Sentencia SOCIAL Nº 5883/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4827/2018 de 08 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2017 - 8011669

EL

Recurs de Suplicació: 4827/2018

IL LM. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

IL LM. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

IL LMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

Barcelona, 8 de novembre de 2018

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 5883/2018

En el recurs de suplicació interposat per Carlos Jesús a la sentència del Jutjat Social 31 Barcelona de data 14 de desembre de 2017, dictada en el procediment núm. 570/2017, en el qual s'ha recorregut contra la part INSS, ha actuat com a ponent Il lma. Sra. MATILDE ARAGÓ GASSIOT.

Antecedentes

Primer.En data 14 de desembre de 2017, va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre invalidesa general, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 14 de desembre de 2017, que contenia la decisió següent:

'QueDESESTIMOlas pretensiones de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Carlos Jesús contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia ABSUELVOa la entidad demandada de las pretensiones deducidas en su contra, con confirmación de la resolución impugnada.'

Segon.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

'PRIMERO.- Carlos Jesús está afiliado a la Seguridad Social.

SEGUNDO.-Tras solicitud del actor de 09/03/2017 fue tramitado expediente administrativo sobre incapacidad permanente en el que se procedió al reconocimiento médico de la parte actora, emitiéndose dictamen por la SGAM en fecha 22/02/2017 con el siguiente resultado:

trastorno depresivo y de conducta alimentaria actualmente estabilizado y sin limitaciones psicofuncionales, fractura apófisis transversas de L1-L2 y L3, discopatía L4-L5 y espondilolistesis anterior de L4 sobre L5 grado I, actualmente sin clínica aguda, sin signos de radiculopatía y con funcionalismo conservado.

TERCERO.-El día 14/03/2017 el INSS dictó resolución por la que se declaraba a la parte actora no afecta de incapacidad permanente en ninguno de sus grados.

CUARTO.-Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa, que no fue estimada.

QUINTO.-La profesión habitual de la parte actora es la de operario en fábrica de automóviles.

SEXTO.-La base reguladora no controvertida de la prestación, de ser estimada la demanda, asciende a la cantidad de 1971,59 euros, siendo los efectos desde el día 19/02/2017 para la IPA y 15/03/2017 para la IPT.

SÉPTIMO.-La parte actora presenta la siguiente situación patológica: epicondilitis y tendinopatía crónica en el codo izquierdo desde el año 2003, discopatía degenerativa C5C6 y C6C7 (documento nº 1 actor), y lumbalgia por espondilolistesis L4L5 sin signos clínicos de afectación radicular con recomendación de cirugía para artrodesis desde al menos mayo de 2016, actualmente en lista de espera para su práctica. (informe SGAM, documentos nº 4 y 5 actor) Presenta también un trastorno depresivo y un trastorno de control de los impulsos (documento nº 8 actor)

OCTAVO.-El actor había iniciado un periodo de IT el 24/08/2015 al que siguió un expediente administrativo sobre incapacidad permanente en el que se resolvió en sentido denegatorio el 19/01/2016. Judicialmente impugnada, la resolución fue confirmada por sentencia del Juzgado Social nº 6 de Barcelona, cuyo íntegro contenido se da por reproducido y que no es firme tras haberse interpuesto recurso en su contra, en la que se dejaba constancia de que la recomendación quirúrgica existía desde diciembre de 2015, continuando la misma en 2017, y se razonaba que el actor había presentado una buena respuesta al tratamiento aunque persistían episodios de lumbociatalgia mecánica con episodios de irradiación a extremidad inferior derecha. (sentencia)'

Tercer.Contra aquesta sentència la part actora va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària que no el va impugnar . Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.Contra la sentència que desestima la demanda d'incapacitat permanent en grau de total, per a la seva professió habitual, derivada de malaltia comuna, presenta recurs de suplicació, el treballador demandant, que no ha estat impugnat. Se centra el litigi en la valoració de les patologies de la part actora.

SEGON. El recurs del demandant interessa, en el primer motiu, la revisió dels fets provats, per la via de l' article 193 b) de la Llei reguladora de la jurisdicció social, amb la pretensió de modificació del fet provat setè, del qual proposa un relat alternatiu, consistent en introduir en el relat de malalties que pateix, que també està afectat d'un alt grau de dolor per lumbàlgia, amb dolor per lumbàlgia que irradia a EID, claudicació neurògena per espondilolistesi grau 1 L4-L5, estenosi foraminal i fractura d'apòfisis transverses, limitació a la marxa de 200-300 m; trastorn depressiu i de control d'impulsos, amb limitacions cognitives, ansietat psíquica i somàtica.

El recurs cita els nombrosos informes mèdics aportats per la part demandant, corresponents a centres públics i privats que han atès al demandant, que consten al seu ram de prova.

S'ha de tenir present als dits efectes que conforme constant doctrina jurisprudencial per a que prosperi aquesta causa de suplicació, en base al caràcter extraordinari d'aquest recurs, és necessària la concurrència dels següents elements:

a) l'existència d'un error en el jutjador en la valoració de la prova, de forma clara i palesa, no basat en conjectures o raonaments;

b) que aquest error es basi en documents o perícies obrants en les actuacions que ho posin en evidència;

c) que el recurrent assenyali els paràgrafs a modificar, tot proposant una redacció alternativa que concreti la seva pretensió revisora;

d) que els resultats que es postulen, encara que es basin en els dits mitjans de prova, no quedin desvirtuats per altres proves practicades al llarg del judici, atès que en cas de contracció ha de prevaler el criteri del jutge d'instància, en tant que la llei li reserva la funció de valoració de les proves; i

e) que les modificacions sol licitades siguin rellevants i transcendents per a la resolució de les qüestions plantejades.

D'altra banda, és criteri sostingut pacíficament i des d'antic per aquesta Sala (entre moltes d'altres, SS números 4985/1994, de 26 de setembre; 5654/1994 de 24 d'octubre; 6495/1994 de 30 de novembre; 102/1995, de 16 de gener, 1397/1995, de 28 de febrer;, 1701/1995 i 2009/1995, d'11 i 22 de març; 3284/1995 i 3330/1995 de 23 i 24 de maig; 3633/1995 i 3915/1995 de 9 i 23 de juny; 4890/1995 de 19 de setembre; i 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 i 28 de novembre, 1028/1996, 1325/1996 i 8147/1996, de 19 de febrer, 1 de març i 9 de desembre; 3397/1997, 4317/1997, 4393/1997 i 4828/1997, de 9 de maig, 12 i 14 de juny i 4 de juliol; i 6002/1998, 14 de setembre i 7068/1998, de 16 d'octubre) tot aplicant la constant jurisprudència del Tribunal Suprem (també entre d'altres, Sentències de la Sala del Social del Tribunal Suprem de 12 de març, 3, 17 i 31 de maig, 21 i 25 de juny i 10 i 17 de desembre de 1990 i 24 de gener de 1991), que davant dictàmens mèdics contradictoris, llevat la concurrència de circumstàncies especials, s'ha d'atendre la valoració realitzada pel magistrat d'instància en virtut de les competències i atribucions que li atribueix l' article 97.2 de la Llei de Procediment Laboral, l'article 218.2 de la Llei d'Enjudiciament Civil i l' art. 120.3 de la Llei Orgànica del Poder Judicial.

Doncs bé, dels documents citats posats en relació al conjunt de la prova aportada per les dues parts, s'admet que existeix una constant en els informes relativa a la claudicació neurògena que es dedueix de la patologia lumbar, RNM, que ha estat tractada amb nombrosos centres, pel dolor intens que ocasiona a l'actor, amb fàrmacs i infiltracions. Pel mateix motiu està en llista d'espera per a la IQ d'artrodesi. La claudicació neurògena s'expressa en l'informe de l'ICS que consta als folis 128-130; també en l'informe de 20-02-2017, foli 28-29; i en el de 28-04-2017, folis 140-141; també en informe 29-06-2016, foli 157-158; el tractament en diversos centres, en especial, informe Quiron-Clavel folis 140-142-144; claudicació neurògena (foli 96), especialment en el de 1-06-2016, foli30; TAC columna lumbar, fractura d'apòfisis transverses (foli 90 i foli 100-101 i foli 116)); la pendència en llista d'espera informada en el foli 134, Hospital de Granollers; també en l'informe, entre molts altres, en especial en el foli 151 del mateix hospital; informe de clínica del dolor del mateix Hospital concertat, de 23-03-2016.

Per tant, si que es dedueix dels informes citats, i molts altres, un error del jutjador, que es basa en la manca de valoració precisa de la voluminosa prova documental aportada, de la que resulta que l'actor està en tractament especial pel dolor lumbar intens que pateix, i que afecta irradiant a les EEII, amb antecedents de fractura apòfisis transverses lumbars, i afectació amb claudicació neurògena. Aquesta conclusió ha de ser inclosa en la descripció de les malalties que es relaten en el fet prova, per la qual cosa s'admet en aquest punt el recurs i es modifica el fet provat en part, en el sentit que interessa el recurrent.

El fet provat setè quedarà redactat amb el següent quadre de patologies:

'Epicondilitis i tendinopatia crònica en el colze E des de l'any 2003, discopatia degenerativa C5-C6 i C6-C7, lumbàlgia crònica L4-L5, amb fractura apòfisis espinoses, i espodilolistesi que provoca claudicació neurògena, dolor agut i crònic per lumbàlgia que irradia a EID, en tractament en clínica del dolor, pendent de intervenció quirúrgica, en llista d'espera per operació d'artrodesi des de maig de 2016; trastorn depressiu i de control d'impulsos.'

TERCER. El recurs de la part actora planteja, en el segon motiu, per la via de l' art. 193 c) de la Llei reguladora de la jurisdicció social la infracció dels articles 193, 194 i següents del Reial Decret legislatiu 8/2015, de 30 d'octubre, que prova el TRLGSS, interessant la declaració d'incapacitat permanent en grau d'absoluta o subsidiàriament total, per a la seva professió habitual.

L' article 193 i seg. del RD Legislatiu 8/2015, que aprova el Text Refós de la Llei General de la Seguretat Social, disposen, respecte a la incapacitat permanent contributiva:

'1. La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Las reducciones anatómicas o funcionales existentes en la fecha de la afiliación del interesado en la Seguridad Social no impedirán la calificación de la situación de incapacidad permanente, cuando se trate de personas con discapacidad y con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por sí mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación.

2. La incapacidad permanente habrá de derivarse de la situación de incapacidad temporal, salvo que afecte a quienes carezcan de protección en cuanto a dicha incapacidad temporal, bien por encontrarse en una situación asimilada a la de alta, de conformidad con lo previsto en el artículo 166, que no la comprenda, bien en los supuestos de asimilación a trabajadores por cuenta ajena, en los que se dé la misma circunstancia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 155.2, bien en los casos de acceso a la incapacidad permanente desde la situación de no alta, a tenor de lo previsto en el artículo 195.4.

Artículo 194. Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total.

c) Incapacidad permanente absoluta.

d) Gran invalidez.

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca.

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente.

3. La lista de enfermedades, la valoración de las mismas, a efectos de la reducción de la capacidad de trabajo, y la determinación de los distintos grados de incapacidad, así como el régimen de incompatibilidades de los mismos, serán objeto de desarrollo reglamentario por el Gobierno, previo informe del Consejo General del Instituto Nacional de la Seguridad Social .'

A manca de nou desenvolupament reglamentari, hem d'aplicar la jurisprudència, que respecte dels graus de incapacitat, ve assenyalant amb reiteració - entre moltes d'altres, SSTS 15.06.1990, 18.01.1991 i 29.01.1991 - que per a la correcta valoració de la invalidesa corresponent, les lesions i seqüeles que concorren en un subjecte afectat, han de ser apreciades conjuntament, de forma que encara que els diferents mals que integren l'estat patològic d'aquell, considerats aïlladament, no comportin cap grau d'incapacitat, sí que es pot arribar a una conclusió contrària quan es valorin i ponderin conjuntament. D'altra banda, pel que fa al grau de total, com s'indica a la STS de 26.06.1991, l'art. 137 - en relació, mentre no es produeixi el desenvolupament reglamentari, amb el que disposa l'art. 12.2 de l'Ordre de 15 d'abril de 1969 -, s'ha de considerar referida a la professió habitual. Això ha comportat que la jurisprudència hagi vingut destacant reiteradament - entre d'altres, les SSTS de 12.06.1986 i 24.07.1986 - el caràcter essencial i determinant de la professió en la qualificació jurídica de la situació residual de l'afectat; de tal forma que, unes mateixes lesions o seqüeles poder ser constitutives o no d'incapacitat permanent en funció de les activitats o tasques que requereixi la professió del presumpte incapacitat.

I, pel que fa al grau d'incapacitat permanent absoluta, la dita doctrina cassacional ve insistint -entre moltes d'altres, SSTS 22.09.1988, 21.10.1988, 07.11.1988, 09.03.1989, 17.03.1999, 13.06.1999, 27.07.1989, 23.02.1990, 27.02.1990, 14.06.1990 - en que ' la realización de un quehacer asalariado implica no sólo la posibilidad de efectuar cualquier faena o tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, y la necesidad de consumarlo en régimen de dependencia de un empresario durante la jornada laboral, sujetándose a un horario, actuando consecuentemente con las exigencias que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, en cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se dé un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario, pues de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias, al ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables'.

QUART. Doncs bé, en el present cas l'actor, de professió habitual operari en fàbrica de automòbils, s'ha declarat que pateix, després de les modificacions admeses en via de recurs:

'Epicondilitis i tendinopatia crònica en el colze E des de l'any 2003, discopatia degenerativa C5-C6 i C6-C7, lumbàlgia crònica L4-L5, dolor agut i crònic per lumbàlgia que irradia a EID amb fractura apòfisis espinoses, i espodilolistesi que provoca claudicació neurògena, en tractament en clínica del dolor, pendent de intervenció quirúrgica, en llista d'espera per operació d'artrodesi des de maig de 2016; trastorn depressiu i de control d'impulsos.'

Les patologies descrites comporten declarar al demandant, que ha restat en situació d'incapacitat temporal prèvia, esgotant el termini tal com consta, en situació d'incapacitat permanent total, per a la seva professió habitual, ja que no te capacitat física de atendre les tasques essencials de la seva professió que exigeix bipedestació i esforç físic continuat, funcions que té limitades i desaconsellades mèdicament el demandant ja que provocarien un agreujament de les seves patologies. Tot això sense perjudici de què, en cas de guariment de les patologies descrites, es pugui revisar per millora la situació.

Tanmateix, no entenem que sigui sostenible l'argument del recurrent de què no pot realitzar les tasques de qualsevol altra professió u ofici, doncs si que li resta capacitat per a determinades funcions que no precisin estar dret, o fer esforç, o un important grau de concentració, per la qual cosa no procedeix atendre la pretensió principal del recurs.

Per altra banda, no es pot oposar a la declaració de incapacitat l'argument de la possibilitat de tractament, doncs l' art. 193 de la LGSS, 8/2015, aplicable al cas, indica que no obstarà a la qualificació de incapacitat permanent la possibilitat de recuperació de la capacitat de d'invàlid, si aquesta possibilitat s'estima mèdicament com incerta o a llarg termini, com és el cas ja que la IQ que té pendent, en llista d'espera, és de data i eficàcia incerta.D'acord amb aquesta norma, en cas de malaltia incapacitant, sotmesa a tractament mèdic s'ha de tenir present la seva eficiència i la valoració mèdica de la capacitat de guariment, cosa que en aquest cas no consta.

Aquesta conclusió ha de comportar, en conseqüència, la desestimació dels dos recursos i la confirmació íntegra de la sentència del jutjat social.

Vistos els preceptes legals esmentats,

Fallo

Estimar en part el recurs de suplicació presentat per Carlos Jesús, contra la sentència de data 14 de desembre de 2017, dictada pel Jutjat Social 31 dels de Barcelona, en el procediment seguit amb el número 570/2017, a instància del citat recurrent, per incapacitat permanent derivada de malaltia comuna, contra l'INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, i revocar la sentència impugnada.

Estimar la pretensió subsidiària del recurs i declarar a l'actor Carlos Jesús, en situació d'incapacitat permanent en grau de total, per a la seva professió habitual d'operari en fàbrica d'automòbils, i el dret a percebre una pensió per valor inicial del 55% de la base reguladora de 1.971,59 euros al mes, des de la data d'efectes del dia 15 de març de 2017. Condemnem a l'Entitat Gestora demandada a estar i passar per aquesta declaració i al pagament de la prestació declarada.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Un cop sigui ferma la sentència caldrà remetre al Jutjat d'instància les seves actuacions ja que és l'òrgan judicial competent per executar-la.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social.

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social,o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social, consignarà com a dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER, n° 0965 0000 66, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social, quan així procedeixi, cal acreditar-la al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria i s'efectuarà en el compte de la Sala, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

També és possible substituir la consignació en metàl lic per l'assegurament de la condemna mitjançant un aval bancari emès per una entitat de crèdit. El document haurà de ser de duració indefinida i a pagar a primer requeriment.

Si el dipòsit o la consignació no és fan de forma presencial sinó mitjançant transferència bancària o per procediments telemàtics, a les dites operacions hauran de constar les següents dades:

El compte bancari al que es remetrà la quantitat és IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. A la dada de 'ordenant' caldrà indicar el nom de la persona física o jurídica que fa l'ingrés i el seu NIF o CIF. Com a 'beneficiari' ha de constar la Sala Social del TSJ de Catalunya. Finalment, a 'observacions o concepte de la transferència' cal introduir els 16 dígits que consten en els paràgrafs precedents respecte al dipòsit i la consignació fets de forma presencial.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.