Sentencia Social Nº 588/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 249/2019 de 28 de Mayo de 2019

Encabezamiento

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Sección: ARM
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000249/2019
NIG: 3501644420180008040
Materia: Prestaciones
Resolución:Sentencia 000588/2019
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000793/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: Secundino ; Abogado: GUSTAVO ADOLFO TARAJANO MESA
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL LP
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL LP
Recurrido: AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA; Abogado: LAURA DEL RINCON
GARCIA
Recurrido: MUTUA ASEPEYO; Abogado: ELENA TEJEDOR JORGE
En Las Palmas de Gran Canaria, a 28 de mayo de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS
en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000249/2019, interpuesto por D. Secundino , frente a Sentencia
000385/2018 del Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000793/2018 en
reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMO. SR. D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Secundino , en reclamación de Prestaciones siendo demandada la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA y MUTUA ASEPEYO.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- La parte actora se encuentra afiliado al Régimen general habiendo trabajado habitualmente para la empresa demandada como operario de limpieza, siendo sus funciones las de recoger la basura, depositarla en contenedores y cargarla en vehículos y tareas afines y la base reguladora de 1.911,09 Euros.



SEGUNDO.- La parte actora fue declarada afecto a lesiones permanentes no invalidantes, derivado de accidente de trabajo: baremo 110: cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores y baremo 110: cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores, en virtud de resolución del INSS de 5/3/15, siguiendo la propuesta del EVI de 27/2/15. El informe del EVI de 24/2/15 consideró que el trabajador presentaba las siguientes deficiencias ' fractura luxación de muñeca izquierda ( no dominante) intervenida quirúrgicamente. Herida en antebrazo izquierdo intervenida ( injerto), como evolución 'favorable' y como limitaciones orgánicas y funcionales ' cicatriz antiestética en región ventral de antebrazo izquierdo ( autoinjerto antólogo) de 10 cm x 6 cm, cicatriz queloide en región externa de muñeca izquierda de 6 x 3 cm, funcionalidad conservada articular de muñeca izquierda con fuerza normal. Limitado para actividad rentable general'.



TERCERO.- Iniciado expediente de revisión de la incapacidad del trabajador, con fecha 29/4/15 se emite el Informe de Valoración Médica, señalándose el siguiente juicio de diagnóstico: ' fractura luxación de carpo izquierdo con fractura de hutchinson en paciente diestro, herida con pérdida de sustancia de unos 20 cm en región volar del antebrazo que requirió injerto de piel total en 2013, con evolución favorable, tendinitis aguda de radiales muñeca izquierda con evolución favorable', como menoscabo funcional u orgánico: 'proceso locomotor que afecta a muñeca izquierda, no dominante, aparentemente estable con limitación funcional menor del 50%, portador de prenda de presoterapia. Podría haber limitación para requerimientos intensos en actividades de agarre, empuñadora, flexión y manipulación bimanual' y como evolución 'favorable'. Tras la oportuna propuesta por el EVI el 4/5/15, interesando la modificación del grado de invalidez ya reconocido a incapacidad permanente total para la profesión habitual, la Dirección Provincial del INSS dictó Resolución, con fecha 27/8/15, por la que se resuelve la revisión del grado de invalidez reconocido, declarando al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual.



CUARTO.- Tras el reconocimiento del trabajador como afecto a lesiones permanentes no invalidantes, tras su reincorporación laboral, presentó dolor con crepitación compatible con tendinitis de los radiales aguda, por el desuso. Se le realizó ecografía del dorso de la muñeca izquierda el 10/3/15 resultando síndrome de intersección o peritendinitis crepitante. Tras tres meses de tratamiento, el trabajador tiene movilidad completa, sin dolor y con buena fuerza muscular. Se le realizó IRM el 21/4/15 de la que no resultan imágenes de afectación muscular no tendinosa, ni alteraciones a nivel óseo.



QUINTO.- Por sentencia del Juzgado de lo social n.º 3 de 24-5-16 se declaró 'Que estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Secundino Y AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA, sobre PRESTACIONES POR INCAPACIDAD PERMANENTE, debo revocar y revoco la resolución del INSS de 27/8/15, por la que se declaró al trabajador en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, declarando al trabajador afecto a Lesiones Permanentes no Invalidantes, conforme a lo declarado en la resolución de 5/3/15.' Sentencia confirmada por el Tsj el 27-3-17.



SEXTO.- Iniciado expediente de invalidez permanente tras período de incapacidad temporal, por el INSS fue declarado en situación de lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo el 25-4-18 en cuantía de 1.920 Euros. Dicha resolución se basa en el informe del EVI que consta en autos y se da por reproducido.

SÉPTIMO.- Frente a esa resolución se interpuso reclamación previa que fue resuelta en sentido desestimatorio.

OCTAVO.- Se produjo una adaptación de puesto de trabajo del actor el 13-6-18 declarándose apto con restricción para realizar movimientos repetitivos contra resistencia en mano no diestra, pasando a realizar tareas de máquina sopladora en un furgón hidrolimpiador y desde el 3 de Septiembre de 2018 funciones de capataz.

NOVENO.- Ha quedado acreditado que la parte actora presenta como deficiencias muñeca-antebrazo doloroso izquierdo con antecedentes de fractura-luxación del carpo y sección de tendones extensores (intervenido en dos ocasiones) herida con pérdida de sustancia de antebrazo de 20 cm en región volar que requirió injerto de piel total y rotura completa del ligamento escafolunar muñeca izquierda lo que supone como limitaciones proceso postraumático en muñeca mano izquierda con inestabilidad en carpo y artrosis secundaria incipiente con leve limitación a la flexoextensión actora de muñeca izquierda y dolor ante los movimientos repetitivos ante la contracción mantenida de la pinza y en menor medida del puño.



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que desestimando la demanda interpuesta por Don Secundino contra el INSS, la TGSS, Mutua Asepeyo y el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria debo absolver y absuelvo a las demandadas de los pedimentos efectuados en su contra.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Secundino , siendo impugnado de contrario y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 21 de mayo de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda de la parte actora, con categoría profesional de operario de limpieza, que solicitó ser declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, reconociéndole aquélla las siguientes lesiones y limitaciones: '...la parte actora presenta como deficiencias muñeca-antebrazo doloroso izquierdo con antecedentes de fractura-luxación del carpo y sección de tendones extensores (intervenido en dos ocasiones) herida con pérdida de sustancia de antebrazo de 20 cm en región volar que requirió injerto de piel total y rotura completa del ligamento escafolunar muñeca izquierda lo que supone como limitaciones proceso postraumático en muñeca mano izquierda con inestabilidad en carpo y artrosis secundaria incipiente con leve limitación a la flexoextensión actora de muñeca izquierda y dolor ante los movimientos repetitivos ante la contracción mantenida de la pinza y en menor medida del puño...'.

Contra la misma se alza la parte recurrente, formulando el presente recurso con base en varios motivos de revisión fáctica y de censura jurídica.

Así, en primer lugar y con amparo en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende la adición de un nuevo hecho probado, del siguiente tenor literal: '...

QUINTO bis. - El día 21/11/17 realizó estudio de Tomografía Computarizada (TC) de la muñeca izquierda: Rotura del ligamento escafolunar con un gap interóseo en esta localización de 6 mm. De forma secundaria inestabilidad de la columna central del carpo con dorsiflexión del semilunar y tendencia a la flexión palmar del escafoides distal. Cambios de artropatía en la interlinea radiocarpiana con pinzamiento, esclerosis subcondral e incipiente osteofitosis fundamentalmente en torno a la apófisis estiloide del radio que aparece remodelada. De forma global el radio distal preserva su angulación volar y cubital. Tracto lineal de márgenes que discurre en el espesor del sector proximal del escafoides. Incipiente osteofitosis radio cubital distal manteniéndose una varianza cubital negativa. Rizartrosis. Artrodesis escafo trapezoidea...'.

En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 ) Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 )Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por si sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar una nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo.Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

A la vista de lo expuesto el motivo ha de ser desestimado, pues siendo cierto es irrelevante de cara al fallo por lo que se dirá al resolver la censura jurídica.



SEGUNDO.- Con el mismo amparo procesal pretende la modificación del hecho probado sexto, para añadir el siguiente párrafo: '...Estableciendo en dicho dictamen del EVI como profesión habitual la de basurero (Operario de limpieza)...'; motivo que ha de ser rechazado, pues el actor es operario de limpieza, y así lo hace constar el propio actor en su demanda, siendo irrelevante lo que diga el EVI al referirse a la profesión de aquél; a lo que hay que añadir que en el propio expediente se utiliza otras expresiones para referirse al actor, y así al folio 151 se habla de '...otro personal de limpieza...' (propuesta de resolución) y al folio 145 se le denomina '...peones limpiadores de la vía pública...'.



TERCERO.- También con amparo en el artículo 193 b) de la LRJS pretende la sustitución del hecho probado octavo por el siguiente texto: '...OCTAVO - Se produjo un cambio de puesto de trabajo, en fecha 13.06.2018 finalizando la realización de dicho puesto de trabajo el 02.09.2018 debido a que fue declarado apto con restricciones, destinado con categoría profesional de Peón en un furgón hidrolimpiador. En fecha 03.09.2018 y hasta el 31.10.2018 pasará a prestar servicios como Capataz...'; motivo que ha de ser desestimado, pues viene a decir lo mismo que aquel cuya revisión pretende, con el solo matiz de que los trabajos de superior categoría finalizaron el 31 de octubre de 2018.

Siendo irrelevante tal dato, resulta innecesaria la citada revisión.



CUARTO.- Con amparo también en el artículo 193 b) LRJS pretende la sustitución del hecho probado noveno por el siguiente texto: '...NOVENO. - Ha quedado acreditado que la parte actora presente como deficiencias muñeca- antebrazo doloroso izquierdo con antecedentes de fractura-luxación del carpo y sección de tendones extensores (intervenido en dos ocasiones) herida con pérdida de sustancia de antebrazo de 20 cm en región volar que requirió injerto de piel total y rotura completa del ligamento escafolunar muñeca izquierda lo que supone como limitaciones: Perdida de la capacidad funcional que afecta a aquellos trabajos que requieran realizar los movimientos bruscos, coger, levantar, transportar las medianas y grandes cargas, trabajos que requieren movimientos de la muñeca, especialmente flexión y extensión y prono/supinación de la muñeca de forma repetitiva, así como soportar vibraciones y microtraumatismos de la muñeca...'; motivo que igualmente ha de desestimarse, pues lo que pretende es sustituir la valoración del Juez por la de su perito, acerca de la cual el Juez ya se pronunció.

Así, en el fundamento de derecho primero dice que no da más credibilidad a una que a otra pericia y acepta el informe del EVI.

No hay, por ello, error alguno por parte del Juez al valorar la prueba, sino informes contradictorios, habiéndose el Juez decantado por uno de ellos, lo que hace improsperable la revisión.



QUINTO.- Con idéntico amparo procesal pretende la adición de un nuevo hecho, con el siguiente texto: '...DÉCIMO. - El profesiograma de Basurero, Operario de limpieza, de conformidad con la Clasificación Internacional Uniformes de Ocupaciones, de la Oficina Internacional del Trabajo es el siguiente: Sus tareas incluyen: a) Recoger la basura y depositarla en contenedores b) Recoger la basura y cargarla en algún vehículo c) Desempeñar tareas afines d) Supervisar a otros trabajadores...'; motivo que ha de ser desestimado por irrelevante, y, además, porque es notorio lo que hace un operario de limpieza, en la limpieza viaria.



SEXTO.- Por último y con amparo en el artículo 193 c) de la LRJS alega infracción del artículo 193 de la Ley General de la Seguridad Social , al entender que las lesiones que padece le impiden el desempeño de las tareas propias de su profesión habitual.

El motivo así articulado ha de ser desestimado, pues partiendo del inalterado relato fáctico, no consta la existencia de una agravación bastante que justifique la solicitud que se plantea.

La parte se apoya en su propia pericial, pero el Juez ha valorado toda la prueba, en los términos que expone, y, ha dado más valor al informe del EVI que es el fundamento de su solución.

La parte alega, además, que ha sido cambiado de puesto de trabajo; y es cierto que hay un informe del servicio de prevención de apto con limitaciones, siendo cambiado de puesto de trabajo, continuando como operario de limpieza en la máquina sopladora.

Si ha hecho una adaptación dentro de su categoría profesional, buscándole un puesto donde no se requieran tantos movimientos repetitivos contra resistencia en mano derecha no diestra; tareas que al parecer ha podido desempeñar, sin que sea relevante el hecho de que durante casi un mes haya hecho funciones de superior categoría (capataz) por vacante.

No desvirtúa el recurso los razonamientos del Juez de instancia lo que obliga a desestimar el recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Secundino contra la Sentencia 000385/2018 de 20 de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria sobre Prestaciones, la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0249/19, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.