Sentencia Social Nº 5862/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 866/2016 de 21 de Octubre de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO // MDM
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 15078 44 4 2012 0001447
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000866 /2016
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: SEGURIDAD SOCIAL 0000481 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 001
de SANTIAGO DE COMPOSTELA
RECURRENTE/S: Damaso
ABOGADO/A: FERNANDO ESCARIZ FERNANDEZ
RECURRIDO/S: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL
ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS
ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veintiuno de octubre de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 0000866/2016, formalizado por el letrado don Fernando Escariz
Fernández, en nombre y representación de D. Damaso , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL
N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000481/2012, seguidos a

instancia de D. Damaso frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-
Ponente la Ilma. Sra. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Damaso presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiuno de diciembre de dos mil quince .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Queda probado que Don Damaso , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 /1961, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número de afiliación NUM002 , de profesión dependiente de gasolinera, presentó ante el INSS el 23/02/2012 solicitud de incapacidad permanente.-

SEGUNDO.- El día 08/03/2012 se emitió informe de valoración médica por el EVI en el que se indica que el demandante presenta como deficiencias más significativas 'neuritis isquémica anterior no arterítica ojo derecho', que las posibilidades terapéuticas están previsiblemente agotadas para la lesión padecida en el ojo derecho, que se le aconseja consultar posibilidad de corrección de visión lejana; y que presenta como limitaciones orgánicas o funcionales 'AVSC OD solo conserva campo visual superior. Imposible tomar agudeza en optotipo (informe oftalmología CHUS 1-9-ll), AVSC binocular en optotipo en consulta 2/3', y se emite conclusión en el sentido siguiente: '51 años, dependiente en estación de servicio trabajando en la actualidad. Limitación para actividades que requieran visión binocular con integridad bilateral campos visuales'. Se da por reproducido dicho informe por constar unido al expediente administrativo y al ramo de prueba del actor. El día 09/03/2012 el EVI emitió dictamen propuesta proponiendo la no calificación del demandante como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. El día 13/03/2012 el INSS dictó resolución acordando denegar con fecha 12/03/2012 la prestación de incapacidad permanente solicitada por el actor por no presentar las lesiones que padece el demandante un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.-

TERCERO.- El demandante presentó reclamación previa contra la resolución del INSS el 09/04/2012, la cual fue desestimada por resolución de 05/06/2012 previa propuesta de desestimación del EVI emitida el 30/05/2012.-

CUARTO.- El demandante está diagnosticado desde el 26/08/2011 de 'neuritis óptica isquémica anterior no arterítica del ojo derecho', consta que en la exploración efectuada por el Servicio de Oftalmología del CHUS el 26/08/2011 presentaba: 'AVL (csg) : OD 1 difícil 910: CD l4minHg CI l6mmHg; pupilas en midriasis farmacológica. MOE normales. Se palpa latido en arteria temporal derecha. LH: No hiperemia, córnea transparente fluoresceína negativa. Normal. FO (trop.+fenilef.): papila CD edematosa y hemorragias en astilla. Papila OI sin alteraciones'. En exploración realizada por el mismo servicio el día 01/08/2011 en revisión se apreció: 'AVL(sc): OD solo conserva campo visual superior, imposible tomar agudeza en optotipos.

OD 16mmHg OI16mmHg. Pupilas isocóricas, reflejos directos y consensuados positivos. Defecto pupilar aferente OD. MOE normales. LH: No hiperemia, córnea transparente fluoresceína negativa. Normal. FO: (trop +fenlief.): papila OD de bordes mal definidos. Papila OI sin alteraciones'. (Vid informes obrantes al expediente administrativo y a los docs. 4 y 5 del ramo de prueba del actor).-

QUINTO.- El demandante tiene reconocido por la Consellería de Traballo e Benestar de la Xunta de Galicia un grado de discapacidad (física y sensorial) del 41% desde el 21/11/2011, siendo el grado de limitación de la actividad global del 38% por los diagnósticos de 'limitación funcional de columna, hernias discales y pérdida de visión del OD por NCI', y 3 puntos de factores sociales complementarios (vid certificación obrante al expediente administrativo y al doc. 8 del ramo de prueba del actor).-

SEXTO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente parcial del demandante asciende a 1.816 euros mensuales (no controvertido, fijado en vista ex artículo 281 LEC ).'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por DON Damaso , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo al INSS de las peticiones deducidas en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Damaso formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 7 de marzo de 2016.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18 de octubre de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- D. Damaso interpone en su día demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, solicitando que se le declare afecto de una incapacidad permanente en el grado de parcial para su profesión habitual de dependiente de gasolinera. La sentencia de instancia desestima la demanda presentada pronunciamiento frente al que se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo, se dicte nueva sentencia por la que se revoque la de instancia y se declare al actor afecto de una incapacidad permanente parcial, con derecho al recibo de una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de la base reguladora.



SEGUNDO .- La recurrente, sin discutir el relato de hechos probados, formula su recurso al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , alegando que la sentencia de instancia infringe las siguientes normas: art. 137 del RD Legislativo 1/1994 de 20 de junio por el que se aprueba el TRLGSS ( art.

194 del RD 8/2015 de 30 de octubre ), art. 3.1 del Decreto 1646/1972 de 23 de junio para la aplicación de la Ley 24/1972 de 21 de junio en materia de prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social, así como del art. 12.1 de la Orden de 15 de abril de 1969 por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones por invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social.

Señala la recurrente que la situación del Sr. Damaso es encuadrable dentro de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de dependiente de gasolinera debiendo equiparse la patología que presenta en su OD, del que solo conserva campo visual superior, a una pérdida total de la visión de dicho ojo ya que sus cometidos habituales, tales como servir combustible, o realizar la caja en la tienda, requieren que mire de frente o hacia abajo y no hacia el techo.

Para determinar si estamos, o no, ante una incapacidad permanente parcial ha de estarse a lo dispuesto en el art. 137, en concreto en el párrafo 3 de su anterior redacción, del Texto Refundido de la Seguridad Social en donde se definía tal situación como aquella que, sin alcanzar, el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al treinta y tres por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Asimismo según reiterada jurisprudencia interpretativa del art. 137.3 TRLGSS en la redacción antedicha, la incapacidad permanente parcial se delimita y determina de modo alternativo, tanto en el supuesto de disminución del rendimiento en el porcentaje legalmente señalado, como en el de cualquiera de los de mayor penosidad o peligrosidad, ya que en estos supuestos no cabe duda de que al ser el trabajo que se ha de realizar más penoso o peligroso, se traduce en definitiva en obtener un rendimiento inferior al logrado con anterioridad. Pues bien, para llegar a la conclusión de si estamos o no ante una invalidez permanente parcial es preciso efectuar un análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimiento psiquicofísicos de su profesión habitual, análisis que deberá efectuarse teniendo en cuenta que las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que cuantitativo.

Pues bien, partiendo de estas premisas no procede la demanda presentada puesto que por mucho que la recurrente se centre en la pérdida del campo visual de su OD, incidiendo en que solo conserva el superior, lo cierto es que al actor tiene una agudeza visual de 2/3 con una visión binocular del 75% lo que no le limita en el desempeño de sus funciones en el grado pretendido por el actor. Tampoco podemos proceder a la estimación de la demanda siguiendo la orientación del Reglamento de Accidentes de Trabajo de 22 de junio de 1956, cuyo artículo 37 no dice lo que señala el recurrente, sino que su tenor literal es que 'En todo caso tendrán tal consideración las siguientes: b) La pérdida de la visión completa de un ojo, si subsiste el otro', puesto que la pérdida de visión en el OD no es completa tal como se desprende de la lectura de los hechos probados.

Por lo tanto ha de concluirse que el conjunto patológico del Sr. Damaso no propicia la situación de incapacidad permanente parcial conforme al art. 137.3 de la Ley General de Seguridad Social y al haberlo declarado así la juzgadora de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en este recurso se le dirige, por lo que procede la íntegra desestimación del mismo.

Por ello, VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Fernando Escaríz Fernández, actuando en nombre y representación de D. Damaso , contra la sentencia de fecha veintiuno de diciembre de dos mil quince, dictada en los autos 481/2012, del Juzgado de lo Social nº 1 de Santiago de Compostela , seguidos a instancia del recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INVALIDEZ, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.