la mera existencia de un socio principal común no es elemento patológico; 3) tampoco lo es que el domicilio social de BAGAHIRU aparezca como una dirección de LAUKIZBAR en el servicio Infocif, ya que se trata de un mero servicio de información sobre empresas sin garantía de veracidad, sin la más mínima referencia temporal y sin que tal circunstancia tampoco sea suficiente para sostener que hay confusión patrimonial; 4) e igualmente carece de relevancia a tales efectos, siendo algo habitual en el mundo empresarial, que existan sociedades con los mismos socios, que diversifican su actuación, realizando unas de ellas labores de promoción inmobiliaria y otras las de construcción de las obras promocionadas, en lo que no hay falseamiento de la personalidad jurídica siempre que cada una emplee los medios propios a su peculiar actividad.

No hay, en suma, elementos acreditativos de que haya existido una unidad empresarial entre ambas sociedades durante el período en el que se generó la deuda litigiosa, de tal modo que hayan actuado despreciando su diferenciada personalidad jurídica, lo cual me lleva a considerar que debimos estimar el motivo último del recurso de BAGAHIRU, eliminando la totalidad de su condena al pago de una deuda de la que únicamente debe responder LAUKIZBAR como empresario único de los demandantes durante ese período.

Tales son las razones de mi discrepancia con la sentencia que hemos dictado.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia junto con el voto particular, en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-0389-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0389-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.