Sentencia Social Nº 5875/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2217/2013 de 21 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36038 44 4 2010 0002885

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002217 /2013 // MDM

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000921 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de PONTEVEDRA

Recurrente/s: Filomena

Abogado/a:MANUEL MARTIN GOMEZ

Procurador/a:MARIA DOLORES NEIRA LOPEZ

Recurrido/s:ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS

Abogado/a:JESUS NOVOA FERNANDEZ

Procurador/a:JUAN LAGE FERNANDEZ-CERVERA

Recurrido/s:CONSTRUCCIONES EL RUBIO SL, Antonio

Abogado/a:JESUS SANTALO RIOS

ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS

EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veintiuno de Noviembre de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 0002217/2013, formalizado por el letrado don Manuel Martín Gómez, en nombre y representación de Dª Filomena , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de PONTEVEDRA en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000921/2010, seguidos a instancia de Dª Filomena frente a la entidad ZURICH ESPAÑA CÍA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, la empresa CONSTRUCCIONES EL RUBIO SL y D. Antonio , siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Filomena presentó demanda contra la entidad ZURICH ESPAÑA CÍA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, la empresa CONSTRUCCIONES EL RUBIO SL y D. Antonio , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiocho de Febrero de dos mil trece .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- La demandante Dª Filomena , D.N.I. n° NUM000 , es la esposa y tutora de D. Eliseo , D.N.I. n° NUM001 , nacido el NUM002 de 1956 y declarado incapaz en virtud de sentencia de fecha 2 de marzo de 2004, dictada en el procedimiento n° 397/2003 seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Arzúa .- SEGUNDO.- El esposo de la demandante era trabajador de la empresa CONSTRUCCIONES EL RUBIO DE VILA DE CRUCES, S.L., cuyo administrador es D. Antonio .- TERCERO.- D. Eliseo venía prestando servicios con categoría profesional de Oficial 2ª- albañil y salario mensual de 1.100 euros, cuando sufrió un accidente laboral el 13 de diciembre de 2002, accidente que se produjo en un edificio en construcción sito en Travesía de la Iglesia esquina 2ª paralela a Rúa Riestra, en la localidad de Vila de Cruces.- CUARTO.- El accidente tuvo lugar cuando el trabajador estaba ejecutando un tabique de cerramiento exterior de la fachada de la segunda planta del edificio, a una altura aproximada de 7 m. Para iniciar esos trabajos se habían retirado las barandillas que estaban en la zona, sin que éstas fuesen sustituidas por otro sistema de protección colectiva que protegiese al trabajador contra el riesgo de caída. Cuando el trabajador ya había levantado el tabique a una altura aproximada de un metro, sin que se sepa el motivo la pared cedió y el trabajador se precipitó contra el suelo de la calle lesionándose en la cabeza. En el momento del accidente, D. Eliseo no hacía uso de cinturón de seguridad ni se habían previsto puntos de anclaje para aquel.- QUINTO.- A consecuencia del accidente el trabajador sufrió lesiones craneales, fractura de fémur izquierdo, contusión pulmonar derecha y shock hipovolémico, lesiones todas ellas que tardaron en curar 402 días, de los cuales 193 días fueron de ingreso hospitalario. Al trabajador le quedaron como secuelas alteraciones sensoriales (principalmente de lenguaje), alteraciones motoras (tetraparesia), alteraciones psíquicas (atención, comprensión, concentración, memoria), siendo necesaria la ayuda constante de terceras personas para la realización de las tareas más esenciales de la vida cotidiana. Además porta material de osteosíntesis en fémur y presenta cicatrices en cabeza y pierna que le ocasionan un perjuicio estético. Iniciado expediente de valoración de secuelas, el INSS reconoció a D. Eliseo afecto de una gran invalidez con fecha de efectos de 24 de septiembre de 2003.- SEXTO.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de infracción (n° NUM003 ) en la que se imputa a la empresa CONSTRUCCIONES EL RUBIO DE VILA DE CRUCES S.L. una falta grave del art. 12.16 f) de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social , por carecer de medidas de protección colectivas e individuales, falta para la que proponía una sanción de diez mil euros. Asimismo, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de infracción (n° NUM004 ) en la que se imputa a la empresa CONSTRUCCIONES EL RUBIO DE VILA DE CRUCES, S.L. una falta grave del art. 12.6 de la ley antes citada por falta de elaboración de un plan de seguridad y salud en el trabajo antes del inicio de la obra, falta para la que proponía una sanción de 1.502,52 euros. También propuso la Inspección de Trabajo ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, la imposición de un recargo del 30% de todas las prestaciones que se satisfagan como consecuencia del accidente de trabajo sufrido por D. Eliseo .- SÉPTIMO.- El accidente sufrido por el trabajador dio lugar a la incoación de las Diligencias Previas n° 1013/2002 en el Juzgado de Instrucción n° 2 de Lalín, procedimiento penal que después de la instrucción pertinente fue transformado en el juicio de faltas n° 130/09, en el que se dictó auto en fecha 20 de enero de 2010 decretando el archivo de las diligencias, con reserva expresa a la parte denunciante de las acciones civiles que pudieran corresponderle frente a Antonio , Construcciones El Rubio, SL y Seguros Zurich.- OCTAVO.- Durante la tramitación de las Diligencias Previas se llegó a un acuerdo extrajudicial entre la aquí demandante, sus hijos y dos de los imputados en la causa (D. Rogelio y D. Severino , arquitecto y aparejador de la obra respectivamente) en virtud del cual las compañías aseguradoras de estos imputados entregarían a los perjudicados 'para solucionar la indemnización derivada del accidente ocurrido el día 13 de diciembre de 2002 sufrido por D. Eliseo ', las siguientes cantidades: - 295.000 euros por todos los conceptos, por D. Jose Francisco y su aseguradora Asemas. - 325.000 euros por todos los conceptos, por D. Severino y su aseguradora Musaat. El dinero fue consignado en el Juzgado y entregado a Dª Filomena . En este acuerdo, la aquí demandante y sus hijos se reservaron el derecho a reclamar los daños y perjuicios que estimen pertinentes contra Antonio y la empresa 'Construcciones El Rubio de Vila de Cruces, S.L.' y Seguros Zurich.- NOVENO.- Al inicio de la tramitación de las diligencias previas, en fecha 10 de julio de 2003, se había requerido a D. Antonio en su calidad de Gerente y Representante legal de 'Construcciones El Rubio de Vila de Cruces, S.L.', para que aportase el seguro de responsabilidad civil vigente en la fecha del accidente, y D. Antonio aportó una póliza de seguro de responsabilidad civil suscrita con la entidad aseguradora Winterthur, en la que constaba como fecha de efectos las 0 h. del 27 de diciembre de 2002 y el vencimiento a las 0 h. del 27 de diciembre de 2003, con un límite por víctima de 90.000 euros. Mediante escrito de fecha 22 de octubre de 2009, D. Antonio solicitó del Juzgado de Instrucción la citación de la entidad aseguradora ZURICH en calidad de responsable civil, citación que fue recibida por dicha entidad aseguradora el 23 de octubre de 2009.- DÉCIMO.- La empresa 'Construcciones el Rubio de Vila de Cruces, S.L.' tenía suscrita una póliza de responsabilidad civil general con la entidad aseguradora Zurich España Compañía de Seguros y Reaseguros, desde el 24 de marzo de 1995, seguro cuya prima venía siendo abonado anualmente. Consta como último abono el efectuado en fecha 23 de noviembre de 2001 para la cobertura del periodo de seguro comprendido entre el 4 de diciembre de 2001 y el 3 de diciembre de 2002.- DECIMOPRIMERO.- En fecha 28 de junio de 2010 se celebró sin resultado positivo el acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda interpuesta por de Dª Filomena contra CONSTRUCCIONES EL RUBIO DE VILADECRUCES SL, Antonio , ZURICH ESPAÑA, CIA SEGUROS Y REASEGUROS SA debo absolver y absuelvo a los expresados demandados de todas las pretensiones de la demanda.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Filomena formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por los demandados.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 4 de junio de 2013.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18 de noviembre de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda presentada por DÑA. Filomena , actuando en su propio nombre y en representación de su esposo, D. Eliseo en calidad de tutora legal del mismo, contra D. Antonio , la entidad mercantil CONSTRUCCIONES EL RUBIO DE VILA DE CRUCES SL y la aseguradora ZURICH ESPAÑA CÍA. DE SEGUROS Y REASEGUROS. Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que se estime el recurso presentado y estimando íntegramente la demanda rectora de las actuaciones y su posterior ampliación, se resuelva de acuerdo con lo postulado en el suplico de la ambos escritos con expresa imposición de costas a la adversa. En la demanda rectora, y posterior aclaración, la recurrente solicita la condena solidaria de las codemandadas al abono de 720.544,10 € en concepto de indemnización como consecuencia del accidente laboral sufrido por el Sr. Eliseo . El recurso ha sido impugnado por Antonio y por la aseguradora ZURICH.

SEGUNDO.- La recurrente formula su primer motivo de recurso con amparo en el art. 193 b) de la LRJS apartado destinado a la revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

Antes de entrar a resolver las cuestiones propuestas por la recurrente hemos de partir de la base de que el recurso de suplicación no es de naturaleza ordinaria (como la apelación civil o penal) sino que es de naturaleza extraordinaria (cuasi-casacional).

La consecuencia de tal especial naturaleza, como nos recuerda el Tribunal Constitucional entre otras en sentencia 294/93 de 18 de octubre , es que nos encontremos ante un recurso con un objeto limitado, que se concreta en las cuestiones específicamente planteadas por las partes, en especial la recurrente, y por ello mismo debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la Ley y concretados por la jurisprudencia.

Los requisitos formales impuestos por el legislador se contemplan en los artículos 193 y 196 de la LRJS de los que se desprende que en el escrito de interposición del recurso de suplicación, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas, razonando la pertinencia y la fundamentación de los motivos, así como los concretos hechos que se pretenden modificar con cita expresa de documento y/o pericia en el que se apoya la modificación.

En relación con el cumplimiento de tales requisitos el Tribunal Constitución ha señalado (entre otras en sentencias 29/1985 , 87/1986 , 99/1990, así como la de 10 de febrero de 1992 ) que: 'no basta con manifestar una voluntad de recurrir la sentencia de instancia...sino que hay que hacerlo con las exigencias que impone el propio recurso interpuesto, máxime cuando se trata de un recurso extraordinario, como lo es, en nuestro ordenamiento procesal, el recurso de casación', argumento totalmente aplicable al recurso de suplicación, al ser ambos, sin duda alguna, recursos de naturaleza extraordinaria.

Por su parte el Tribunal Supremo (entre otras en sentencia de 31 de octubre de 1986 o 13 de noviembre de 1992 ) ha señalado que la superación del rigorismo formalista en el recurso de casación (y por supuesto en el de suplicación), en modo alguno supone introducir una impugnación abierta y libre de lo resuelto por el Tribunal de instancia. Las mínimas exigencias formales de claridad y de contenido que regulan este recurso extraordinario han de tenerse como requisitos que cumplen un papel de capital importancia para la ordenación del proceso. De no hacerse así, es decir, si el recurso se limita a hacer una serie de alegaciones o consideraciones mostrando su disconformidad con la resolución impugnada, tanto de los hechos como del derecho aplicado, el recurso debe ser desestimado, puesto que con ello obligaría a construir 'ex officio' el recurso por parte del Tribunal Superior de Justicia, cosa prohibida por la ley, al ser contrario al principio de rogación e imparcialidad que deben de presidir las actuaciones de Tribunales de Justicia, y porque la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) no ampara la inacción de la parte ni puede conducir a que la actividad procesal que a aquélla corresponde sea suplida por el órgano judicial, abocado a la neutralidad y a velar por el equilibrio procesal y tutela judicial en los términos exigidos por el art. 75.1 LRJS (entre otras sentencias que así se pronuncian puede citarse SSTJ de Galicia de 27 de octubre 2005 , 16 de febrero de 2005 , 17 de diciembre de 2004 , etc).

Toda esta introducción tiene por finalidad señalar la defectuosa construcción del recurso planteado lo que impedirá que prosperen la mayoría de las pretensiones suscritas por la recurrente.

Centrándonos pues en el motivo de recurso sustentado en el apartado b) del art. 193 de la LRJS señalar que el éxito del mismo depende de la concurrencia de las siguientes circunstancias:

a) Que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas;

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; y,

e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Partiendo de estas premisas resolveremos cada una de las modificaciones solicitadas por la recurrente si bien desde este momento debemos anunciar que ninguna de ellas puede prosperar, y así:

En el apartado I la recurrente solicita la modificación 'del hecho probado obrante en el hecho jurídico tercero del párrafo cuarto', lo que apoya en prueba documental (folios 26, 28 y 49 así como en el interrogatorio de parte). Del simple enunciado de la recurrente se desprende que la modificación no puede prosperar porque no está solicitando una modificación fáctica, sino que está solicitando que se deje sin efecto una conclusión jurídica que la Juez a quo desarrolla en el fundamento de derecho (no hecho probado) que la parte pretende modificar.

Es cierto que en reiteradas ocasiones esta Sala de suplicación ha reconocido evidente valor fáctico a datos y hechos concretos contenidos en la fundamentación jurídica de las sentencia, siendo cuestionado (y admitido en ocasiones) que tales datos fácticos puedan ser revisados por la vía del apartado b) del art. 193 LRJS , y ello porque en realidad tales datos en donde debería de constar es en la declaración de hechos probados, y no en la fundamentación jurídica. Pero éste no es el caso ya que la Juez a quo lo que indica es que no procede declarar la responsabilidad del administrador de la empresa, como persona física por no haber alegado la demandante, ni el demanda ni en el acto del juicio, el motivo por el que se exige su responsabilidad solidaria junto con la empresa, lo que no se trata de un dato fáctico sino de una cuestión jurídica. Y tal cuestión ha de ser discutida por la vía del apartado c) del art. 193 de la LRJS cosa que el recurrente no hace puesto que en dicho apartado, el segundo de su recurso, se centra en cuestionar las cantidades indemnizatorias tenidas en consideración por la Juez a quo, pero nada solicita en orden a la extensión de la responsabilidad del administrador de la empresa empleadora del trabajador accidentado.

En el apartado segundo el recurrente solicita la modificación del 'hechor probado obrante en el fundamento jurídico quinto, párrafos segundo, tercero y cuarto' en los que la Juez cuantifica la indemnización que entiende le corresponde al recurrente. El mismo argumento utilizado en el párrafo anterior es el que hemos de reproducir en este momento para desechar la modificación propuesta ya que los datos fácticos que la Juez a quo utiliza para argumentar sus conclusiones están en el hecho probado quinto (días de sanidad, secuelas y reconocimiento de incapacidad permanente en grado de gran invalidez), primero (edad del accidentado) y tercero (salario anual) los cuales han de ponerse en relación con el hecho probado octavo en donde se cuantifican las cantidades ya percibidas por el trabajador. Y tales hechos no ha sido controvertidos por la parte recurrente quien erróneamente solicitada la modificación de la fundamentación jurídica en vez de solicitar la modificación del relato de hechos probados.

De nuevo hemos de reproducir la argumentación para rechazar la modificación del fundamento jurídico sexto a lo que hemos de añadir que el recurrente tampoco apoya en un documento concreto el requerimiento de 22 de octubre de 2009 que menciona. Finalmente ha de rechazarse igualmente que se añada un fundamento jurídico séptimo ya que la revisión por adición es solo para los hechos probados, no para los fundamentos, y el contenido propuesto es claramente predeterminante del fallo.

Por lo tanto el relato de hechos probados se mantiene inalterado.

TERCERO.- A continuación la recurrente, por el cauce del apartado c) del art. 193 de la LRJS , alega la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia que concreta en el baremo establecido por la LRCVM en redacción dada por el art. 3 de la Ley 24/2003 así como la Resolución de 20.01.2003 de la Dirección General de Seguros y Fondos de pensiones, así como los art. 1101 y 1104 del CC en relación con el art. 19 ET y finalmente el art. 8__h6_0021art>20 LCS y 576 LEC .

La recurrente discrepa básicamente de las cuantías fijadas por la sentencia de instancia y entiende que procede que se le reconozca un total 720.544,10 € resultado de sumar a la indemnización que entiende que le corresponde por lesiones y secuelas, 691.614,55 €, la cantidad de 691.614,55 € por intereses y restarle de esa cantidad (1.383.229,10 €) los 662.685 € que el trabajador ya recibió por diversos conceptos: prestación por incapacidad permanente total, póliza de convenio, cantidad que percibió del arquitecto y arquitecto técnico de la obra juntos con sus respectivas aseguradoras.

A la vista de las indemnizaciones ya percibidas del arquitectos y aparejador, así como de sus respectivas aseguradoras, la demandante dirige la acción contra el empleador del trabajador y su aseguradora. Dos matizaciones procede hacer desde este momento: la primera es relativa a la figura del empleador que ha de centrarse exclusivamente en la empresa que lo ha contratado dada su naturaleza de sociedad mercantil (sociedad de responsabilidad limitada) y por lo tanto con personalidad jurídica propia y distinta de su administrador sin que se haya alegado la infracción de una norma sustantiva que permita extenderse la responsabilidad al Sr. Antonio en concreto; la segunda es relativa a la responsabilidad solidaria existente entre las partes que ya han abonado la correspondiente indemnización y la parte contra la que ahora se dirige la acción por lo que el dinero ya abonado evidentemente ha de restarse de la cantidad indemnizatoria final que le corresponde al trabajador y a tal efecto procederá, en primer lugar, fijar el principal, y una vez determinado fijar los intereses, y no computarlos de forma conjunta como hace la recurrente.

CUARTO.- En relación con la empresa empleadora CONSTRUCCIONES EL RUBIO DE VILADECRUCES SL en su condición de empleadora hemos de tener en consideración que el art. 19 ET recoge el derecho de los trabajador a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene recogiéndose en el párrafo 4 del referido precepto la obligación del empresario a facilitar una formación práctica y adecuada en materia de seguridad e higiene a los trabajadores que contrate, o cuando cambien de puesto de trabajo, o cuando apliquen una nueva técnica que pueda resultar peligrosa, obligación de seguridad que ha de completarse con lo dispuesto en el Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 8 de noviembre de 1995. Esta ley, como señala su propia Exposición de Motivos, viene a suponer la transposición al Derecho español de la Directiva 89/391/CEE relativa a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo y que contiene el marco jurídico general en el que opera la política de prevención comunitaria. En esta norma se plantea la prevención como un proyecto independiente del resto de las actividades empresariales pero integradas dentro de las mismas, idea integradora que se recoge en su artículo 14 .2 cuando señala que el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de esta Ley. Y a tal efecto el empresario desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención señaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo.

Partiendo de tales premisas y relacionando las normas citadas con lo dispuesto en los art. 1902 y 1100 del Código Civil tenemos que concluir que el nacimiento de la responsabilidad empresarial ante un accidente laboral de sus trabajadores exige la concurrencia de los siguientes factores:

a) Que la empresa haya incumplido alguna medida de seguridad, general o especial, y que ello resulte cumplidamente acreditado. Sosteniéndose incluso que no puede fundamentarse la responsabilidad civil en un precepto que imponga obligaciones genéricas exigiéndose expresamente acreditar y probar culpa o negligencia, aunque sea esta última una limitación que rechaza alguna doctrina y jurisprudencia. No se abandona pues la idea de la responsabilidad por culpa y si bien es verdad que la jurisprudencia viene observando una atenuación o inversión de la carga de la prueba, presumiendo negligente la conducta productora del daño, tal inversión no opera cuando se trata de demostrar la concurrencia de los presupuestos objetivos de la culpa, cuya prueba incumbe en exclusiva al actor por aplicación del art. 217 de la LEC , debiendo el demandante no solo acreditar el daño y su valoración sino también las circunstancias de la acción u omisión y el nexo causal.

b) Que medie relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso, lo cual ha de quedar ciertamente probado, es decir que no se presume.

c) Que esa culpa o negligencia sea apreciable a la vista de la diligencia exigible a un buen empresario que resulte ser la de un prudente empleador atendidos criterios de normalidad y razonabilidad.

En el caso de autos el relato de hechos probados, fundamentalmente el cuarto y el sexto, es tan contundente que no cabe más que concluir la responsabilidad de la empresa empleadora del trabajador accidentado ya que ni había medidas de seguridad colectivas o individuales, ni existía un plan de evaluación de riesgos.

La discrepancia de la recurrente se centra en la cuantificación. La sentencia de instancia cuantifica la misma siguiendo el baremo de tráfico existente a la fecha del accidente que es el que en definitiva propone la recurrente y a juicio de la Sala lo hace correctamente, excepto en una partida a la que nos referiremos de forma expresa y así:

- Fija las cuantía de los 193 días de la estancia hospitalaria en los 10.605,35 € solicitados por el recurrente.

- Cuantifica correctamente los 209 días restantes de sanidad, todos ellos impeditivos, no como hace el recurrente que duplica la petición ya que si tardó 402 días en curar, de los cuales 193 fueron de ingreso hospitalario está claro que por días de sanidad impeditiva solo le corresponde 209 días, y no de nuevo los 402 que pretende el recurrente.

- En cuanto a los gastos de adecuación a la vivienda la sentencia considera tales gastos para determinar la indemnización final de 311.624,85 € por lo que hemos de entender que finalmente se han tenido en consideración. Más dificultoso es en relación a los perjuicios morales de los familiares su reconocimiento legal no es automático, sino que está condicionado a la concurrencia de unas determinadas circunstancia, por lo que tanto no basta con un parentesco próximo sino que hay que atender a la sustancial alteración de su vida y convivencia derivada de los cuidados y atención continuada (si ha tenido que trasladarse para cuidarle de forma continua, si ha tenido que dejar de trabajar por cuenta propia o ajena, o reducir su jornada laboral para cuidarle), circunstancias que desconocemos porque no constan en los hechos probados de la sentencia ni la recurrente ha solicitado su inclusión de forma correcta.

- En cuanto a la necesidad de ayuda de otra persona es un elemento de los que describen el factor de corrección aplicable a los grandes inválidos, fijándose en el baremo una cantidad máxima que es la pretende por el recurrente; la Juez a quo dentro de la posibilidad que le otorga el baremos (le permite aplicar una cantidad hasta ese máximo) ha decidido aplicar una inferior, y que ha de considerarse ajustada a derecho ya que es a la Juzgadora de instancia a quien le corresponde en primer lugar tal cuantificación sin que tengamos otros elementos, más que la mera manifestación de parte, para considerar que es una cuantificación inadecuada.

- Los perjuicios económicos solicitados están mal calculados, como también lo están los fijados por la Juez a quo puesto que tal facto de corrección ha de aplicarse sobre el resultado de la puntuación obtenida de la tabla III y en su caso de tabla V, pero no sumando para formar la base de cálculo del factor de corrección todos los otros factores de corrección previstos en tabla IV, como se hace en la sentencia de instancia al calcularse incluyendo el factor de corrección de gran invalidez y como pretende la recurrente al incluir dentro de tal base otros factores de corrección de la tabla IV como la adecuación de vivienda y los perjuicios morales.

- El único punto en el que se discrepa de la valoración realizada por la Juez a quo es la relativa a las secuelas ya que solo cuantifica como tal el material de osteosíntesis, valorando de forma aparte el perjuicio estético y es evidente que en el segundo párrafo del hecho probado quinto se recogen mayores secuelas que las cuantificadas por la Juez, ya que una cosa es la indemnización por secuelas (tabla III) y otra es el factor de corrección por gran invalidez (tabla IV), debiendo valorarse ambas. No obstante aun de admitir los 75 puntos por secuelas solicitados (que tampoco sería 75 ya que habría que restar el material de osteosíntesis y los perjuicios estéticos ya reconocidos) el resultado de la sentencia sería el mismo puesto que la suma fijada en sentencia (311.624,85 €) más los 75 puntos por secuelas (142.827,75 €) menos las cantidades ya reconocidas por la sentencia de instancia por perjuicios económicos y material de osteosíntesis (18.865,56 €) suponen s.e.u.o un total de 435.587,04 € y por lo tanto una cantidad inferior a los 620.000 € ya señala la sentencia que ha percibido, reconociendo además el trabajador haber percibido 42.685 € a mayores por póliza de convenio (36.000 €) y prestación de IT (6.685,000 €) si bien olvida mencionar el posible descuento de la parte del capital coste de la gran invalidez que puede también considerarse deducible.

En definitiva, que ninguna indemnización puede fijarse a cargo de la empresa habida cuenta que dada la condición de deudora solidaria con el arquitecto y aparejador el pago realizado por los mismos la beneficia también a ella a lo que ha de añadirse los 42.685 € que reconoce también como percibido

Tampoco cabría ningún tipo de responsabilidad con cargo a la aseguradora ZURICH puesto que el cálculo realizado por el demandante no es correcto ya que parte de un principal erróneo, se desconoce cuál es el dies ad quemque se tiene en consideración si bien en atención a la fecha del accidente (diciembre de 2002) la petición de intereses realizado (5 años) y la lectura del hecho probado séptimo y octavo parece que se fija en el momento en el que se llega a un acuerdo con los restantes deudores, pero en todo caso no consta que ZURICH hubiera tenido constancia del accidente de autos con anterioridad al 23 de octubre de 2009 y por lo tanto cuando ya se habrían percibido cantidades en un importe que habría superado el total indemnizatorio y en todo caso más allá de los 5 años de intereses solicitados por la recurrente lo que impediría el devengo de los intereses solicitados por aplicación del art. 20.8 LCS . En definitiva, que la Sala no puede conceder ningún tipo de intereses cuando lo único que podemos hacer es elucubrar en relación a fechas y carecemos de datos concretos para poder determinar si los intereses solicitados se deben o no por lo que hemos de estar al pronunciamiento realizado por la Juez a quo (que no se han devengado intereses) y confirmar igualmente la sentencia en este punto.

Finalmente indicar, con respecto a las alegaciones realizadas por ZURICH en el momento de impugnar el recurso que a la vista del contenido del hecho probado décimo la aplicación del art. 15.2 de la LCS es correcta ya que no existe ningún dato fáctico que sustente la anulación de la póliza que alega la aseguradora y la prueba testifical no es apta a efectos revisorios.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto en nombre y representación de DÑA. Filomena contra la sentencia de fecha 28 de febrero de dos mil trece, dictada en los autos 921/2010 del Juzgado de lo Social nº 2 de Pontevedra seguidos a instancia de la recurrente contra CONSTRUCCIONES EL RUBIO DE VILADECRUCES SL, Antonio y ZURICH ESPAÑA CÍA. SEGUROS Y REASEGUROS S.A. debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia en su integridad.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.