Sentencia SOCIAL Nº 584/2019, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 513/2019 de 05 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
SENTENCIA: 00584/2019
C/PEÑA S/Nº
CACERES
Tfno: 927 62 02 36-37-42
Fax:927 62 02 46
Equipo/usuario: MMC
NIG: 06015 44 4 2019 0000438
Modelo: N31350
TIPO Y Nº DE RECURSO: RSU RECURSO SUPLICACION 0000513 /2019
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000109 /2019 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de
BADAJOZ
Recurrente/s: Adela
Abogado/a: JOSE ANTONIO BASTIDA ESTEBAN
Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DIRECCION PROVINCIAL DE BADAJOZ,
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DIRECCION PROVINCIAL DE BADAJOZ
Abogado/a: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Ilmos. Sres.
D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ
Dª ALICIA CANO MURILLO
D. MERCENARIO VILLALBA LAVA
En CÁCERES, a cinco de noviembre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. EXTREMADURA, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 584/19
En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº513/19, interpuesto por el Sr. Letrado D. JOSÉ ANTONIO BASTIDA, en nombre
y representación de Dª Adela , contra la Sentencia número 310/19 , dictada por el Juzgado de lo Social Nº3
de Badajoz, en el procedimiento DEMANDA nº109/19, seguido a instancia de la parte recurrente frente al
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL-TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, partes
representadas por los SERVICIOS JURÍDICOS de las mismas, siendo MAGISTRADO-PONENTE, el ILMO. SR. D.
MERCENARIO VILLALBA LAVA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Adela , presentó demanda contra el INSS-TGSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 310/19 de 16 de julio.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO. Dª. Adela , nacida el NUM000 -1972, pertenece al Régimen General de la Seguridad Social y tiene como profesión la de directora de ventas.

SEGUNDO. El 20-02-2017 cursó situación de incapacidad temporal.

TERCERO. Seguido expediente de incapacidad permanente, el 11-10-2018 se realizó informe médico de síntesis (fol. 37 y ss. del exped.) y el 17-10-2018 se dictó dictamen propuesta (fol. 22 del exped.).

CUARTO. Con fecha 18-10-2018 le fue denegada la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

QUINTO. Diagnóstico:- Trastorno de ansiedad - Migraña crónica - Fibromialgia Conclusiones (limitaciones orgánicas y/o funcionales): - Algias crónicas generalizada sin objetivación de alteraciones del ba, ni signos inflamatorios mioarticulares. - Cefaleas/migrañas crónicas, de años de evolución, en seguimiento por neurología. - Sintomatología ansiosa depresiva crónica con episodios de reagudización ocasionales. no se tiene constancia de alteraciones de base orgánicas, reseñables. - Pendiente de nuevos tratamientos que pueden incidir en el curso del proceso

SEXTO. Formulada reclamación previa y ratificado el informe realizado, el 26-12-2018 fue desestimada por considerar que las lesiones que se objetivan y su incidencia laboral han sido debidamente valoradas y no son constitutivas de incapacidad permanente en ninguno de sus grados. SÉPTIMO. Ha sido vista: - 28-06-2019 por el servicio de neurología del SES que emitió 'notas de evolución': 'Migrañas crónicas diarias refractarias al tratamiento. Descartada patología muscular tipo mitocondrial, enfermedad de CADASIL. Trastornos trombofilícos. Discreta enfermedad vascular de pequeño vaso asociada probablemente a su migraña crónica. Temblor esencial postural agravado por factores estresantes.

Trastorno de ansiedad generalizada subyacente en seguimiento por psiquiatría. Mejoría considerable del temblor postural VS fisiológico exagerado. Síncopes vasovagales en relación por crisis de migraña'. - 25-06-2019 por el servicio de reumatología del SES que valora fibromialgia teniendo ptos fibrositis: todos.

- 12-06-2019 por la unidad del dolor que recoge dolor crónico generalizado disfuncional compatible con fibromialgia.' - 30-05-2019 por el neumólogo del Hospital Parque que recoge que continúa bien adaptada a CPAP, tolerando toda la noche, aunque hay algunas noches que presenta peor tolerancia debido a rinitis alérgica. El diagnóstico es de SAHS severo, roncopatía moderada. - 28-03-2019 por el ESM que diagnostica trastorno de ansiedad generalizada y pauta tratamiento. Recoge: 'persistencia de crisis de ansiedad y ánimo decaído en relación con escasa respuesta a tratamiento. Presenta dolor generalizado y cansancio físico, duerme mejor. Falta de memoria y concentración. Ausencias, pendiente de resultado de EEG, mejoría del temblor con Sumial 10 mg'.

- 14-11-2018 por psiquiatra de Hospital Parque que diagnosticó t. adaptativo con episodios ansioso depresivo. - 05-09-2018 por el servicio de neurología que la llevaba tratando desde el 19-04-2017. Acudió sin cita por episodio de dolor intenso de cabeza. OCTAVO. Se encontraba pendiente de valorar posibilidad de cirugía bariátrica: mide 1,68 peso 110 Kg. NOVENO. La base reguladora teniendo en cuenta el período de 01-02-2012 a 30-06-2018 es de 2.079,45 euros. Tiene un hijo.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva :' Estimo la demanda presentada por Dª. Adela contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS). Estimo la excepción de falta de legitimación pasiva de la TGSS. Declaro que se encuentra en situación de incapacidad permanente TOTAL derivada de enfermedad común para su profesión. Condeno a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración con todos los efectos legales inherentes a la misma.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Adela interponiéndolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala, tuvieron entrada en fecha 16 de octubre de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 31 de octubre de 2019, para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:- Es objeto de suplicación, la sentencia 310/2019 de 16 de julio del Juzgado de lo Social número 3 de Badajoz, que estima parcialmente la demanda presentada por Adela contra el INSS y la Tesorería General Seguridad Social, estimando la falta de legitimación pasiva de la Tesorería General de la Seguridad Social y declara que la demandante se encuentra en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para su profesión, condenando a la parte demandada a estar y pasar por esa declaración, con todos los efectos legales inherentes a la misma.

Frente a esta sentencia se presenta recurso de suplicación por parte de la demandante, en la que solicita que se adicione al hecho probado séptimo, que el 12 de julio de 2018 por psiquiatra del hospital Parque se diagnosticó trastorno ansioso-depresivo y síndrome doloroso con recomendación de considerar que la paciente está incapacitada actualmente para cualquier actividad laboral y ello según consta en el informe del Dr. Silvio , que aparece en la página 33 del expediente administrativo y que pone de manifiesto que la actora es incapaz de desarrollar cualquier actividad profesional.

Igualmente al amparo del apartado B del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social solicita que se incluya en el fundamento de derecho cuarto, que también padece de hernia cervical C4-C5, obesidad mórbida, gonoartrosis y condropatía rotuliana en ambas rodillas y ello sobre la base de lo informado en el Servicio de Reumatología de 10 de octubre de 2018, página 23 del expediente administrativo, informe del Servicio de Urgencias de 15 de noviembre de 2018, página 42 del expediente administrativo, informe del Servicio de Reumatología de 26 de noviembre de 2018, página 45 del expediente administrativo, informe pericial del Dr.

Jose Luis , documento número uno de los aportados en la vista, informe de la Unidad de Dolor de 21 de diciembre de 2019 (sic), documento número 5 de los aportados en la vista e informe de la Unidad de Dolor de 12 de junio de 2019 (sic), documento número 8 de los aportados en la vista, con relación a la hernia discal.

Respecto de la obesidad mórbida se remite al informe del Servicio de Reumatología citado, pág. 23 del expediente administrativo, el informe del Servicio de Neurología de 5 de septiembre de 2018, página 24 el expediente administrativo, al informe del neumólogo Dr. Carlos Ramón de 20 de septiembre de 2018, página 27 el expediente administrativo, informe del psiquiatra doctor Silvio de 12 de julio de 2018 citado, al informe de Urgencias de 15 de noviembre citado, del Servicio de Reumatología citado, el informe del psiquiatra doctor Silvio de 14 noviembre 2018 aportado como documento número 3 a la vista y el informe de la Unidad de Dolor de 12 de junio de 2018, documento número 8 de los aportados a la vista.

Con relación a la gonartrosis y condromalacia rotuliana en ambas rodillas, el informe pericial de Dr. Jose Luis citado como documento número uno de los apartados a la vista, el informe de Traumatología del doctor Anibal , documento número 2 de los aportados a la vista y el informe de Reumatología de 25 de junio de 2019 (sic) número 9 de los aportados a la vista.

Al amparo del apartado C del citado precepto 193 de la Ley de la Jurisdicción Social considera que se han infringido los arts. 193, 194 y 200 del Real Decreto Legislativo 8/2015 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social toda vez que de acuerdo con la Guía de valoración profesional del INSS, la recurrente se encuentra incapacitada para el desarrollo de su profesión habitual y también para cualquier otra actividad remunerada, por muy liviana que esta sea, como claramente se pone en manifiesto en la página 33 del expediente administrativo en el informe del Dr. Silvio citado, ya que presenta afectación de memoria, concentración, con temblor y como se hace constar en los informes médicos, la sola perspectiva de incorporación de una actividad laboral produce depresión, además del el cuadro depresivo, el de fibromialgia, de manera que cualquier trabajo exigiría, cuando menos, un excesivo sacrificio por el cuadro de dolor crónico, ansiedad, fatiga y siempre sometida a un tratamiento farmacológico severo, lo que no se admitiría por parte del empresario, ante un empleado que indudablemente tendrá limitadas sus capacidades comparadas con el resto de trabajadores y un alto riesgo de periodos de incapacidad temporal por lo que debe clasificarse su incapacidad como absoluta.



SEGUNDO: - El derecho a la efectividad de la tutela judicial a que se refiere el artículo 24,1 de nuestro texto constitucional incluye el derecho al acceso a los recursos contemplados en la Ley, en los términos concretos en que vengan establecidos en la normativa procesal ordinaria, y siempre que así esté contemplado en la misma ( STC nº255 de 20-6-93 ), pues se otorga también tutela judicial efectiva, conforme a doctrina constitucional constante, cuando el legislador ha diseñado una regulación procesal en la que solamente existe una única respuesta judicial razonada ( SSTC nº132, de 15-6-97 o nº111, de 5-5-00 ). E igualmente, las partes deben someterse a todas las exigencias formales previstas para el acceso a los recursos ( SSTC nº149, de 3-5-93 nº170 , de 27-9-99 ), que están establecidas como una garantía para todas ellas, cuyo cumplimiento no es por tanto un capricho del legislador ni de los órganos judiciales, ni afecta al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva ( STC nº89, de 21-4-89 ), siendo precisamente por eso por lo que está reglada la necesaria intervención en este recurso de profesional perito en derecho (actualmente, o Letrado o Graduado Social).

Aunque se deban de interpretar las mismas en un sentido no rigorista, favorecedor del acceso al recurso ( STC nº4. de 10-1-95), siempre que con ello no se genere indefensión a las demás partes contraria al artículo 24,1 CE, ni tampoco suponga una alteración de la seguridad jurídica ( artículo 9,3 CE).

En el caso del concreto Recurso de Suplicación, actualmente regulado en los artículos 190 a 204, y de modo común con la Casación, en los 229 a 235, todos ellos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10-11, se señala de modo expreso y claro cuáles son las exigencias formales que se deben cumplimentar por parte de los recurrentes, en atención a los motivos tasado de este tipo de recurso, cuasi casacional, sin que pueda quedar al arbitrio de las partes su cumplimiento ( STC nº75, de 14-3-94 ), y debiendo controlarse ello por los órganos judiciales ( STC nº 165, de 16-10-89 ). Y así, únicamente se prevé la posibilidad de que el recurso se pueda formalizar con base en alguno de los tres motivos que se señalan en el artículo 191 de dicho texto adjetivo, cumpliendo de modo ineludible las exigencias esenciales que se derivan de dicho precepto y del 194 LRJS, conforme ha sido interpretado por parte de la jurisprudencia. Pudiendo dictarse una resolución judicial que sea desestimatoria del recurso formalizado como consecuencia del incumplimiento insubsanable de las exigencias formales esenciales, sin que ello comporte denegación de tutela judicial ( SSTC nº92, de 23-5-90 y nº109, de 20-5-91).



TERCERO:.- Debe así señalarse de un modo claro, que permita su entendimiento por las otras partes, así como por el Tribunal que lo debe de resolver, que: A) Si se solicita la nulidad de la Sentencia recurrida (conforme al apartado a) del artículo 193 LRJS de 10-10-11), por alegarse la existencia de una presunta infracción de una norma procesal causante de indefensión, se debe de señalar en ese caso, de un modo claro, preciso y concreto, cual sea la misma, así como razonando sobre la imposibilidad de otra solución procesal menos traumática, y detallando en que consista tal indefensión, exigencia ineludible para que pueda prosperar el motivo. La omisión del concreto cobijo procesal en que se ampara (el artículo 193, a) LRJS citado) no será obstáculo para dar contestación al motivo, siempre que sea entendible la finalidad perseguida en el mismo, de tal modo que esa omisión no produzca indefensión a las demás partes.

El art. 202.2 de la Ley de la Jurisdicción Social establece que, si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal, lo que consideramos que constituye una manifestación de los principios de economía procesal, eficacia y eficiencia y colofón de una larga jurisprudencia que venía estableciendo que no se debían declarar nulidades ni retrotraer actuaciones cuando el defecto podía abordarse y subsanarse con todas las garantías.

B) Si lo que se pretende es la modificación de los hechos tenidos como probados, debe cumplirse entonces con las siguientes exigencias, sucintamente enumeradas: 1º) Se debe señalar con la debida precisión cual es el concreto hecho probado (o parte del mismo), que se pretende modificar por adición, eliminación o por sustitución de todo o de parte de su contenido. Sin que sea posible pretender, con base en el apartado b) del artículo 193 LRJS, que se modifique la redacción de la Sentencia, más en concreto, de su fundamentación jurídica, 2º) Que, según sea lo pretendido, se ofrezca de modo literal el texto que se propone introducir en su lugar, o bien el hecho o párrafo concreto que se pretende aditar o eliminar.

3º) Que se cite de modo pormenorizado y claro cuál sea el concreto apoyo probatorio idóneo (documental o pericial), de los practicados y obrantes, que considera que sirve de soporte a la modificación pretendida, sin que sea por tanto admisible ni una indicación genérica, ni la alusión a otros medios de prueba distintos de los aludidos (testifical o interrogatorio de las partes), ni tampoco el que, en su opinión, no existan medios de prueba de los que derive la conclusión fáctica judicial de la que disiente.

4º) Que esos documentos o pericias a los que se remite pongan de manifiesto de modo claro, evidente, directo, patente y contundente, sin que sea necesario tener que acudir para ello a conjeturas de clase alguna, ni a elucubraciones, suposiciones o argumentaciones añadidas, para dejar patente tanto la equivocación sufrida en instancia, como la realidad de la revisión propuesta.

5º) Finalmente, pero no por ello es menos importante, la revisión pretendida debe tener trascendencia resolutoria, es decir, incidir sobre la decisión que deba de adoptarse para dar solución al litigio, de tal modo que, si fuera intrascendente, no cabría su admisión. Lo que debe ir, generalmente, unido a la existencia de una consecuencia jurídica que esté explícitamente manifestada en el recurso, normalmente mediante un motivo de infracción del derecho, pues en otro caso sería el Tribunal el que debería aplicar de oficio la misma, lo que podría vulnerar el derecho de defensa de las demás partes.

Por lo tanto, respecto al motivo de Suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la Sentencia de instancia recurrida debe tenerse presente: 1) Que no cabe pretender introducir cuestiones fácticas nuevas, que no hayan sido discutidas hasta ese preciso momento en el procedimiento, en cuanto que las otras partes no habrían podido proponer, ni por tanto practicar, ningún medio de prueba respecto a ese extremo, con la consiguiente alteración del contorno litigioso y grave indefensión a su derecho.

2) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cual sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, al igual que si lo que se pretende es aditar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado, de tal modo que exista la necesaria claridad en la propuesta, y sean así posibles las alegaciones de contrario.

3) Debe igualmente indicarse de modo inexcusable y con el suficiente detalle, conforme se establece por el artículo 196,3 LRJS , el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193,b) de la LRJS citada que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que, por ejemplo, no cabe una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical, con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97,2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia, pues no pierden su naturaleza probatoria propia por la mera circunstancia de que, de acuerdo con la exigencia del artículo 89,1 LRJS , se haya dejado constancia sucinta, aunque suficiente, del contenido de su práctica, en el Acta del juicio o grabación, pues no alcanzan por esa traslación material el valor de prueba documental, ni cabe tampoco poder referirse al contenido la propia Sentencia combatida, mucho menos a su argumentación jurídica, como soporte de la revisión de hechos pretendida.

4) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos como apoyo de la propuesta de revisión, lo siguiente: a) Que deben de tener realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 299,1,1º LEC ), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio (como obliga el artículo 89,1,c),1º de la Ley Procesal Social), no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90 ), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Ni tampoco cabe acogerse a meras fotocopias que no estén adveradas con su original, que no tienen, a estos efectos de Suplicación, esa naturaleza de documento (así, SSTS de 19-12-89 , 2-11-90 , 25-2-91 o 25-1-01 , entre otras); c) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe ostentar, inexcusablemente, una literosuficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda ineluctablemente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95 ); d) No cabe tampoco en principio, atribuirle dicha cualidad documental al texto de un Convenio Colectivo ( artículo 82,3 ET ), dada su naturaleza normativa, y por lo tanto, normas jurídicas comprendidas entre las fuentes de la relación laboral ( artículo 3,1,b) ET ), que los Tribunales deben de conocer o investigar de oficio ( STS de 29-9-06 ); ni tampoco a la demanda, que a estos efectos, solamente sirve para la finalidad de poder acreditar su existencia, su contenido y la fecha de su presentación.

5) Dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, distinto de la Apelación ( STC 18-10-93 ), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte del órgano judicial que lo tiene que resolver, esta Sala en el caso, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97,2 LRJS vigente; ni por tanto, tampoco cabe que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del texto constitucional ( STS de 3-9-93 ).

6) Nos dice el Tribunal Supremo en Sentencia de 25 de febrero de 2003 , y viene manteniendo con reiteración esta Sala de Extremadura que: 'no se puede descartar un motivo de revisión fáctica por el mero hecho de que resulte intrascendente para el órgano jurisdiccional de suplicación, ya que tal juicio de intrascendencia podría no ser compartido por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a la hora de resolver en unificación de doctrina', y en concordancia con lo anterior nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de marzo de 2012 , , 'cuando un motivo por error de hecho que haya quedado patentizado con prueba idónea se rechaza en suplicación únicamente porque la Sala considera la revisión intranscendente a efectos decisorios, ese rechazo no debe impedir que esa revisión fáctica, cuyo contenido resulta incuestionable, se tenga en cuenta por esta Sala cuando considere que tiene la transcendencia que en suplicación se le había negado'.( STS 28-6-2006 --rec. 428/05).

7) No cabe pretender que se introduzca, en el relato de hechos probados de una Sentencia, aspectos que son propiamente conclusiones jurídicas y no auténticas cuestiones de hecho, o bien que predeterminen el tenor del fallo a emitir posteriormente en la parte dispositiva de la Sentencia Tal y como hemos dicho en nuestra sentencia 416/2019 de 9 de julio, en el f. jdco primero: 'En el hecho probado segundo pretende el recurrente que la fecha que en él consta como de 'antigüedad' sea la de 10 de octubre de 2012, sin que pueda accederse a ello, porque, en contra de lo que en el motivo se alega, siendo discutido tal concepto, no se trata de un hecho, sino de una cuestión jurídica cuyo su planteamiento en el recurso ha de hacerse no por el apartado b), sino por el c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social mediante el examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia que se hayan cometido en la sentencia de instancia.

Así, nos dicen las Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2013, rec. 108/2012, 29 de abril de 2014, rec.242/2013 y 16 de julio de 2015, rec.180/2014 que 'las calificaciones jurídicas no tienen cabida entre los hechos declarados probados, y de constar deben tenerse por no puestas, siendo la fundamentación jurídica su adecuada -y exclusiva- ubicación' y las de 8 de febrero de 2010, rec.107/2009 y de 11 de noviembre del mismo año, rec. 153/2009 que 'Un motivo de este tipo no puede usarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo'.

8) Tampoco cabe pretender una modificación fáctica, con base por tanto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con el simple argumento de señalar que, en la opinión del recurrente, no existe un soporte probatorio en las actuaciones que sea adecuado o suficiente para haber podido alcanzar la convicción judicial plasmada en los hechos que han sido declarados como probados en la Sentencia recurrida , pues eso no es propio de este motivo; ni tampoco alegando la existencia de incongruencia interna, o de contradicción interna de la Sentencia. Pues ello, en su caso, son cuestiones que podrían plantearse, bajo otro cobijo procesal distinto, como comisión de una presunta infracción de carácter procesal causante de indefensión ( artículo 193, a) LRJS), con la consecuencia entonces anudada de la anulación de la Sentencia recurrida, para el caso de estimarse la comisión de dicha infracción procesal, pero nunca pretendiendo con base en ello alcanzar una modificación de los hechos que hayan sido declarados como probados.

9) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de una manera que sea contundente e ineluctable, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción que se pretende revisar.

10) Finalmente, es de resaltar que no se puede pretender modificar la concreta redacción literal de un Fundamento Jurídico de la Sentencia, acogiéndose para ello al apartado b) del artículo 193 LRJS, en cuanto que los razonamientos jurídicos se combaten, en su caso, acogiéndose a una denuncia de infracción normativa, basada en el apartado c) del citado precepto procesal, pero no estando permitida la mera modificación de la redacción del mismo.

Por último, si lo que se intenta es discutir el derecho aplicado al fondo de la contienda, debe indicarse de modo preciso y claro el precepto o preceptos de la norma que se considera infringido, sea por inaplicación, por aplicación indebida, o por inadecuada interpretación del mismo, razonando adecuadamente sobre tal alegación ( artículo 94,2 LRJS de 7-4-95 y los artículos 193,b ) y 196,3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10-11, aplicable al caso, y de la que viene siendo la interpretación jurisprudencial pacífica de su precedente normativo ( artículos 191,b ) y 194,3 LPL de 7-4-95).



CUARTO: Los arts. 193 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social de 2015 establecen que la declaración de invalidez precisa que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables y previsiblemente definitivas, esto es irreversibles e incurables, si bien se considera suficiente una previsión de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, y que las lesiones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral hasta el punto de que disminuyan o anulen la capacidad laboral.

Las sentencias de este Tribunal de 5 de diciembre de 2006, 10 de noviembre de 2009 ó 21 de octubre de 2010 señalan que es preciso que las reducciones autonómicas sean objetivables, previsiblemente definitivas y graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala graduada que va desde el 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual en incapacidad permanente parcial, a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma en la incapacidad permanente total hasta la abolición o del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer en la incapacidad permanente absoluta y la calificación de la incapacidad, en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquellos pues son las que determinan las respectivas restricciones laborales y el desempeño de la profesión con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse usualmente de la clase de lesiones y enfermedades que padecen sino que se debe atender, fundamentalmente, al efecto negativo que estas producen en su actitud para un determinado trabajo, ya que las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales.

Debe tenerse igualmente en cuenta, que el Juez de lo Social con inmediación, publicidad y efectiva contradicción ha dictado la sentencia y que este recurso extraordinario solamente puede basarse en documentos y pruebas periciales, y el Juez de instancia es soberano en la valoración de la prueba salvo que incurra en un error manifiesto, lo que permitiría a esta Sala llevar a cabo una nueva valoración, extremo que no concurre, encontrándonos ante una simple divergencia con lo solicitado por la parte y en que es preeminente la valoración de la instancia, por los extremos señalados, y encontrarnos ante un recurso extraordinario.

En el caso que nos ocupa, los errores que se denuncian no quedan de manifiesto de manera clara, evidente y directa sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones, más o menos lógicas y como se señala en la sentencia del Tribunal Supremo de 11-7-1996, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones, como se recogen las sentencias del Tribunal Supremo de 19-7-1985 y 14-7-1995.

Debe tenerse en cuenta que en materia pericial puede haber tantos pareceres como peritos o técnicos intervinientes

QUINTO: Como ya hemos expuesto, nos dice el Tribunal Supremo en Sentencia de 25 de febrero de 2003 , y viene manteniendo con reiteración esta Sala de Extremadura que: 'no se puede descartar un motivo de revisión fáctica por el mero hecho de que resulte intrascendente para el órgano jurisdiccional de suplicación, ya que tal juicio de intrascendencia podría no ser compartido por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a la hora de resolver en unificación de doctrina', y en concordancia con lo anterior nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de marzo de 2012 , , 'cuando un motivo por error de hecho que haya quedado patentizado con prueba idónea se rechaza en suplicación únicamente porque la Sala considera la revisión intranscendente a efectos decisorios, ese rechazo no debe impedir que esa revisión fáctica, cuyo contenido resulta incuestionable, se tenga en cuenta por esta Sala cuando considere que tiene la transcendencia que en suplicación se le había negado'.( STS 28-6-2006 --rec. 428/05), lo que determina que deba accederse a la adición de los hechos probados que se pretenden, ya que constan en los informes médicos de sanidad pública aportados con la demanda como número dos y consta también en el informe del médico forense.

La Guía de Valoraciones del INSS es orientativa, ya que como se señala en su exposición de motivos, los requerimientos profesionales que se muestran para cada ocupación son requerimientos teóricos y tienen, por tanto, un carácter orientativo para los diferentes profesionales que intervienen en la valoración de las incapacidades laborales, correspondiendo al inspector médico que realice el reconocimiento del trabajador o al Equipo de Valoración de Incapacidades que califique la posible situación de incapacidad del mismo, adaptar dichos requerimientos a la valoración individualizada de un trabajador concreto.

No se debe acceder a la adición de los hechos probados que se pretende, ya que los hechos probados son aquellos que el juez considera acreditados sobre la base de las pruebas practicadas y de esa libertad de valoración se deduce que no todos los informes y pruebas han acreditado lo que se pretende y en ese sentido la primera adición que pretende el recurrente no es más que la enumeración de un medio de prueba que ha presentado, con unas consecuencias jurídicas que son las discutidas y sobre las que existen otras pruebas en sentido inverso a los fines que se pretenden y con relación a la adición que pretende de considerar objetivamente acreditado el padecimiento de una hernia cervical C4-C5, obesidad mórbida, gonartrosis y condromalacia rotuliana en ambas rodillas ha de tenerse en cuenta que no se trata de una cuestión que se deduzca con claridad de ningún documento sin contradicción ni pone de manifiesto un error de valoración en que haya incurrido el Juez de lo Social de una manera clara y manifiesta, ya que, efectivamente, en todo este tipo de procesos se presentan muchas pruebas y con alguna de ellas, el juez considera que no consta acreditada la realidad que se pretende valorando otras y en este sentido hemos de tener en cuenta el EVI no reconoció incapacidad a la recurrente y que tal órgano tiene una conformación profesional mixta, formada por profesionales con los cualificados conocimientos que ello supone a los efectos que nos ocupan, entre los que se encuentra, al menos, un facultativo médico, un inspector de trabajo y un funcionario titular de un puesto de trabajo de la Unidad encargada del trámite de las prestaciones, lo que unido a la valoración de la prueba que en este tipo de procesos se atribuyen a la instancia determina que no deba accederse a esta adición pretendida, ya que el Juez de lo Social ha razonado sobre las pruebas practicadas en su conjunto y ha razonado los motivos en que ha basado su sana crítica, que aparece fundada racionalmente en el material probatorio y en cuanto al supuesto error jurídico, simplemente hemos de decir que de ninguna de las maneras el recurrente acredita que la trabajadora no se encuentre capacitada para mantener una actividad laboral residual para trabajos livianos y poco exigentes sino que arguye criterios generales de valoración y de interpretaciones parciales, según su criterio, en contra de otros fundados, lo que nos conduce a la desestimación del recurso de suplicación presentado.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que en atención a lo expuesto debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación presentado contra la sentencia citada en el primer fundamento jurídico de esta sentencia, y en su virtud, confirmamos la recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº1131 0000 66 051319 debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.