Sentencia SOCIAL Nº 5877/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4727/2016 de 14 de Octubre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2013 - 8060936

EBO

Recurso de Suplicación: 4727/2016

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ

En Barcelona a 14 de octubre de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5877/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Uralita, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 12 Barcelona de fecha 9 de noviembre de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 1333/2013 y siendo recurrida Olga , Carlos Francisco , Alvaro , Constancio y Adelina . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 23 de diciembre de 2013 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9 de noviembre de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

'ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por Don Carlos Francisco , Don Alvaro , Don Constancio y Doña Adelina (herederos de Don Marino y Doña Olga ) contra URALITA, S.A. en reclamación de CANTIDAD POR DAÑOS Y PERJUICIOS DERIVADOS DE ENFERMEDAD PROFESIONAL y CONDENO A URALITA, S.A. a abonar a los demandantes, en compensación por los daños derivados de la enfermedad profesional contraída por Don Marino durante su prestación de servicios en ROCALLA, S.A. el importe de 57. 345, 56 euros en concepto de indemnización básica por muerte como sucesores de la que fue su esposa, Doña Olga , y el importe de 5. 256, 68 euros (4.778 euros más 477, 88 euros de factor de corrección) en concepto de indemnización básica por muerte para cada uno de ellos, como hijos mayores, más los intereses del Art. 576 de la LEC .'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- Don Marino nació el NUM000 de 1930; prestó servicios por cuenta y dependencia de la empresa ROCALLA, S.A., desde el 17-9-1.963 hasta el 12-4-1.985; inició la prestación de servicios como Peón, el 1-7-1.965 pasó a ser Especialista, el 1- 1-1.971 pasó a ser Especialista de 2ª, y el 1-6-1.973 pasó a ser Especialista de 1ª.

2.- ROCALLA, S.A., se fundó en el año 1.928 y se dedicaba a la fabricación de fibrocemento, en cuya composición se encuentra el amianto, prestando servicios el trabajador en la fábrica que dicha empresa tenía en Castelldefells.

3.- Mediante resolución dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 22-5-2.008 Don Marino fue declarado en situación de incapacidad permanente total cualificada, derivada de enfermedad profesional, con efectos de 14-4- 2.008, por 'Neumoconiosis con alteración ventilatoria moderada'.

4.- Los primeros datos sobre las condiciones de trabajo que se disponen en el Centro de Seguridad y Salud Laboral de Barcelona son del año 1.974. Se constata que en dicho año las concentraciones de fibras/ml de amianto superaban los valores TLV (valores límite) de la época (5 fibras/ml) en los puestos de trabajo de mezcla de amianto y descarga de molinos (7,79 fibras/ml), ambos en molienda de amianto. Las mediciones efectuadas de fibras de amianto en los puestos de trabajo de carga y descarga de amianto en los molinos y en la sección de pulidos de fibrocemento, dan como resultado concentraciones que superan los valores TLV de la época (5 fibras/ml) en descarga de molinos M1 y M2 (6,48 fibras/ml); no se superan en los otros puestos de carga de molino M1,M2 y M3 (3,35 fibras/ml).

5.- En el año 1.979 se dispone en la empresa de protecciones personales no homologadas y sólo se utilizan en la sección de molinos y en la sección 27 durante el vaciado de la mezcla del molino GRUBET; las condiciones de trabajo mejoran progresivamente respecto del uso de la extracción localizada, equipos de protección individual respiratoria, condiciones de limpieza, ropa de trabajo y vestuario.

6.- En el año 1.993, el Centro de Seguridad y Salud Laboral de Barcelona constata la existencia de un puesto de trabajo, cilindrero de la máquina ISPRA, que supera el límite de 1 fibra/ml, límite fijado en la Orden Ministerial de 31-10-1.984. Se constata también que la acumulación de polvo y fibra de amianto en la sección de la máquina BEL y, sobre todo, en la zona del molino donde consta que la limpieza se llevaba a cabo con escobas, pese a existir en la zona un sistema de aspiración. Se observa también gran acumulación de polvo en la sección de la máquina MAZZA, que en aquél momento estaba en vías de desmantelamiento.

7.- La empresa comenzó a realizar reconocimientos médicos específicos de amianto en 1.983, referido únicamente a los puestos de trabajo de molienda y cilindreros, por considerarlos los únicos puestos de trabajo en los que los trabajadores estaban potencialmente expuestos al amianto. En el año 1.986 la Inspección de Trabajo requirió la realización de reconocimientos médicos específicos a todos los trabajadores que manipularan amianto; y a partir de aquella fecha y hasta el año 1.990, se realizaron reconocimientos médicos específicos, pero no siempre completos, principalmente por falta de estudio radiológico en algunos trabajadores, y no siempre se cumplimentaba adecuadamente el Libro de Registro de la vigilancia médica de los trabajadores expuestos al amianto.

8.- No hay constancia de que se efectuaran reconocimientos médicos al trabajador Don Marino .

9.- Hay trabajadores de ROCALLA, S.A., que aun no habiendo trabajado directamente con materiales de amianto, pueden haber estado expuesto a fibras o polvo de amianto presentes en la empresa que provenían de los trabajos de compañeros, son los denominados 'trabajadores pasivos'; dicha exposición pasiva puede ser igualmente responsable de enfermedades relacionadas con el amianto, en especial, las de tipo neoplásico.

10.- La empresa ROCALLA,S.A., fue constituida en el año 1.928 por tres accionistas, en el año 1.982 presentó suspensión de pagos, ofreciendo los accionistas las acciones que poseían a URALITA, S.A., que las adquirió teniendo el control de la sociedad y subrogándose en la titularidad de la empresa, no obstante la dependencia accionarial de ROCALLA, S.A., ésta siguió fabricando productos de forma independiente de URALITA, S.A.; la sociedad ROCALLA, S.A., no está activa y se encuentra de baja por no tener trabajadores. En el año 1.994 se cesó la fabricación en la planta que Rocalla, S.A. tenía en Castelldefels y sólo mantuvo la actividad de comercialización.

11.- En fecha 21-7-1.993 fue constituida URALITA PRODUCTOS Y SERVICIOS, S.A., con el objeto social de fabricación, diseño, comercialización, importación, exportación, montaje e instalación de productos transformados o derivados del cemento, sistemas de construcción para toda clase de edificación de tuberías, elementos y aparatos aplicables a todo tipo de conducciones... la empresa tiene tres accionistas y el capital dividido en 1.000 acciones, repartidas de la siguiente manera: 998 acciones de URALITA, S.A., una acción de URA-RIEGO, S.A., y una acción de UTALITA INTERNACIONAL, S.A.

12.- El 19-9-1.994 se constituye MATERIALES Y PRODUCTOS ROCALLA, S.A., por transformación de INDUSTRIA ESPAÑOLA DE PRODUCTOS ORGÁNICOS, S.A.; el 5-1-1.995 la empresa ROCALLA, S.A., cambia de denominación y pasa a denominarse ENERGÍA E INDUSTRIAS ARAGONESAS, S.A.; el 4-2-1.995 esta empresa vende los activos de su división de construcción a MATERIALES Y PRODUCTOS ROCALLA, S.A.; el 19-12-2.003 la empresa URALITA, S.A. absorbe, en proceso de fusión, a ENERGÍA E INDUSTRIAS ARAGONESAS, S.A.

13.- El 11-8-2.004 la empresa URALITA PRODUCTOS Y SERVICIOS, S.A., cambia de denominación social y pasa a denominarse FIBROCEMENTO NT, S.A., se produce también la fusión por absorción de las sociedades MATERIALES Y PRODUCTOS ROCALLA, S.A., FIBROCEMENTO NT, S.L., y FIBROCEMENTOS DE LEVANTE, S.A., que se disuelven absorbidas por FIBROCEMENTO NT, S.A. Los accionistas de FIBROCEMENTO NT, S.A., son URALITA, S.A., con el 99% de las acciones y URALITA SISTEMAS DE TUBERÍAS, S.A., con el 1% de las mismas. La empresa FIBROCEMENTO NT, S.A., está activa pero no tiene CCC y se encuentra en situación de baja por carecer de trabajadores; URALITA, S.A. está activa, en situación de alta como Actividades de la Sociedad Holding.

14.- En los diversos expedientes administrativos iniciados por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y reclamaciones sobre prestaciones de incapacidad permanente, jubilación y viudedad referidos a trabajadores de Rocalla, S.A., consta como parte interesada y demandada la empresa URALITA, S.A., como sucesora de ROCALLA, S.A., sin que Uralita, S.A., haya cuestionado su condición de empresa sucesora.

15.- Iniciadas las actuaciones por la Inspección de Trabajo, se emitió informe que consta aportado en autos, y cuyo contenido se tiene aquí por reproducido; y del que cabe destacar, su apartado IV 'IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA', del siguiente tenor literal:

"La actualización de la enfermedad profesional Don Marino pone de manifiesto que, durante su prestación de servicios, no se adoptaron por la mercantil empleadora, las medidas necesarias para garantizar la seguridad y salud del trabajador afectado, infringiendo por ello el deber general de seguridad establecido en el actual artículo 14.2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (BOE de 10 de noviembre), y, con anterioridad a su entrada en vigor, recogido en el artículo 7 de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo.

El empresario está obligado a actuar en la preservación de la salud e integridad física de sus trabajadores con la diligencia propia no sólo de un buen padre de familia, sino con la diligencia profesional exigible a quien opera empresarialmente en el mercado, de manera que toda actuación que se aparte de ese actuar diligente por incumplimiento de normas específica o por desprotección de los trabajadores constituirá una culpa contractual indemnizable.

Durante la prestación de servicios Don Marino para Rocalla, S.A., existía normativa que imponía la exigencia de protección de los trabajadores y no se tomaron ni las medidas generales ni las particulares para el trabajo en ambientes pulvígenos. Además, es indiscutible que la enfermedad era conocida. La comunidad científica internacional conocía ya entonces los efectos y las consecuencias de la exposición continuada al amianto para los trabajadores. A partir de 1967 existía ya una clara relación entre la exposición al amianto y el cáncer de pulmón. Y aunque no fue hasta el año 1982 que se estableció una regulación específica sobre medidas de prevención e higiene laboral de trabajo con amianto, la deuda de seguridad que tenía contraída la empresa con sus trabajadores no estaba falta de regulación, no pudiendo permanecer ajena al cumplimiento de normas de protección, seguridad e higiene laboral, manteniéndose en una zona opaca de protección, por el hecho de la inexistencia de norma específica de protección respecto al riesgo de trabajo con el amianto, puesto que debía atenerse a las condiciones de seguridad y prevención aplicables por la exposición a dicho contaminante y, en particular, a la normativa que prevenía expresamente el trabajo en ambientes pulvígenos.

Sin ánimo de exhaustividad, cabe indicar que en 1940 tuvo lugar el primer hito en la regulación española del amianto, con el establecimiento de las condiciones de trabajo en ambientes pulvígenos por la Orden de 31.01.1940, por la que se aprueba el Reglamento de Seguridad e Higiene en el Trabajo. En 1947 se incluyó la asbestosis en el cuadro de enfermedades profesionales aprobado por Decreto de 10.01.1947, de Seguro de Enfermedades Profesionales. En 1957 se prohibió a los varones menores de 18 años y a las mujeres menores de 21 años los trabajos relacionados con el amianto por Decreto de 26.0.1957. La relación causal entre la exposición a fibras de amianto y la asbestosis aparece asimismo en el epígrafe 25 del cuadro de enfermedades profesionales anexo al Reglamento Decreto de 13.04.1961. En ese año, la regulación de la exposición al amianto en los lugares de trabajo tuvo, su continuación con el establecimiento de una concentración máxima de amianto en los lugares de trabajo de 175 millones de partículas por metro cúbico de aire (Anexo 2 del Decreto 2114/1961, de 30.11, por el que se aprueba el Reglamento de actividades molestas, insalubres y peligrosas). En 1963 se dictó Orden Ministerial de 12.01, por la que se aprueban las normas reglamentarias de carácter médico por las que se han de regir los reconocimientos, diagnóstico y calificación de las enfermedades profesionales. En 1971 fue publicada la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, que recoge métodos y sistemas para la captación y eliminación y para la protección de los trabajadores frente a polvos nocivos. En 1978 se incluyó el cáncer de pulmón y los mesoteliomas pleural y peritoneal en el cuadro de enfermedades profesionales (Anexo del Real Decreto 1995/1978, de 12 de mayo, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales).

En consecuencia, resulta inadmisible la argumentación empresarial que pretende excluir su responsabilidad culpable en la materialización de la enfermedad profesional del trabajador afectado al amparo de tan endeble sostén como el desconocimiento científico sobre los riesgos de la inhalación de polvo de asbesto en los años 60 y 70 del siglo XX, o la supuesta diligencia con a que ROCALLA, S.A. cumplió con las obligaciones de seguridad e higiene en la época.

La deficiencia principal en materia preventiva constatada en el presente siniestro hace referencia a la ausencia de controles médicos preventivos del trabajador potencialmente expuesto a amianto. Desde un punto de vista médico, es obvio que el reconocimiento médico no constituye una medida preventiva principal. Ahora bien, la utilidad de estos exámenes de salud no se limita el hallazgo de enfermedades ya evolucionadas, sin también a la detección de síntomas de afectación de la salud del trabajador que permitan prevenir la aparición de futuras enfermedades mediante la adopción de medidas preventivas o mediante el alejamiento del trabajador del agente patógeno. En este sentido, hay que recordar que el artículo 44 del Reglamento de los Servicios Médicos de Empresa aprobado por la Orden de 21.11.1959 hacía obligatorio para las empresas que tuvieran obligación de tener servicio médico de empresa la práctica de reconocimientos médicos previos y periódicos a los trabajadores, que en el caso de los trabajadores expuestos a riesgos pulvígenos, como era el caso que nos ocupa, debían ser semestrales ( artículo 50) y comprender radioscopias de tórax ( artículo 44). A su vez el artículo 38 del Reglamento de Enfermedades Profesionales aprobado por Orden de 09.05.1962 y aplicable a todas las empresas, con independencia de su tamaño, disponía que todas las empresas que hubieran de cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedades profesionales de las relacionadas en el Decreto 792/1961 (entre las cuales se encontraba la asbestosis) debían practicar un reconocimiento médico previo a la admisión de los trabajadores y reconocimientos periódicos posteriores. La Orden de asbestosis, estableciendo la obligatoriedad de un reconocimiento inicial igual que el previsto para la silicosis y reconocimientos semestrales también análogos a los previstos para la silicosis, todo ello a efectos del diagnóstico de una eventual asbestosis.

En el caso de Don Marino no se ha aportado la documentación médica ni existe constancia de la realización de reconocimientos médicos para trabajadores expuestos a riesgos pulvígenos.

Estas previsiones quedaron amparadas posteriormente en normas con rango de Ley, mediante el artículo 191 del Texto articulado de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Decreto de 21.04.1966, posteriormente convertido en el artículo 191 del Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de normas posteriores del mismo o superior rango, el Reglamento de Enfermedades Profesionales aprobado por Orden de 09.05.1962 y las Órdenes de desarrollo de 12.01.1963 y de 15.12.1965.

En definitiva debe negarse categóricamente que no existiera infracción de normas preventivas concretas por parte de ROCALLA, SA., durante el período de prestación de servicios de Maximo entre 1963 y 1985, en el que se produjo la exposición a asbestos determinante de la patología del operario.'"

"A juicio de esta inspectora, ninguna de las objeciones empresariales expresadas puede prosperar. Admitir que hasta el año 1982 no existía normativa legal frente al riesgo de exposición a amianto sería desconocer la vigencia de las disposiciones emanadas desde el 1940, anteriormente enunciadas. Supondría, en primer lugar, desconocer la obligación empresarial de realizar reconocimientos médicos iniciales y periódicos semestrales al trabajador. Implicaría, asimismo, ignorar que en 1971 entró en vigor la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, siendo de aplicación al caso sus artículos 136 y 138. El artículo 138 regula las sustancias pulvígenas, estableciendo que 'en los locales en que se produzcan sustancias pulvígenas perniciosas para los trabajadores, tales como polvo de sílice, partículas de cáñamo, esparto y otras material textiles, y cualesquiera orgánicas o inertes, se captarán y eliminarán tales sustancias por el procedimiento más eficaz y se dotará a los trabajadores expuestos a tal riesgo de máscaras respiratorias y protección de la cabeza, ojos o partes desnudas de la piel'.

Esta norma era aplicable en tanto en cuanto al riesgo derivado de la exposición a amianto se consideraba exclusivamente como de desarrollo de la enfermedad de las asbestosis. Es cierto no obstante, que en 1971 ya existía un consenso científico sobre los efectos carcinogénicos del amianto en relación con el cáncer de pulmón y el mesiotelioma, consenso que se plasmó oficialmente en el ámbito internacional con el reconocimiento del carácter cancerígeno del amianto en el año 1973 por el IARC (Agencia Internacional de Investigación del Cáncer), Instituto dependiente de la Organización Mundial de la Salud, a su vez dependiente de la Organización de las Naciones Unidas. Es de destacar que la regulación por la Comunidad Europea de las sustancias peligrosas (plasmadas en el Real Decreto 363/1995, de 10.03) recoge como cancerígenas precisamente las sustancias que son previamente calificadas como tales por el IARC, por lo que la referencia de este Instituto de las Naciones Unidas es la relevante como demostración de la aceptación oficial del consenso científico en la materia del cáncer y los agentes cancerígenos. No cabe olvidar tampoco que dentro del cuadro de enfermedades profesionales aprobado por nuestro Real Decreto 1995/1978 aparecían, como enfermedades susceptibles de ser causas por el amianto, además de la asbestosis, el carcinoma primitivo de bronquio o pulmón, el mesiotelioma pleural y el mesiotelioma peritoneal. Cinco años después del IARC, España recogía por tanto este conocimiento científico en su legislación interna, tras una segunda evaluación del amianto por el IARC en 1977 que reafirmaba el carácter carcinogénico en la exposición de asbestos y profundizaba en la gravedad de sus efectos.

En el caso que nos ocupa, Don Marino prestó servicios en un puesto de trabajo con exposición al amianto años después de que en 1973 el IARC estableciese oficialmente con carácter internacional la naturaleza cancerígena del amianto y hasta dos años después de que tal declaración se recogiese en la legislación española en el cuadro de enfermedades profesionales de 1978.

Junto al artículo 136, destaca asimismo la vigencia del artículo 138 de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el trabajo, relativo a sustancias tóxicas, entre las que cabe incluir, desde al menos el año 1973, al amianto. Algunos elementos de interés contenidos en ese precepto merecen ser destacados.

-La exigencia de que los locales en los que se manipulasen las sustancias tóxicas tuviesen paredes, techos y pavimentos lisos e impermeables, desprovistos de juntas o soluciones de continuidad y con suelos acondicionados con pendientes y canalillos de recogida que impidan la acumulación de líquidos vertidos y permitan su fácil salida.

-La exigencia de una limpieza diaria y completa de los locales, realizada fuera de las horas de trabajo y efectuada por el sistema de aspiración o, en su defecto, en húmedo.

-Se hace obligatorio el uso de ropas de trabajo y de elementos de protección adecuados, que deben depositarse en la fábrica o lugar de trabajo, siendo objeto de limpieza como mucho semanal.

-Además, se prohíbe la introducción, preparación y consumo de alimentos, bebidas y tabaco, se obliga a los trabajadores a lavarse antes de tomar alimentos o bebidas, fumar o salir de los locales de trabajo.

-Finalmente, se obliga a la empresa a proporcionar información a los trabajadores sobre los riesgos.

Tales obligaciones se unen a las relativas a vigilancia de la salud derivada de la normativa de Seguridad Social sobre enfermedades profesionales, así como a la instalación de sistemas de captación y extracción del polvo de amianto (artículo 136 de la Ordenanza, precitado).

Todo ello demuestra el error de la empresa ROCALLA, S.A. cuando asevera que hasta 1982 no existía obligación preventiva alguna en relación con el amianto, de manera que no puede imputarse a la misma incumplimiento alguno. Por el contrario, la falta de adopción de medidas ha quedado explicitada."

16.- Por la Inspección de Trabajo se propuso recargo de prestaciones del 50% a la empresa URALITA, S.A., como sucesora de ROCALLA, S.A.

17.- En fecha 27-11-2.008 tuvo entrada ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social escrito presentado por la Inspección de Trabajo de iniciación de actuaciones al considerar que han existido falta de medidas de seguridad e higiene en la enfermedad profesional contraída por el trabajador Don Marino como consecuencia del trabajo realizado en la empresa ROCALLA, S.A. (y como sucesora URALITA, S.A.).

18.- En fecha 17-12-2.009 se dictó resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en el que se declaraba la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en la enfermedad profesional contraída por Don Marino y la imposición del recargo de prestaciones del 50% con cargo a la empresa URALITA, S.A.

19.-Formulada reclamación previa por la empresa al considerar por una parte que no procede la responsabilidad empresarial de Uralita, S.A., al no ser la empresa sucesora de Rocalla, S.A., sino que lo es Fibrocemento NT, S.A., y por otra, que no existe incumplimiento de las medidas de seguridad vigentes en el momento en que se desarrolló la prestación de servicios por el trabajador, imputable a la empresa, la misma fue desestimada por resolución de 11-3-2.010.

20.- La enfermedad profesional del trabajador dio lugar a la prestación de incapacidad permanente total cualificada en fecha de 22 de mayo del 2008. Promovida por Don Marino demanda para que se le declarara en situación de I P Absoluta, la misma no prosperó (STS del Juzgado de lo Social nº 32 de Barcelona, confirmada por el TSJ de Catalunya de 15 de marzo del 2012)

21.- En fecha de 8 de octubre del 2010, fue dictada Sentencia por el Juzgado de lo Social nº 13 de Barcelona , que condenó a la empresa al pago a Don Marino de la cantidad de 86. 158, 38 euros en concepto de daños y perjuicios derivados de la incapacidad permanente total.

Esta Sentencia fue confirmada parcialmente por el TSJ de Catalunya en fecha de 14 de septiembre del 2012 , que amplió la condena a la empresa al pago a Don Marino de la cantidad de 107. 358, 28 euros así como los intereses legales del Art. 576 de la LEC

22.- En fecha de 4 de mayo del 2012, fue dictada Sentencia por el TSJ de Catalunya, que confirmó la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de Barcelona, que confirmó la Resolución dictada por el INSS ya mencionada, que impuso un recargo de prestaciones del 50% a la empresa.

23.- En fecha de 19 de enero del 2013, Don Marino falleció, tras un año con reagudizaciones de su enfermedad pulmonar (bronconuemonía crónica por EPOC y asbestosis) con sobreinfecciones respiratorias. En tratamiento con oxigenoterapia domiciliaria. Diagnóstico de neumoconoisois secundaria a absestos y otras fibras.

24.- En fecha de 4 de febrero del 2015, fue dictada Sentencia por el TSJ de Catalunya, que confirmó la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Barcelona, que declaró que la prestación de viudedad causada por el fallecimiento de Don Marino derivaba de la enfermedad profesional. Estas resoluciones declaraban expresamente que Don Marino tenía una cardiopatía isquémica de la que estaba asintomático y que tenía una fracción de eyección normal, así como la función sistólica preservada, así como que el hecho de que aquel fuera ex fumador desde hacía un año pudo haber influido en la enfermedad pulmonar que padecía pero no que ello no rompía la relación de causalidad del origen principal de la afección.

25.- En fecha de 29 de abril del 2013, Doña Olga aceptó mediante escritura pública la herencia de su marido Don Marino .

26.- En fecha de 1 de agosto del 2014, los demandantes aceptaron la herencia de su madre, Doña Olga .

27.- Tuvo lugar el preceptivo acto de conciliación en fecha de 16 de diciembre del 2013 que finalizó sin resultado.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandado, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia que le condena al pago de las cantidades que en su parte dispositiva se reseñan como 'compensación por los daños derivados de la enfermedad profesional contraída' por el causante 'durante su prestación de servicios en Rocalla SA recurre URALITA -en su incuestionada condición de 'sucesora' de la misma (hp 14)- bajo un primer motivo jurídico de censura en el que denuncia la 'interpretación errónea y aplicación indebida de los arts. 1089 , 1093 , 1101 y 1902 del Código Civil ' por cuanto (frente al razonado concurso del 'elemento culpabilístico que le obliga a responder de la falta de diligencia que resultaba exigible...' -Fj cuarto in fine-) el trabajador fallecido (a los 83 años de edad) 'además de la abestosis padecía otras dolencias entre las que se destaca la bronconeumonía crónica por epoc que es causada por el tabaquismo; y 'no existiendo acta de infracción (...) se acredita que las mediciones realizadas en el Informe de 15 de mayo de 1977 determinan que los recuentos de fibras de amianto por centímetro cúbico es inferior a las dosis máximas permitidas y que la empresa.....implantó un conjunto de medidas para reducir y eliminar los riesgos...'. Por lo 'que no existe....dato objetivo que determine que la enfermedad que le causa el fallecimiento sea la relacionada con la exposición al amianto...'.

Frente a lo así razonado debe ponerse de manifiesto un ya consolidado criterio jurisprudencial 'acerca de la trayectoria legislativa y origen de la correspondencia en la obligación patronal de deuda de seguridad sobre el particular que nos ocupa'.

Reproduciendo el criterio que se sustenta en la de 24 de enero de 2012 reitera la STS de 5 de junio de 2013 que la misma aparece definida por la Normativa que seguidamente pasamos a relacionar: 'A) La Orden 31-enero-1940, que aprobó el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 28-02-1940), en la que se contienen normas sobre el trabajo en ambientes pulvígenos. Desde dicha fecha ya se dictan normas sobre estado y ventilación de los locales de trabajo en ambientes pulvígenos, así como sobre la dotación de medios de protección individual a los trabajadores cuando no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de polvos u otras emanaciones nocivas para la salud. Estableciéndose, entre otros extremos, que 'El aire de los locales de trabajo y anexos se mantendrá en un grado de pureza tal que no resulte nocivo a la salud personal [...]' (art. 12.III); que 'No se permitirá el barrido ni las operaciones de limpieza de suelo, paredes y techos susceptibles de producir polvo, a cuyo objeto se sustituirán por la limpieza húmeda [...] o [...] por aspiración' (art. 19.II); que 'Los locales de trabajo en que se desprendan polvos, gases o vapores fácilmente inflamables, incómodos o nocivos para la salud, deberán reunir óptimas condiciones de cubicación, iluminación, temperatura y grado de humedad, el suelo, paredes y techos, así como las instalaciones deberán ser de materiales no atacables por los mismos y susceptibles de ser sometidos a las limpiezas y lavados convenientes' (art. 45); que 'Si fuere preciso, los trabajos se realizarán junto a campanas aspiradoras o bajo cámaras o dispositivos envolventes, lo más cerrados posibles, en comunicación con un sistema de aspiración o ventilación convenientes' (art. 46.II); así como que en orden a la protección personal de los obreros lo patronos están obligados a proporcionar, entre otros elementos, 'máscaras o caretas respiratorias, cuando por la índole de la industria o trabajo no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de los gases, vapores, polvos u otras emanaciones nocivas para la salud' (art. 86).

B ) La Orden 7-marzo-1941 por la que se dictan normas para la prevención e indemnización de la silicosis como enfermedad profesional (BOE 18-03-1941), que afectaba a aquellas industrias en la que se desprendía polvo mineral o metálico 'por la mayor existencia en su ambiente de polvo capaz de producir afecciones neumoconiósicas(como la recogida en el tercer ordinal fáctico), cuando el trabajo no se efectúa al aire libre o se utiliza maquinaria', entre otras, a las 'industrias en que se actúa sobre materias rocosas o minerales' y a las 'industrias metalúrgicas en las que se desprende polvo metálico' (art. 3). Entre otras normas sobre las debidas condiciones respecto a ventilación o a los locales para cambios de ropa y armarios para los mismos fines (art. 4), destaca ya la exigencia de reconocimientos médicos específicos (cavidad naso-faríngea, aparato respiratorio a efectuar mediante Rayos X, aparto cardio- vascular, fijando el diagnóstico lo más exactamente posible de las lesiones cardio-pulmonares existentes), tanto al ingreso en el trabajo, con posteriores revisiones anuales y en los casos de cese en el trabajo por despido (art. 6).

C) El Decreto de 10-enero-1947 (creador del seguro de enfermedades profesionales -BOE 21-01-1947), que deroga en parte la Orden 7-marzo-1941,y en cuyo cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis, al definir la neumoconiosis (siliocosis con o sin tuberculosis, antracosis, siderosis, asbestosis, etc.) y otras enfermedades respiratorias producidas por el polvo...' relacionándola, entre otras, 'con todas las industrias, minas y trabajos en que se desprenda polvo de naturaleza mineral - pétreo o metálico-, vegetal o animal, susceptible de causar enfermedad' (anexo en relación art. 2), evidenciándose el constatado riesgo de sufrir tal enfermedad profesional en dicho tipo de trabajos nocivos.

D ) El Decreto de 26-julio-1957 (por el que se regulan los trabajos prohibidos a la mujer y a los menores -BOE 26-08-1957, derogado en cuanto al trabajo de las mujeres por Disposición Derogatoria Única de la Ley 31/1995, 8 noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales), reitera el carácter nocivo de tales actividades, excluyendo a los referidos colectivos de trabajos que considera 'nocivos' (conforme se explica en su Preámbulo), incluyendo entre las actividades prohibidas el 'Asbesto, amianto (extracción, trabajo y molienda)', siendo el motivo de la prohibición el 'polvo nocivo' y centrado en los 'talleres donde se liberan polvos' (art. 2 en relación Grupo IV -trabajo de piedras y tierras), así como el 'Amianto (hilado y tejido)', siendo el motivo de la prohibición el 'polvo nocivo' y centrado en los 'talleres donde se desprenda liberación de polvos' (art. 2 en relación Grupo XI- industrias textiles).

E ) El Decreto 792/1961 de 13-abril (sobre enfermedades profesionales y obra de grandes inválidos y huérfanos de fallecidos por accidentes de trabajo o enfermedad profesional 'BOE 30-05-1961), en la que se incluye también como enfermedad profesional la 'asbestosis' por 'extracción, preparación, manipulación del amianto o sustancias que lo contenga. Fabricación o reparación de tejidos de amianto (trituración, cardado, hilado, tejido). Fabricación de guarniciones para frenos, material aislante de amianto o productos de fibrocemento' (art. 2 en relación con su Anexo de 'Cuadro de enfermedades profesionales y lista de trabajos con riesgo de producirla'); estableciéndose, dentro de las 'normas de prevención de la enfermedad profesiona'' (arts. 17 a 23), la exigencia de 'mediciones técnicas del grado de peligrosidad o insalubridad de las industrias observado' y el que 'Todas las empresas que hayan de cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional están obligadas a practicar un reconocimiento médico de sus respectivos obreros, previamente a la admisión de los mismos y a realizar los reconocimientos periódicos que ordene el Ministerio, y que serán obligados y gratuitos para el trabajador...' (art. 20.1), destacándose, por tanto, la obligación de reconocimientos médicos específicos.

F) El Decreto 2414/1961, de 30-noviembre (BOE 07-12-1961), por el que se aprueba el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, estableciéndose una concentración máxima permitida en el ambiente interior de las explotaciones industriales, que tratándose de polvo industrial en suspensión cuando consiste en amianto era de 175 millones de partículas por metro cúbico de aire (Anexo II).

G ) La Orden de 12-enero-1963 (BOE 13-03-1963), -- dictada para dar cumplimiento al art. 17 del Decreto 792/1961 de 13-abril y el art. 39 del Reglamento de 9- mayo-1962 --, donde se concretan normas sobre las 'asbestosis' y para los reconocimientos médicos previos 'al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico', así como la posterior obligación de reconocimientos médicos periódicos 'cada seis meses' (plazo inferior al establecido para detectar otro tipo de enfermedades profesionales) en los que específicamente deben realizarse obligatoriamente, al igual que para los trabajadores con riesgo silicósico o neumoconiósico fibrótico, una exploración roentgenológica de tórax por alguno de los procedimientos que detalla (foto- radioscopia en películas de tamaño mínimo de 70x70, radiografía normal o radioscopia).

H ) La Orden de 9-marzo-1971, por la que se aprueba la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 16 y 17-03-1971), en la que se establece como obligación del empresario 'adoptar cuantas medidas fueran necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa' (art. 7.2); que 'En los locales susceptibles de de producir polvo, la limpieza se efectuará por medios húmedos cuando no sea peligrosa, o mediante aspiración en seco cuando el proceso productivo lo permita' (art. 32.2); que '1. Los centros de trabajo donde se fabriquen, manipulen o empleen sustancias susceptibles de producir polvos que especialmente pongan en peligro la salud o la vida de los trabajadores, estarán sujetos a las prescripciones que se establecen en este capítulo- 3. La manipulación y almacenamiento de estas materias, si los Reglamentos de pertinente aplicación no prescriben lo contrario, se efectuará en locales o recintos aislados y por el menor número de trabajadores posible adoptando las debidas precauciones.- 4. La utilización de estas sustancias se realizará preferentemente en aparatos cerrados que impidas la salida al medio ambiente del elemento nocivo, y si esto no fuera posible, las emanaciones, nieblas, vapores y gases que produzcan se captarán por medios de aspiración en su lugar de origen para evitar su difusión.- 5. Se instalará, además, un sistema de ventilación general, eficaz, natural o artificial, que renueve el aire de estos locales constantemente'(art. 133); y que 'En los locales en que se produzcan sustancias pulvígenas perniciosas para los trabajadores, tales como polvo de sílice, partículas de cáñamo, esparto u otras materias textiles, y cualesquiera otras orgánicas o inertes, se captarán y eliminarán tales sustancias por el procedimiento más eficaz, y se dotará a los trabajadores expuestos a tal riesgo de máscaras respiratorias y protección de la cabeza, ojos o partes desnudas de la piel.- Las Ordenanzas, Reglamentos de Trabajo y Reglamentos de régimen interior desarrollarán, en cada caso, las prevenciones mínimas obligatorias sobre esta materia' (art. 136).

I ) El Real Decreto 1995/1978 de 12-mayo, que aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de Seguridad Social (BOE 25-08-1978), se reconocen como derivadas de los trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto el carcinoma primitivo de bronquio o pulmón por asbesto y el mesotelioma pleural y mesotelioma debidos a la misma causa, y se contempla la 'Asbestosis, asociada o no a la tuberculosis pulmonar o al cáncer de pulmón' en los 'Trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto (asbesto) y especialmente: Trabajos de extracción, manipulación y tratamiento de minerales o rocas amiantíferas.- Fabricación de tejidos, cartones y papeles de amianto.- Tratamiento preparatorio de fibras de amianto (cardado, hilado, tramado, etc.).- Aplicación de amianto a pistola (chimeneas, fondos de automóviles y vagones).- Trabajos de aislamiento térmico en construcción naval y de edificios y su destrucción.- Fabricación de guarniciones para frenos y embragues, de productos de fibro-cemento, de equipos contra incendios, de filtros y cartón de amianto, de juntas de amianto y caucho.- Desmontaje y demolición de instalaciones que contengan amianto'.

TERCERO.-De la normativa expuesta deduce el Alto Tribunal que 'han existido diversos incumplimientos empresariales de la normativa de prevención de riesgos laborales vigente en el periodo temporal (1/12/62 23/4/66 en el caso de autos) en que el trabajador prestaba sus servicios en el referido centro de trabajo en el que se utilizaba asbesto. De los que, especialmente, deben destacarse (en armonía con lo afirmado en los hechos 8, 10 y 11 de la sentencia ahora recurrida), los siguientes:

a ) Aunque se llegara a estimar que en el centro de trabajo en el que prestaba sus servicios el trabajador causante fallecido se realizaban mediciones de concentración de amianto en el ambiente y no se superaran las concentraciones máximas permitidas de fibras de amianto en los ambientes de trabajo (en especial y sucesivamente, los citados Decreto 792/1961, Decreto 2414/1961, Orden 9-marzo-1971); sin embargo, no consta (cuya carga de la prueba incumbe a la empresa, como se indicará), como es dable decir incluso a 'sensu contrario' del posterior Informe citado emitido por el Instituto Territorial de Seguridad e Higiene en el Trabajo-, que en el referido centro se adoptaran medidas de seguridad específicas frente a la exposición al amianto (en especial, de más nocivo, la crocidolita), pues, a pesar de existir un riesgo cierto de enfermedad profesional no consta la existencia de ventilación adecuada, los sacos de amianto se manipulaban manualmente, los trabajadores se llevaban los monos de trabajo a su domicilio para lavar, los reconocimientos médicos, como regla, eran anuales y rutinarios sin especificación respecto al riesgo por amianto y la limpieza del pavimento se hacía por barrido con escoba, aunque existían simples sistemas generales de extracción de aire y los equipos de protección individual consistían, en su caso, exclusivamente en mascarillas, con vulneración de las normas contenidas en los citados Orden 31-enero-1940, Orden 7-marzo-1941, Decreto 792/1961, Orden 9-marzo-1971; y

b) Aunque se entienda acreditado que anualmente en la empresa se llevaban a cabo reconocimientos médicos, no consta que, como regla, tuvieran alguna especificidad relativa a los riesgos de amianto; pues resulta que ya y como mínimo desde el año 1961 los reconocimientos médicos eran obligatorios para todas las empresas que debieran cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional y específicamente la 'asbestosis', tanto con carácter previo a su ingreso o de desempeño del puesto de trabajo de riesgo ('al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico') como con carácter periódico durante el desarrollo de las funciones peligrosas e incluso con posterioridad al cese en el desempeño del puesto de trabajo de riesgo, existiendo normas concretas sobre asbestosis y la especificidad de los correspondientes reconocimientos, así como estableciéndose la obligación de reconocimientos médicos periódicos 'cada seis meses' (en especial y sucesivamente, Decreto 792/1961 de 13-abril, Orden 12-enero-1963); y resulta que en la empresa no se realizaron los reconocimientos semestrales y de carácter específico para asbestosis exigibles conforme a la normativa entonces vigente'. Reconocimiento que -desde la dimensión jurídica que ofrece el relato judicial de los hechos- no consta debidamente cumplimentado

Sobre la base de tales consideraciones se viene a concluir que el centro 'carecía de los dispositivos de precaución reglamentarios, que no se habían observado, en lo esencial, las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador (arg. ex art. 123 LGSS ), en suma que no se habían adoptado por la empresa, deudora de seguridad, todas o las esenciales medidas exigibles y necesarias en la correspondiente época para prevenir o evitar el riesgo; así como, por otra parte, que resulta indubitado que el fallecimiento del trabajador lo fue por enfermedad profesional por exposición al amianto'.

CUARTO.-El relato histórico que se ofrece al citado pronunciamiento (coincidente, en lo sustancial, con el litigioso como tendremos ocasión de examinar) 'muestra los resultados de los informes llevados a cabo por el Instituto Territorial de Seguridad e higiene en el Trabajo en los años 1974, 1977, 1979,, de los que se advierte la existencia de concentraciones de fibra de amianto que superan los niveles recomendados en la época así como la inexistencia o insuficiencia de sistemas de ventilación y la falta de constancia de reconocimientos médicos específicos y completos con estudio radiológico en el caso concreto del trabajador afectado. Como señala la sentencia 24 de enero de 2012 a la que nos hemos referido antes, y para un supuesto análogo, existe base fáctica para firmar que: ' no se han adoptado por la empresa, deudora de seguridad, todas o las esenciales medidas exigibles y necesarias en la correspondiente época para prevenir o evitar el riesgo ; así como , por otra parte, que resulta indubitado que el fallecimiento del trabajador lo fue por enfermedad profesional por exposición al amianto (...)

Tratándose de enfermedad profesional, de una contingencia con desarrollo ajeno esencialmente a la conducta del trabajador, ante la constatada falta de las legales y reglamentarias medidas de seguridad en el desarrollo de un trabajo de alto riesgo de enfermedad profesional, -ya se ha indicado que, al menos, desde el Decreto de 10-enero-1947, creador del seguro de enfermedades profesionales, en el cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis-, no puede presumirse, tanto más ante la inexistencia de cualquier prueba objetiva en sentido contrario, la ineficacia total de las referidas medidas preventivas establecidas en las sucesivas normas imperativas que las han ido perfeccionando, -- amparadas muchas de ellas en la experiencia y estudios técnicos sobre los condiciones de trabajo en las distintas circunstancias efectuadas o contrastadas en distintos países conforme a los continuos avances científicos y técnicos --, para prevenir, evitar o, como mínimo, disminuir los riesgos, pudiendo establecerse, en consecuencia, -avanza el Alto Tribunal en su razonamiento-que entre los hechos admitidos o demostrados y el hecho ' presunto 'existe 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano ', siendo correcto, por tanto, el razonamiento efectuado en la sentencia recurrida en el sentido de que 'la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso, como aquí ha ocurrido, lo que nos permite establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y la enfermedad profesional declarada por exposición continua al amianto. En suma, no cabe duda de que los incumplimientos supusieron un notable y significativo incremento del riesgo para la salud del trabajador, de forma que es probable que de haberse seguido desde el principio las prescripciones de seguridad reglamentarias el resultado no hubiese llegado a producirse '. Indudablemente es dable presumir Se concluye (con cita de los pronunciamientos que menciona) que, en supuestos como el ahora enjuiciado , la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso, como aquí ha ocurrido, lo que nos permite establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y la enfermedad profesional declarada por exposición continua al amianto, ante la certeza o máxima probabilidad que de haberse cumplido las prescripciones de seguridad exigibles el resultado no hubiese llegado a producirse en todo o en parte(...) la propia existencia de un daño pudiera implicarse ha dicho' el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable. ...(pues) la deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más alla incluso de las exigencias reglamentarias y que, en cuanto a la carga de la prueba, ' ha de destacarse la aplicación analógica del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta ] y que ' el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente'.

QUINTO.-En el caso analizado por aquélla (sustancialmente idéntico al litigioso) actualizado el riesgo de enfermedad profesional para enervar su posible responsabilidad el empleador (deudor de seguridad) había de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, lo que no efectúa ante la constatada existencia de falta de las esenciales y preceptivas medidas de seguridad, pero además tampoco justifica que aun de haberse adoptado todas las medidas exigibles en la fecha de los hechos, el daño no se habría producido, lo que tampoco ha efectuado dado que la prueba de los hechos impeditivos, extintivos u obstativos también incumbía al empresario como deudor de seguridad'; reiterando,, en este sentido, que lo ya manifestado en su pronunciamiento de 30 de junio de 2010 'tiene su fiel reflejo y transposición en la ahora vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011 de 10-octubre -LRJS), en cuyo el art. 96.2 se preceptúa queEn los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'.

Así las cosas y por las mismas 'razones de seguridad jurídica y homogeneidad' a que alude el Alto Tribunal en su reiterado pronunciamiento, habríamos de mantener la responsabilidad empresarial judicialmente declarada si concurre una análoga situación fáctica entre supuestos.

Así acontece en el caso ahora examinado desde la intima conexión que se ofrece entre el incombatido relato fáctico y sus jurídicos efectos al acreditarse: a) que el trabajador fallecido desarrolló su actividad -como peón primero y especialista después- en la empresa Rocalla que 'se dedicaba a la fabricación de fibrocemento en cuya composición se encuentra el amianto'; b) que 'las concentraciones de fibras/ml de amianto superaban los valores TLV...' (hp 4); c) que 'el año 1979 se dispone en la empresa de protecciones personales no homologadas y se utilizaban sólo en la sección de molinos...' (5); d) Que en el año 1993 se constata la superación del límite 1 fibra/ml en el puesto de cilindrero asó como 'la acumulación de polvo y fibra de amianto en la sección de la máquina BEL y sobre todo en la zona de molino donde consta que la limpieza se llevaba a cabo con escobas..'; e) Hasta el año 1986 -en que fue requwerida por la Inspección- la empresa no realizó 'reconocimientos específicos a todos los trabajadores que manipulaban amianto' sin que exista constancia de que los mismos se extendieran al Sr. Marino habiéndose acreditado la exposición al amianto de los denominados trabajadores pasivos.

SEXTO.-Por sentencia de Sala General (previa a las ya identificadas) de 16 de septiembre de 2010 se reitera la doctrina iniciada con su pronunciamiento de 10 de noviembre de 2005 (más rigurosa en su exigencia de responsabilidad al empresario infractor) al recordar que ' la condena a indemnizar por los daños y perjuicios causados por la mercantil Uralita, S.A. tiene su fundamento en el incumplimiento de un conjunto de infracciones de normas vigentes en materia de prevención de riesgos laborales . Como ha venido reiterando la doctrina de esta Sala, la demandada obvió el cumplimiento de normas que, al menos desde 1940, le imponían una serie de obligaciones preventivas, tales como dotar a los trabajadores de equipos de protección individual (caretas), adoptar medidas específicas sobre limpieza y transporte del amianto y que la empresa incumplió sistemáticamente'; concluyendo que 'aunque en un determinado momento no existieran normas específicas en relación con el amianto, desde luego que el empresario no estaba exonerado de dar cumplimiento a las reglas generales en la materia, cuando resulta que el trabajo con amianto estaba ya catalogado como actividad peligrosa que podía generar una enfermedad profesional'.

Se alega de contrario que el fallecido 'padecía una bronconeumonía crónica por EPOC que se debe a su hábito tabáquico' pero ni esta circunstancia aparece recogida en el inatacado relato judicial de los hechos ni de la misma podría eventualmente derivarse una injustificada ruptura del nexo causal cuando, como es el caso, la misma hubiera 'podido agravar pero no puede considerarse la causa principal de su fallecimiento, que es la de EPOC, silicosis e insuficiencia respiratoria' ( Sentencia de la Sala de 2 de febrero de 2011 ).

SEPTIMO.-El siguiente motivo del recurso, formulado con carácter subsidiario y con amparo procesal también en el art 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la infracción del artículo 127.3 de la Ley General de Seguridad Social en relación con los artículos 1.101 , 1.103 y 10.9 del Código Civil para mantener, en definitiva, que en el caso del trabajador demandante 'el único daño a valorar es el físico y por ende moral siendo una cantidad aceptable, la de 25.000 Euros'.

Para sustentar este motivo, afirma, conforme a la doctrina jurisprudencial y judicial que cita, que deben ponderarse todos los factores para determinar la indemnización correspondiente, que la enfermedad profesional estuvo asintomática durante muchos años sin que impidiera al trabajador fallecido el adecuado desarrollo de su carrera profesional pues se manifestó a los 40 años de dejar de prestar servicios en la empresa aflorando a una edad avanzada y con un físico debilitado. Defiende en definitiva la inaplicación del baremo de la Ley de Seguros toda vez, entiende, que dicho baremos está establecido para cubrir los daños derivados de una responsabilidad extracontractual como consecuencia de la generalizada realización de una actividad peligrosa, la conducción de un vehículo a motor y por el contrario ahora se trata de reparar unos daños derivados de una actividad laboral sometidos al régimen de la responsabilidad contractual como consecuencia de la utilización descuidada de un material cuyo potencial tóxico se desconocía entendiendo que nada cabe en concepto de lucro cesante toda vez que la enfermedad apareció cuando el trabajador, como ya se ha dicho tenía ya una avanzada edad ni en concepto de daño material al no existir datos para ello, por lo que el único daño a valorar es el físico que cifra en la cifra citada de 25.000 euros.

Respondiendo a un motivo articulado en términos sustancialmente idénticos al expuesto la sentencia de la Sala de 29 de abril de 2016 reproduce lo ya resuelto en su pronunciamiento de 24 de julio de 2015 (R2043/2015) al reiterar -en armonía con lo decidido por nuestra jurisprudencia- que 'pese a que ningún precepto legal lo diga expresamente, que la indemnización de los daños debe ir encaminada a lograr la íntegra compensación de los mismos para proporcionar al perjudicado la plena indemnidad por el acto dañoso, esto es lo que en derecho romano se llamabarestitutio in integrum o compensatio in integrum... también ha sido tradicional en este tipo de procesos declarar que la función de valorar y cuantificar los daños a indemnizar es propia y soberana de los órganos jurisdiccionales, entendiéndose que tal función comprendía tanto la facultad de valorar el daño con arreglo a la prueba practicada ( STS 17/2/1999 /RJ 1999, 2598), como el deber de hacerlo de forma fundada, para evitar que la discrecionalidad se convirtiera en arbitrariedad; que, además, la función de fijar la indemnización de los daños y perjuicios derivados de accidente laboral y enfermedad profesional es propia de los órganos judiciales de lo social de la instancia siempre que en el ejercicio de tal función les guíe la íntegra satisfacción del daño a reparar, así como, que lo hagan de una forma vertebrada o estructurada que permita conocer, dadas las circunstancias del caso que se hayan probado, los diferentes daños y perjuicios que se compensan y la cuantía indemnizatoria que se reconoce por cada uno de ellos, razonándose los motivos que justifican esa decisión....(y que) para realizar tal función, se dirá también, el juzgador puede valerse del sistema de valoración del baremo que se fija para los daños en circulación, ciertamente no puede obviarse que el sistema de acudir a un baremo para la valoración de daños y perjuicios causados a las personas en accidente de circulación que se estableció por la Adicional Octava de la Ley 30/1.995 y que hoy se contiene, como Anexo, en el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, ha ido ganando predicamento como herramienta a la hora de determinar lo más objetiva e igualitariamente el quantum indemnizatorio, ya que le ayudará a vertebrar y estructurar el 'quantum' indemnizatorio por cada concepto, a la par que deja a su prudente arbitrio la determinación del número de puntos a reconocer por cada secuela y la determinación concreta del factor corrector aplicable, dentro del margen señalado en cada caso; y que este uso facilitará igualmente, la acreditación del daño y su valoración, sin necesidad de acudir a complicados razonamientos, ya que la fundamentación principal está implícita en el uso de un Baremo aprobado legalmente...'.

Por todo lo expuesto, (se señalaba entonces y reiteramos ahora al desestimar un motivo formalizado en aquellos coincidentes términos) 'la aplicación del referido baremo, frente a lo sostenido por la recurrente, no puede tenerse sino como plenamente correcto y adecuado de modo que únicamente, y si el juzgador decide apartarse del Baremo en algún punto debe razonarlo pues cuando una tasación se sujeta a determinadas normas no cabe apartarse de ellas sin razonar los motivos por los que no se siguen íntegramente, ya que así lo impone la necesidad de que la sentencia sea congruente con las bases que acepta'.

OCTAVO.-También de forma subsidiaria articula la parte el último de sus motivos 'al amparo de lo dispuesto en el art. 193 c de la Ley de Procedimiento Laboral (sin duda quiere citar la L.R.J.S), en relación con la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre y sus posteriores modificaciones en la Ley 21/2007, de 11 de julio y Ley 18/2009, de 23 de noviembre'; alegando (en desarrollo de su pertinencia y fundamentación) que la eventual aplicación del baremo debe modularse en función de las siguientes consideraciones: a) que 'son los herederos los que van a venir siendo indemnizados por la totalidad de las cantidades por la totalidad...'; b) 'Que la enfermedad permaneció latente y asintomática durante muchos años...'; c) que 'el fallecimiento no tiene lugar hasta que el señor tiene 83 años de edad'; d) Que el fallecimiento no se debe 'exclusivamente' al amianto 'padeciendo una bronconeumonía crónica por EPOC', apareciendo así 'dolencias concomitantes'; e) 'No nos hallamos ante un accidente de trabajo súbito y repentino..'; e) El trabajador pudo desarrollar su vida laboral con normalidad' y f) 'La aplicación automática y en abstracto de la norma (Tabla III Grupo I del baremo) supondría interpretarla con un rigor que produciría iniquidad...'. Para concluir afirmando como 'a mayor abundamiento la Jueza de instancia se equivoca al aplicar la Tabla I...(en) cuantía correspondiente al fallecimiento de persona entre 66 y 80 años cuando el señor falleció con 83 años de edad' (por lo que 'el máximo de indemnización' sería de 57.345,56 euros para la viuda y 4.778,80 a los hijos'; y, 'en relación al factor de corrección...no hay nada que resarcir ya que su situación personal sería idéntica concurriera o no la enfermedad por cuanto el señor no se encontraba en edad laboral'.

En respuesta igualmente a un supuesto similar al ahora analizado el pronunciamiento que se cita de este Tribunal Superior de 29 de abril de 2016, tras advertir que 'la mayoría de estas alegaciones no tienen soporte en hechos probados', determina (respecto al quantum indemnizatorio) que 'aplicado por el órgano judicial de instancia el baremo correspondiente y en las cuantías previstas en el mismo, ningún reproche legal puede formular la Sala al efecto y es por ello que en lo que se refiere a la fijación de dichas cuantías estas se han de mantener pues consideramos que el importe de las indemnizaciones establecidas por el Magistrado de instancia es correcto y ajustado, acomodándose a los criterios que hemos sentado en numerosas sentencias anteriores (además de las ya señaladas cabe citar la de esta Sala de 14 de Septiembre de 2012 ) de tal modo que no procede que sea revisado el criterio mantenido en la resolución recurrida al no ser arbitrario ni manifiestamente injusto ni suponer abuso de derecho'.

En el caso ahora analizado la indemnización que conforme a la Tabla I del Baremo (recogida en Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor; en el texto vigente y aplicable a la reclamación de litis) se dice superior a la prevista en la misma no sólo se corresponde con la normativa y judicialmente fijada en función de la 'edad' del fallecido sino que se identifica con la propuesta por la parte en su recurso de 57.345 euros para la viuda y de 4.7778,80 por cada uno de los hijos.

Finalmente, y en lo que concierne al factor de corrección que la magistrada fija sobre el 10% de esta última cantidad, su imputación en casos similares se ha visto avalada (entre otras coincidentes) por las sentencias de la Sala de 15 de diciembre de 2014 (recurso 5458/2014 ) y Galicia de 29 de septiembre del mismo año .

Finalmente, y en respuesta a la infracción que se denuncia del artículo 1108 del Código Civil respecto al 'interés por mora' debe advertirse que no son estos los judicialmente otorgados por sentencia sino los contemplados en el (aplicado) ' Art. 576 de la LEC '; esto es, los intereses procesales que, por imperio de la Ley, se devengan desde la condena en primera instancia.

NOVENO.-El íntegro rechazo del recurso interpuesto determina, junto a la pérdida del depósito constituido por la recurrente ( art. 201 LRJS ), su expresa condena en costas en la que se incluirán los honorarios del letrado de la parte impugnante que la Sala fija en la cuantía de 700 euros (art. 235).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa URALITA S.A. frente a la sentencia de 9 noviembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social 12 de Barcelona en los autos 1333/2013, seguidos a instancia de Dª Olga , D. Carlos Francisco , D. Alvaro , D. Constancio y D. Adelina ; debemos confirmar y, en su integridad, confirmamos la citada resolución, condenando a la recurrente a la pérdida del depósito constituido y al pago de las costas causadas en la cuantía ya señalada de 700 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.