Sentencia SOCIAL Nº 586/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 126/2019 de 18 de Febrero de 2020

Encabezamiento

1
Recurso de suplicación 126/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 000126/2019
Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.:
Dª .Isabel Moreno de Viana-Cárdenas, presidente
Dª. Mª. Mercedes Boronat Tormo
Dª. Luís Enrique Nores Torres
En Valencia, a dieciocho de febrero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA NÚM. 000586/2020
En el recurso de suplicación 000126/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 12 de octubre de 2017,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE ALICANTE, en los autos 000181/2016, seguidos sobre
invalidez-base reguladora, a instancia de D. Luis Pedro , asistido por el Letrado D. Albert Francesc Peris
Fuster contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO, asistido por la Letrada
Dª. Silvia Pilar Martínez Marhuenda, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y EMPRESA ALUDIUM
TRANSFORMACION DE PRODUCTOS SL, asistidos por por el Letrado D. Andrés Dominguez Antón y en los que
es recurrente D. Luis Pedro y MUTUA ASEPEYO, ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. D.Luís Enrique Nores
Torres.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Debo ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por Don Luis Pedro , con DNI nº NUM000 y afiliación a la Seguridad Social n° NUM001 , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Mutua ASEPEYO, MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, y la mercantil ALUDIUM TRANSFORMACIÓN DE PRODUCTOS S.L., y en consecuencia debo: 1.- Absolver a la empresa ALUDIUM TRANSFORMACIÓN DE PRODUCTOS S.L. de las pretensiones en su contra deducidas en el presente procedimiento 2.- Condenar a la MUTUA ASEPEYO como responsable del abono al demandante de la prestación de incapacidad permanente 'parcial' derivada del accidente de trabajo de 22 de septiembre de 2014, a la indemnización a tanto alzado de 82652,40 euros brutos, equivalente a 24 mensualidades sobre una base reguladora mensual de 3443,85 euros. Un importe del que deberá descontarse las cantidades ya abonadas relativas a dicha incapacidad permanente parcial ya reconocida. Respecto de dicha prestación resolverá el INSS y la TGSS de forma subsidiaria en caso de insolvencia de la Mutua responsable 3.- Revocar parcialmente las Resoluciones del INSS de fecha de salida del 15 de enero y 22 de marzo de 2016, en el sentido referido de la prestación por incapacidad permanente parcial, manteniendo el pronunciamiento de dichas Resoluciones en lo que al reconocimiento de la incapacidad permanente parcial reconocida, desestimándose la incapacidad permanente total solicitada '.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- Don Luis Pedro , con DNI nº NUM000 y afiliación a la Seguridad Social n° NUM001 , fue dado de baja en fecha 22 de septiembre de 2014 con motivo de un accidente de trabajo, diagnosticándosele 'omalgia' (folio 136).

Ese mismo día se emitió parte de accidente de trabajo por parte de la Mutua ASEPEYO, en el que se describió el siniestro como debido surgido cuando el trabajador salía de la cuba del lavado de desengrase y tropezó al sujetarse a los pistones, notando dolor en el hombro derecho (folio 119).

SEGUNDO.- Por medio de impreso debidamente cumplimentado y presentado el 24 de noviembre de 2015 (folios 132 a 135), el afectado inició un proceso de incapacidad permanente (accidente de trabajo), fecha en la que constaba de alta en la empresa aquí demandada (ALUDIUM TRANSFORMACIÓN DE PRODUCTOS S.L.), a la que, a fecha 25 de julio de 2017, aparecía vinculado ininterrumpidamente desde el 31 de diciembre de 2005 (vida laboral, folio 147).

TERCERO.- Iniciado el correspondiente expediente administrativo, en fecha 21 de diciembre de 2015 el INSS emitió Informe de Valoración Médica en el que concluyó que el afectado padecía LES. traumática nervios cintura escapular y extrem superior dcha, denegación aguda romboides, difícil valoración grado lesión, tendencia a la cronificación, lesión restringida al nervio dorsal escapular dcho que ha reinervado muy parcialmente (EMG nov15). Como limitaciones, que alega omalgia derecha, alga trapecio dcho y reg dorsal dcha continua, limitación funcional activa HD > 50% referida sin hipotrofia MSD, denegación aguda romboides actual, lesión restringida al n dorsal escapular dcho o que ha reinervado muy parcialmente y de forma precaria (nov 15). Como conclusiones que sufría patología postraumática que en su estado evolutivo actual presenta las limitaciones descritas en MSD en paciente que refiere ser diestro (folios 123 a 125). Un informe en el que se apoyó y reprodujo el EVI en su Dictamen de fecha 29 de diciembre de 2015 (folio 121), siendo que en Resolución con fecha de salida el 15 de enero de 2016 se le concedió la incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de OPERARIO LÍNEA FÁBRICA ALUMINIO, con derecho a una pensión sobre una base reguladora de 2616,75 euros brutos, que por 24 mensualidades arrojaba un total a percibir de 62802 euros brutos, a revisar desde el 1 de enero de 2017, y determinándose como responsable al 100% la Mutua ASEPEYO (folio 120). Así se plasmó finalmente en posterior Resolución de fecha de salida el 27 de enero de 2016 (folio 116).

CUARTO.- Disconforme con dicha Resolución, el trabajador presentó reclamación previa administrativa (folios 113 a 115), con fecha de entrada el 17 de febrero de 2016, la cual fue finalmente desestimada en Resolución del INSS de fecha de salida el 22 de marzo de 2016, manteniéndose en su reconocimiento de lesiones permanentes no invalidantes, y atribuyendo la íntegra responsabilidad de la prestación a la Mutua ASEPEYO.

QUINTO.- Del 16 de febrero de 2016 hasta el 12 de junio de 2017, el trabajador permaneció de baja laboral como consecuencia de dolor articular-hombro (folios 101 y 102).

SEXTO.- De la documentación aportada a las actuaciones por la demandada en el acto del juicio, y dada la oposición al respecto, no puede determinarse como hecho probado antes de valorar la prueba practicada la base reguladora para la prestación de incapacidad permanente 'parcial' como tampoco para el grado de 'total'.



TERCERO.- Que en fecha 30 de noviembre de 2017, se dictó Auto de Aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' ACUERDA: Que debo aclarar y aclaro la sentencia de fecha 12/10/2017, recaída en los presentes autos seguidos a instancia de Luis Pedro contra INSS, MUTUA ASEPEYO, TGSS y EMPRESA ALUDIUM TRANSFORMACION DE PRODUCTOS SL en el siguiente sentido, rectificar el Hecho Probado Cuarto de la sentencia, quedando del tenor literal siguiente:

CUARTO.- Disconforme con dicha Resolución, el trabajador presentó reclamación previa administrativa (folios 113 a 115), con fecha de entrada el 17 de febrero de 2016, la cual fue finalmente desestimada en Resolución del INSS de fecha de salida el 22 de marzo de 2016, manteniéndose en su reconocimiento de incapacidad permanente parcial, y atribuyendo la íntegra responsabilidad de la prestación a la Mutua ASEPEYO '.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante D. Luis Pedro y demandada MUTUA ASEPEYO, habiendo sido impugnada por ambas partes. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-1. Se recurre por el letrado designado por D. Luis Pedro , la sentencia de 12 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Alicante, que estimó parcialmente la demanda interpuesta por el actor contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), MUTUA ASEPEYO y ALUDIUM TRANSFORMACIÓN DE PRODUCTOS, S.L., mediante la cual impugnaba la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) con fecha de salida de 15 de enero de 2016, confirmada por resolución del mismo organismo con fecha de salida 22 de marzo de 2016, que había declarado al actor afecto de una Incapacidad Permanente Parcial, con derecho a un pensión de 2.616,75 euros brutos que por 24 mensualidades arrojaba un total a percibir de 62.802 euros. La sentencia, por su parte, revocó parcialmente la resolución administrativa, pues si bien negó que el trabajador se encontrase afecto de una Incapacidad Permanente Total, mantuvo el relativo a la Incapacidad Permanente Parcial, eso sí, elevando la indemnización a tanto alzado hasta los 82.652,40 euros, equivalentes a 24 mensualidades sobre una base de 3.443,85 euros, de la que hizo responsable a la Mutua Asepeyo y, subsidiariamente, al INSS y a la TGSS en caso de insolvencia de la Mutua, absolviendo a la empresa ALUDIUM TRANSFORMACIÓN DE PRODUCTOS, S.L. de todos los pedimentos deducidos en su contra. El recurso, que ha sido impugnado por la Mutua Asepeyo, se articula sobre la base de siete motivos: por un lado, los seis primeros, con pretendido apoyo en el art. 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), persiguen la revisión de los hechos declarados probados; por otro lado, ahora a través del cauce habilitado por la letra c) del mismo precepto, achaca a la sentencia de instancia la vulneración de las normas sustantivas aplicables al caso, en concreto, el art. 194.4 de la Ley General de Seguridad Social (LGSS). Asimismo, la representación letrada de la Mutua Asepeyo interpone también recurso de suplicación contra la misma sentencia, en este caso, por dos motivos, uno de revisión fáctica y otro de censura jurídica, siendo en este caso impugnado por la representación letrada de D. Luis Pedro .



SEGUNDO.- De entrada, tal y como se ha avanzado, el recurso interpuesto por la representación letrada de D. Luis Pedro pretende con los seis primeros motivos la revisión de los hechos declarados probados, amparándose para ello en lo prevenido por el art. 193.b) LRJS.

1.- Antes de resolver las distintas peticiones revisoras planteadas, interesa recordar que el art. 193.b) LRJS permite proceder a la modificación de los hechos declarados probados en la instancia en la medida en que concurran determinadas notas; asimismo, en interpretación de dicho precepto, esta Sala viene sosteniendo de manera reiterada, con apoyo en la doctrina emanada del Tribunal Supremo, que para ello resulta necesaria la concurrencia de ciertas circunstancias entre las que cabe recordar ahora las siguientes: de entrada, que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido en la resultancia fáctica que contenga la sentencia; asimismo, que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas y sin que resulte contradicho por otras pruebas que también obren en autos y que con plena libertad hayan podido ser valoradas por el juez de instancia; igualmente, que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; en fin, que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues si carece de virtualidad, no puede ser acogida (entre otras, STSJ Comunidad Valenciana de 11 de junio de 2013, rec. 3093/2012, con cita de las SsTS de 16 de marzo y 5 de mayo de 1987, 3 de marzo de 1998 y 11 de diciembre de 2003; igualmente, SsTS de diciembre de 2014, rec. 201/2013 y de 22 de diciembre de 2014, recs. 147/2014 y 185/2014).

2.- Si aplicamos esta delimitación a las diferentes peticiones formuladas en el escrito de interposición presentado por la representación letrada de D. Luis Pedro , se concluye que ninguna de ellas puede ser acogida por lo que los seis primeros motivos de este recurso se rechazan: - En efecto, el motivo primero persigue que se sustituya en el hecho probado tercero la expresión '...denervación aguda romboides' por 'denervación severa del romboides y del elevador de la escápula', algo que pretende apoyar en el folio 58 (informe pericial del Dr. Enrique ), así como en los folios 67 y 155 (propuesta clínico laboral formulada por la Mutua, firmadas por Dr. D. Ezequias ) y 221 (Informe del perito de la Mutua).

Pues bien, la petición debe ser rechazada, ya que, entre otras cosas, la afirmación queda contradicha por lo que figura en los folios 64 (Informe de valoración médica) y 121 (dictamen propuesta EVI), en los que, en el apartado sobre 'conclusiones, deficiencias más significativas' y 'limitaciones orgánicas y funcionales', respectivamente, se hace referencia, entre otras cosas, a 'denervación aguda romboides', algo que ha sido traslado por el magistrado de instancia a la sentencia en el hecho probado tercero; así pues, no estamos ante un error en la apreciación de la prueba, sino, simplemente, ante una cuestión de valoración, en la que se ha dado mayor valor a unos informes sobre otros, algo que corresponde hacer al órgano jurisdiccional y no a las partes cuyo criterio es siempre más interesado y no imparcial como el del primero.

- A continuación, con el motivo segundo se pretende que se adicione un hecho probado tercero bis en el que se afirme 'El actor encuentra dificultad para realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual', algo que dice apoyarse en el folio 132 de los autos, donde consta la propuesta de Asepeyo.

Tampoco esta petición puede ser aceptada, ya que no evidencia ningún error en la valoración efectuada por el juzgador. Y es que, al margen de que la frase alude a 'dificultad' que no a 'imposibilidad', no puede pretenderse que el magistrado incorpore a la sentencia la totalidad del contenido de todos y cada uno de los informes y pericias que integran los autos, sino que su misión es, a la luz de los mismos y del conjunto de la prueba practicada, la de fijar los hechos que considera probados. Así las cosas, no estamos ante un error en la práctica de la prueba, sino ante un intento de usurpar las funciones que en exclusiva corresponden al juzgador, sustituyendo su criterio imparcial por el siempre interesado de parte.

- Tras el señalado, con el motivo tercero la recurrente plantea la adición de un hecho probado tercero bis de conformidad con el cual se diga que 'El actor presenta un déficit de movilidad, con dolor asociado, en el que concuerda la restricción de los arcos de movilidad con los resultados de las pruebas diagnósticas realizadas, que muestran una denervación cronificada, por lo que presenta una incapacidad para el desempeño de las tareas que precisen de elevación del hombro sobre los 90 grados, así como las que precisen habitualidad para transporte o movilización de objetos, y aquellas que supongan riesgos para si mismo, o para terceros, por la dificultad en el manejo de cargas'. 'Dado el tipo de lesión y el tiempo transcurrido desde que se produjo, no es de esperar mejoría, ni recuperación de la funcionalidad del hombro derecho, provocando a medio plazo una disminución progresiva de la fuerza', petición que funda en el folio 59 y 60 (informe perito D. Enrique , propuesto por la parte actora).

Al igual que en los casos anteriores, el motivo no va a ser acogido, pues tampoco en este caso se aprecia error alguno en la labor desarrollada por el juzgador, sino una discrepancia en la valoración de la prueba. Y es que, como acabamos de indicar, no puede pretenderse que el magistrado incorpore a la sentencia la totalidad del contenido de todos y cada uno de los informes y pericias que integran los autos, sino que su misión es, a la luz de los mismos y del conjunto de la prueba practicada, la de fijar los hechos que considera probados. Así las cosas, no estamos ante un error en la práctica de la prueba, sino ante un intento de usurpar las funciones que en exclusiva corresponde al juzgador, sustituyendo su criterio imparcial por el siempre interesado de la parte.

- A través del motivo cuarto, la parte actora (ahora recurrente) insta que se incorpore un hecho probado tercero bis Dos en el que se indique 'El actor requiere para a manipulación de placas, flejado de bobinas, y cambio de barras en las cubas elevar los brazos por encima del hombro', algo que pretende apoyar en el folio 73 y 73V, así como en folios 233 y 234.

Tampoco este motivo va a encontrar favorable acogida. Al margen de que en las fotografías que aparecen en tales documentos se aprecia como en algunas de esas labores los brazos no se elevan por encima del hombro, la cuestión aparece descrita con detalle en la sentencia recurrida, en el fundamento de derecho segundo, párrafos 9 y siguientes, con alusión a tales fotografías, así como al testimonio de un trabajador, indicando expresamente que 'en la evaluación ergonómica presentada se aprecia como el puesto del trabajador requiere en una maniobra concreta, la antes descrita al introducirse en las cubas, de la elevación de los brazos por encima de los hombros, pero no así en el resto de las maniobras descritas. Algo que no contradijo el trabajador declarante como testigo, que describió las distintas maniobras que debían realizar en su puesto, no apreciándose frecuencia tal en la elevación de los brazos sobre los hombros'. Por lo tanto, nuevamente no nos encontramos ante un error en la apreciación de la prueba, sino ante un intento de sustituir el criterio de independiente del magistrado por el parcial de la parte, usurpando las funciones que solo al primero corresponden.

- En la misma línea, con el motivo quinto se solicita la adición de un hecho probado tercero bis Tres en el que se afirme 'En reconocimiento médico efectuado al actor el 04.09.2017 por el médico Gregorio colegiado NUM002 en Informe para la empresa se le considera NO apto para su puesto de trabajo OP. LIN.DECAPADORA (1-176), por tener restricciones en el manejo manual de cargas y a la realización de movimientos de elevación y separación del brazo derecho por encima de 45º. Restricciones a la conducción de carretillas y al manejo de grúas con y sin carga, restricciones a la turnicidad y a la nocturnidad', según constaría en el folio 232 (informe médico de empresa).

Pues bien, nuevamente, al igual que en el caso de los motivos anteriores, éste también va a ser rechazado, por las mismas razones ya indicadas. En efecto, tampoco en este caso se aprecia error alguno en la labor desarrollada por el juzgador, sino una mera discrepancia en la valoración de la prueba. Y es que, tal y como hemos afirmado en párrafos anteriores, no puede pretenderse que el magistrado incorpore a la sentencia la totalidad del contenido de todos los informes y pericias que integran los autos, sino que su misión es, a la luz de los mismos y del conjunto de la prueba practicada, la de fijar los hechos que considere probados. Así las cosas, no estamos ante un error en la práctica de la prueba, sino ante un intento de usurpar las funciones que en exclusiva corresponden al juzgador, sustituyendo su criterio imparcial por el siempre interesado de parte.

- En fin, en el motivo sexto, la representación letrada de D. Luis Pedro , tras destacar que en la sentencia no se fija la base reguladora de la Incapacidad permanente total para la profesión habitual del actor, propone que se añada un hecho sexto bis en el que se indique 'La base reguladora de la incapacidad permanente total para su profesión habitual ha de ser la de 3.388,70 euros mensuales', según consta en el folio 3 y 3v autos (hecho octavo de la demanda y suplico); subsidiariamente, que se fije en 3.036,33 euros mes, por aparecer en el folio 192 en prueba de la mutua señalada esa cantidad.

Ciertamente, la sentencia no ha fijado en los hechos probados la base reguladora; de hecho, el propio magistrado actuante lo reconoce en el hecho probado sexto cuando afirma 'De la documentación aportada a las actuaciones por la demandada en el acto del juicio, y dada la oposición al respecto, no puede determinarse como hecho probado antes de valorar la prueba practicada la base reguladora para la incapacidad permanente parcial como tampoco para el grado de total'. Con todo, en el fundamento de derecho tercero, fija la base reguladora de la incapacidad permanente parcial y la prestación que le corresponde al actor, guardando silencio sobre la correspondiente a la permanente total, seguramente porque desestima la demanda en ese punto al considerar que el trabajador no se encuentra afecto de incapacidad permanente total.

Con todo, la revisión que se insta no se basa en prueba hábil, pues no puede considerarse como documento eficaz a los efectos del art. 193.b) LRJS ninguno de los invocados: el que obra en folios 3 y 3v, para la petición principal, porque la demanda no puede hacer prueba de nada; el que obra en folio 192, porque consiste en una hoja impresa de 'e-sil. consulta de bases de At y Ep por trabajador' en la que figuran unas anotaciones efectuadas a lápiz con las que se efectúan unos cálculos y operaciones, no se sabe por quién, cuyo resultado es el indicado. Así pues, claramente, se va más allá de lo permitido en el art. 193.b) LRJS, sin que pueda esta Sala proceder a efectuar el cálculo al no contar con todos los datos necesarios para ello. En este sentido, la vía adecuada debería haber sido solicitar la aclaración o el complemento de sentencia, con base en los arts.

214 y 215 Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) o, en los casos más extremos, la nulidad de actuaciones, dando cumplimiento a los específicos requisitos que disciplinan la misma. En todo caso, en el supuesto enjuiciado, como veremos al analizar el motivo de censura jurídica, la omisión no va a tener mayor trascendencia. Por todo ello, tampoco este motivo, va a tener favorable acogida.

3.-. En definitiva, ninguno de los seis primeros motivos planteados en el recurso interpuesto por la representación letrada de D. Luis Pedro puede ser acogido por las razones que se han ido señalado al hilo de cada uno de ellos: ausencia de prueba hábil, falta de error en la labor desarrollada por el magistrado actuante y/o intento de sustituir la libre valoración del material probatorio que solo a él corresponde por el criterio de la parte recurrente siempre interesado, algo determinante de que todos estos motivos sean íntegramente desestimados (entre otras, STSJ de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, de 28 de febrero de 2.006, rec.

4435/2005) como ya hemos ido anticipado.



TERCERO.- También en el recurso interpuesto por la Mutua Asepeyo se utiliza la vía abierta por el art. 193.b) LRJS a los efectos de instar la revisión fáctica de la sentencia de instancia.

En este sentido, con pretendido fundamento en los docs. (folios) 191, 192 y 193 de los autos propone la sustitución del hecho probado sexto al que se acaba de aludir por el siguiente: 'La Base reguladora del trabajador para la Incapacidad Permanente Parcial será la del mes anterior al hecho causante, siempre que no existan elementos variables en sus cotizaciones en cuyo caso se calculará mediante la sumna (sic: suma) de la base de cotización correspondiente a tales conceptos durante los doce meses inmediatamente anteriores a la fecha de iniciación de la situación de incapacidad y dividirlo entre 365 días. LA BASE REGULADORA ES LA QUE HA SERVIDO PARA CALCULAR LA BASE REGULADORA DIARIA DE A.T. ( art. 9 y 13 del RD 1646/1092 ). Aportado el cálculo por parte de la Mutua Asepeyo es de 93,50 euros diarios.' A su juicio, los docs. 191, 289, 290 y 292 acreditan la existencia de conceptos fijos y variables, por lo que la base reguladora no puede ser la del mes anterior; a ello añade que, para el caso de no existir elementos variables, acepta como base la del mes anterior.

El motivo, así planteado, debe ser claramente rechazado. De entrada, resulta superfluo proceder a la reproducción de una previsión normativa en los hechos probados; en cuanto a la base reguladora que propone, se trata de una propuesta que no se basa en documento del que se deduzca de forma indubitada el contenido de su proposición, sino que requiere de una labor interpretativa, deductiva y de cálculo, ya que presupone la necesidad de determinar si el actor percibía o no elementos variables en su retribución, si las cotizaciones estaban bien efectuadas o no, etc.; por todo ello, no puede ser estimado.



CUARTO.- Una vez rechazadas las peticiones revisoras propuestas por los recurrentes, existen también dos motivos planteados al amparo de la letra c) del art. 193 LRJS, uno por la representación letrada de D. Luis Pedro y otro por la de la Mutua Asepeyo..

1.- En el caso del primero, el escrito de formalización alude a una hipotética vulneración del art. 194.4 LGSS.

A partir de tal apoyo normativo cuyo contenido reproduce, la parte insiste en que las dolencias padecidas por el actor evidencian un cuadro que merece ser calificado como constitutivo de una incapacidad permanente total para su profesión habitual. A tal efecto, el razonamiento se limita a destacar que la patología del actor se encuadra en el concepto de incapacidad permanente, pues, a su juicio, las limitaciones orgánicas y funcionales que dicho sujeto padecerían le mermarían su capacidad física y productiva al punto de impedirle desarrollar su profesión.

Sin embargo, esta Sala no aprecia que la sentencia de instancia haya incurrido en error alguno al aplicar las normas y jurisprudencia que disciplinan la incapacidad permanente al caso enjuiciado, por lo que, el recurso está abocado al fracaso.

En este sentido, la LGSS define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como aquella que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión. Pues bien, a la vista de la declaración de hechos probados contenidos en la sentencia de instancia, a los que la Sala queda vinculada necesariamente, se desprende que en el recurrente no concurrían las condiciones exigidas para poderlo considerar afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de operario de fábrica de transformación de aluminio. En efecto, en este sentido, la Sala comparte la argumentación contenida en el profuso fundamento de derecho segundo, donde se razona cómo las dolencias descritas no impiden realizar la totalidad de las tareas de su profesión, ni tampoco las fundamentales. Así, como recoge la sentencia recurrida, partiendo de las dolencias que se han acreditado y recogido en la sentencia (hecho probado tercero), y de los cometidos físicos encomendados al actor que refleja la sentencia en la fundamentación jurídica con gran detalle (fundamento de derecho segundo, párrafos nueve y siguientes), se comprueba que si bien alguna maniobra concreta exige elevar los brazos por encima del hombro, otras muchas no; asimismo, se refleja en la sentencia que no consta el empleo de fuerza o manejo de cargas con frecuencia. Todo ello corrobora la conclusión alcanzada por el magistrado de instancia, por lo que el motivo debe ser rechazado, lo que conduce a la desestimación del recurso interpuesto por la representación letrada de D. Luis Pedro .

2.- Por su parte, la Mutua emplea el mismo cauce del art. 193.c) para plantear la vulneración de los arts. 9 y 13 del Real Decreto (sic: Decreto) 1646/972, de 23 de junio, ya que, a su juicio, la base a aplicar será la aportada por dicha parte en el doc 191 de autos en los que se distingue entre conceptos fijos y variables, siendo de aplicación a BR diaria calculada para la IT, esto es, la de 93,50 euros.

También este motivo esta abocado al fracaso, pues se basa en unos elementos de hecho, que no figuran en la sentencia y cuya introducción por la vía de la revisión fáctica ha fracasado, por lo que el destino de este motivo debe ser idéntico, lo que conduce a su desestimación y con ella la del recurso de la Mutua.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, en el caso de D. Luis Pedro , no procede la imposición de costas al gozar dicho sujeto del beneficio de justicia gratuita.

Ahora bien, en el caso de la Mutua Asepeyo, al no beneficiarse del mencionado derecho y ser parte vencida en el recurso, procede la imposición de costas a las que alude el art. 235.1 LRJS.

Asimismo, en relación con la Mutua Asepeyo, se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Luis Pedro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Alicante, de fecha 12 de octubre de 2017, en virtud de demanda presentada a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), MUTUA ASEPEYO y ALUDIUM TRANSFORMACIÓN DE PRODUCTOS, S.L.; por otra parte, desestimamos también el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la Mutua Asepeyo y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la Mutua Asepeyo a que abone al Letrado de la parte impugnante la cantidad de 600 euros en concepto de honorarios.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 0126 19, o portransferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a dieciocho de febrero de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.