Sentencia SOCIAL Nº 589/2022, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 319/2022 de 05 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00589/2022

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MRG

NIG:06015 44 4 2021 0000029

Modelo: N92000

TIPO Y Nº DE RECURSO:RSU RECURSO SUPLICACION 0000319 /2022

JUZGADO DE ORIGEN/ AUTOS: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000007 /2021 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de BADAJOZ

Recurrente: Raúl

Abogado:MANUEL DAVID RODRIGUEZ HOLGUIN

Recurridos:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL,

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

D. PABLO SURROCA CASAS

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. DE EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente,

S E N T E N C I A Nº 589/2022

En CÁCERES, a cinco de septiembre de dos mil veintidós.

En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº 319/2022, interpuesto por el Letrado D. Manuel David Rodríguez Holguín, en nombre y representación de D. Raúl, contra la sentencia número 98/2022 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL Nº 4 de Badajoz, en el procedimiento sobre INCAPACIDAD PERMANENTE nº 7/2021 seguido a instancia del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, parte representada por los Servicios Jurídicos de la Seguridad Social; siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. PABLO SURROCA CASAS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-D. Raúl presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 98/2022 de fecha 3 de marzo de 2022.

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

' PRIMERO.D. Raúl nació el día NUM000 de 1966. Su profesión habitual es la de propietario de una tienda de informática, estando afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. SEGUNDO. El día 17 de febrero de 2019 inició una situación de incapacidad temporal, por enfermedad común. TERCERO.Seguido un procedimiento para determinar si el demandante se encontraba en situación de incapacidad permanente, concluyó el expediente por medio de resolución de la Dirección Provincial de Badajoz del INSS, que denegó, con fecha 15 de octubre de 2020, la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padecía un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.CUARTO.Interpuesta reclamación administrativa frente a dicha resolución, fue desestimada por medio de resolución de fecha 4 de diciembre de 2020 de la Dirección Provincial de Badajoz del INSS. QUINTO.D. Raúl padece principalmente las siguientes dolencias: adenocarcinoma gástrico intervenido en el año 2019. Trastorno adaptativo con sintomatología mixta ansioso- depresiva. Estas patologías le producen las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: limitaciones digestivas por antecedentes de neoplasia gástrica resecada sin datos de enfermedad en los 5 TAC realizados desde el mes de julio de 2019. Está limitado para actividades de esfuerzos severos o continuados o las que impidan realizar una alimentación fraccionada por escaso reservorio gástrico.'

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Desestimo la demanda presentada por el letrado Sr. Pizarro, en nombre y representación de D. Raúl, contra el INSS y la TGSS. Por ello, absuelvo a las entidades demandadas de todas las pretensiones contenidas en la misma.'

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Raúl, interponiéndolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos Nº 7/2021 a esta Sala, tuvieron entrada en fecha 27 de abril de 2022.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 21 de julio de 2022 para los actos de deliberación, votación y fallo.

SÉPTIMO.-Con fecha 29/4/2022 la parte recurrente presentó escrito aportando un documento, consistente en un informe de actualización de fecha 11-4-2022 relativo a D. Raúl, expedido en el Hospital de Mérida; y efectuado el oportuno traslado al amparo del art. 233 de la LRJS., se tuvo por evacuado el mismo en los términos que obran en las actuaciones.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia objeto de recurso desestima la demanda interpuesta por un trabajador de alta en el RETA y propietario de una tienda de informática, en reclamación de prestación de incapacidad permanente absoluta, total o subsidiariamente parcial. La sentencia afirma que presenta como patologías ' adenocarcinoma gástrico intervenido en el año 2019'y un 'trastorno adaptativo con sintomatología mixta ansioso-depresiva.', que le producen 'limitaciones digestivas por antecedentes de neoplasia gástrica resecada sin datos de enfermedad en los 5 TAC realizados desde el mes de julio de 2019' lo que le limitaría 'para actividades de esfuerzos severos o continuados o las que impidan realizar una alimentación fraccionada por escaso reservorio gástrico'. Y, partiendo de lo anterior, concluye que con tales limitaciones podría realizar las tareas propias de su profesión habitual, que no requieren de esfuerzos severos o continuados y que por poder desarrollarse con horarios irregulares no son incompatibles con la necesidad de alimentación fraccionada y frecuente. Finalmente, rechaza la pretensión de reconocimiento de la prestación de incapacidad permanente parcial dado que al derivar, en su caso, de enfermedad común, no estaría cubierta en el RETA.

Frente a dicha sentencia se alza el demandante por el cauce de los apartados b) y c) del art 193 LRJS pretendiendo la revisión de los HHPP 1º, 3º y 5º, alegando falta de motivación causante de indefensión (motivos 5º, 6º y 7º), infracción del RD 1300/1995, de 21 de julio, en su artículo 5º; infracción de los arts. 193 y 194 LGSS y de la jurisprudencia que cita.

El recurso va dirigido a que se le reconozca la incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, la total. No solicita en fase de recurso la incapacidad permanente parcial.

SEGUNDO.-La parte recurrente pretende al amparo del art. 233 LRJS aportar documentos nuevos de fecha posterior al acto del juicio consistentes en un informe del servicio de oncología, un nuevo parte de baja médica y un informe de psiquiatría.

La admisión de documentos nuevos en el recurso de suplicación tiene carácter excepcional y requiere que se trate de documentos decisivoso condicionantespara la resolución del recurso y que no se hubieran podido aportar anteriormente al proceso por causas no imputables al proponente. Adicionalmente, como razona el TS en su auto de fecha 6 de noviembre de 2017 (EDJ 2017/243765), es preciso argumentar de manera detallada las razones por las que considera la parte proponente que se cumplen los requisitos indicados pues de otro modo 'conduciría a que este Tribunal hubiera de suplir tal carencia, abandonando el papel que legalmente le está reservado.'

La parte recurrente, que aporta los documentos junto con sendos escritos posteriores al de interposición, nada razona, más allá de afirmar su importancia o trascendencia, acerca del carácter decisivo o condicionante de aquellos, lo que bastaría para rechazarlos.

No se tratan, además, de documentos decisivos. El informe de oncología contiene una valoración de la evolución del recurrente en su enfermedad que no revela de manera inequívoca, desde un punto de vista cualitativo, impedimento para el desarrollo de su actividad habitual.

El parte de baja lo que acredita es un impedimento transitorio a consecuencia de la patología psiquiátrica que puede presentar periodos álgidos.

El informe de salud mental solo puede tomarse en consideración en cuanto a las revisiones posteriores al juicio (22.12.21 y 22.05.22) y ninguna de ellas pone de manifiesto, de manera decisiva, como exige la norma, impedimento absoluto o total para la profesión habitual.

TERCERO.-El primer motivo, dirigido formalmente a la revisión de los hechos probados, debe cumplir las exigencias establecidas por la ley ( art. 196.3 LRJS) y la jurisprudencia ( SSTS de 22 de marzo de 2018, recurso 41/2017 y de 22 de noviembre de 2021, rec. 106/2021 referida a la revisión fáctica casacional que sirve de modelo, con las necesarias adaptaciones, para la suplicacional) para revisar los hechos probados.

a) Fijar el hecho o hechos que han de añadirse, rectificarse o suprimirse, identificándolos con precisión mediante la indicación del ordinal que lo contiene, e incluyendo aquellas afirmaciones fácticas que se contienen impropiamente en la fundamentación jurídica. Por último, no cabe introducir cuestiones fácticas nuevas, en el sentido de no planteadas en la instancia, salvo por el cauce del art. 233 LRJS.

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial -que obre en autos o haya sido aportada en el trámite de suplicación válidamente ex art.233 LRJS- y que, por sí sola, demuestra la equivocación del juzgador de instancia, de una manera manifiesta, evidente y clara (literosuficiente), no contradicha por otros elementos probatorios unidos al proceso y sin necesidad de argumentaciones, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas más o menos complejas. Es decir, que el error fáctico se muestre de forma clara y directa con una simple confrontación entre el hecho y la prueba documental o pericial. Formalmente, la concreta prueba hábil debe ser identificada suficientemente a fin de ser localizada en las actuaciones, con indicación del número de acontecimiento del expediente judicial electrónico y, en su caso, el número de folio o folios donde se encuentra. No es admisible, por tanto, una alusión global a la prueba documental obrante en autos ( SSTS de 4 de octubre de 1988, RJ 7517, y de 14 de noviembre de 1989, RJ 8059) ni una cita genérica e indiscriminada de una pluralidad de pruebas documentales o periciales ( SSTS de 26 de julio de 1995, recurso 2675/1994 y 15 de julio de 1995, recurso 3021/1994).

c) Precisar a través de un texto alternativo los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, según haya que añadir, suprimir o modificar algo en ellos. Así, como recientemente destacaba el Tribunal Supremo en su sentencia de 1 de febrero de 2022 (rec. 2429/2019) no procede 'aceptar la modificación de hechos probados si el recurrente no ofrece el concreto texto alternativo con el que pretende sustituir lo consignado en la sentencia recurrida, o adicionar datos y elementos de hechos no incluidos en el relato fáctico.' Continua razonando la Sala IV que esta exigencia, lejos de constituir un formalismo enervante es una 'herramienta imprescindible para preservar la verdadera naturaleza jurídica del proceso laboral, y garantizar que la suplicación o casación no se conviertan en una segunda instancia con la que se traslade a estas salas la función de valoración de la prueba que corresponde en exclusiva al órgano judicial de instancia pues en tanto que la inexistencia de una concreta propuesta para sustituir la de los hechos probados que se impugnan supone que la sala pudiere decidir libremente cual haya de ser su redacción y contenido, al no estar sujeta ni limitada por texto alternativo alguno.' A lo que añade una función de garantía de interdicción de la indefensión, que se generaría a la parte recurrida 'si queda en manos del propio órgano judicial esa facultad de configurar la nueva redacción del relato fáctico'

d) Necesidad de que la revisión fáctica tenga influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida. En el caso contrario, cuando careciera de transcendencia, su variación devendría inútil (entre otras ver TS 13 de marzo de 2014 , EDJ 42927). No obstante, esta exigencia casacional debe adaptarse a la suplicación al no ser el último grado de la jurisdicción, por lo que se deben incluir en la instancia o en suplicación los hechos necesarios para dejar configurada definitivamente la versión judicial de los hechos que permita el examen de la cuestión litigiosa, aun cuando por ser considerados de forma diversa por el juez o por la Sala no permitan llegar a una solución distinta de la adoptada. ( SSTS de 19 de enero de 1998, recurso 1662/1997 y 12 de julio de 2001, recurso 4722/2000).

Respecto al HP 1º no acierta a comprender esta Sala la insistencia del recurrente en el error que figura en el expediente administrativo de considerar como profesión habitual del trabajador la de camarero propietario de bares y restaurantes, cuando la considerada en la sentencia a efectos de pronunciarse sobre la incapacidad permanente es la de propietario de una tienda de informática. Lo relevante, a efectos del recurso, no es la profesión que por error hizo constar la entidad gestora en el expediente de incapacidad permanente sino la recogida en la sentencia como hecho probado.

En cualquier caso, lo que pretende el recurrente es que se haga constar como profesión habitual la de ' Técnico en Informática, Redes y Técnicas de la Comunicación, propietario de un Taller-Tienda de Informática.' Y, a continuación, que se indiquen las tareas que la Guía de Valoración Profesional del Instituto Nacional de la Seguridad Social recoge para dichas actividades. Y a ello no podemos acceder por la sencilla razón de que la mencionada guía no tiene eficacia probatoria directa ni de la real profesión desempeñada por el trabajador ni de las tareas efectivamente realizadas por aquél en su actividad. La guía orienta sobre los requerimientos funcionales de las profesiones del mercado laboral y sirve como elemento a valorar a la hora de apreciar si concurre o no un grado de incapacidad. La guía no es ni una prueba pericial ni un profesiograma. Es un documento de consulta y orientación dirigido fundamentalmente a los profesionales de la entidad gestora, pero que también sirve de ayuda a los operadores jurídicos. Como dice la propia guía es una 'ayuda para conocer las funciones y tareas asignadas a cada ocupación, las aptitudes y facultades psicofísicas que debe poseer un trabajador para desarrollar una actividad determinada, los posibles riesgos derivados de la actividad profesional y las circunstancias específicas del ambiente de trabajo que puedan incidir en la capacidad laboral de los trabajadores'. No constituye, pues, prueba alguna del desempeño de un determinada profesión ni de las tareas que realiza el trabajador. La Guía de Valoración Profesional no es, en definitiva, un documento idóneo a efectos probatorios ni revisores en suplicación. Así lo dijimos en nuestra sentencia de 18 de mayo de 2022, rec. 105/2022:

'Y a ello no hemos de acceder en tanto en cuanto dicha Guía no tiene naturaleza de documento ni público, ni privado. La Guía de Valoraciones del INSS, tal y como viene pronunciándose esta Sala (por ejemplo en sentencia de 3 de marzo de 2020 ), es orientativa ya que, como se señala en su exposición de motivos, los requerimientos profesionales que se muestran para cada ocupación son requerimientos teóricos y tienen, por tanto, un carácter orientativo para los diferentes profesionales que intervienen en la valoración de las incapacidades laborales, correspondiendo al inspector médico que realice el reconocimiento del trabajador o al Equipo de Valoración de Incapacidades que califique la posible situación de incapacidad del mismo, adaptar dichos requerimientos a la valoración individualizada de un trabajador concreto. Debemos tener presente que el equipo de Valoración de Incapacidades es de composición mixta, formado, cuando menos, por un facultativo y un inspector de trabajo, que conoce perfectamente los requerimientos de los trabajos además de otras personas que se pueden añadir para consultar su configuración, de tal manera siendo el órgano de la Administración encargada de valorar este supuesto de hecho, con la imparcialidad y objetividad propia de los funcionarios públicos, de un órgano técnico y colegiado de la Administración, su valoración es predominante salvo que concurriera un error, que no puede denunciarse invocando la mentada Guía, y sin olvidar que la valoración de la prueba es facultad exclusiva del Juez de lo Social.'

Respecto al HP 3º, no se accede por las mismas razones. Insistimos en lo irrelevante de la profesión considerada por error en el expediente de incapacidad. El objeto del recurso es la sentencia y la misma parte de que la profesión habitual no es la de camarero-propietario de bares y cafeterías, sino la de propietario de una tienda de informática.

Finalmente, en relación con el HP 5º de la sentencia, que es el que recoge las patologías y limitaciones del trabajador, no accedemos. Lo que pretende el recurrente no es corregir un eventual error fáctico de la sentencia, demostrado de forma clara y directa con concreta prueba documental o pericial, sino realizar su particular y subjetiva valoración de una pluralidad de elementos probatorios de tipo documental y pericial para así sostener un relato alternativo de las patologías y limitaciones del trabajador que se adecue a su pretensión.

El planteamiento del recurrente olvida que el recurso de suplicación es un recurso devolutivo de naturaleza extraordinaria y cuasicasacional que, a diferencia de la apelación civil (recurso devolutivo ordinario por excelencia) tiene un limitado ámbito de cognición. Si bien todo recurso devolutivo implica una revisión de lo resuelto por el órgano ad quem, la naturaleza ordinaria o extraordinaria delimita el alcance de dicha revisión tanto en cuanto al objeto de la misma (resoluciones recurribles) como en cuanto a sus motivos (razones de la revisión).

El recurso de apelación permite una nueva revisión del objeto de la litis: la cuestión de fondo. Así lo ilustra el art. 456 LEC cuando dispone que 'en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuacionesllevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación ' (la negrita es propia). En palabras del Tribunal Constitucional la segunda instancia se concibe (aunque con alguna limitación) '(...) como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum)' (Sala Primera, sentencia120/2009, de 18 de mayo; Sala Segunda , Sentencia 2/2010 , de 11 de enero, entre muchas otras).

El art. 193 LRJS limita la revisión a los hechos declarados probados y, además, solo al amparo de pruebas documentales o periciales y a examinar, no las pretensiones formuladas ante el órgano a quo, sino las infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia en las que la resolución recurrida haya podido incurrir. Por lo tanto, el objeto del recurso de suplicación es otro: la sentencia de instancia.

Esta Sala, por tanto, no puede situarse ante la controversia como si de un órgano de instancia se tratase. Debe posicionarse frente a la resolución recurrida y examinar, a la luz de los motivos de suplicación articulados, si existe error probatorio o jurídico en aquella. Esta es la diferencia entre la segunda instancia, propia de la jurisdicción civil, que abre la apelación, y el doble grado, propio de la jurisdicción social, que abre la suplicación.

Centrándono s en la dimensión fáctica, en el recurso de apelación el órgano ad quem realiza un 'nuevo examen de las actuaciones', esto es, de las alegaciones y de la prueba gozando de plena libertad a la hora de alcanzar su propia conclusión probatoria que eventualmente puede diferir de la alcanzada por el órgano a quo. Por el contrario, en el recurso de suplicación la revisión de los hechos solo prosperará cuando se evidencie el error probatorio y, además, basado en concretos medios de prueba, de tipo documental y pericial. Esto significa, por un lado, que quedan fuera de la revisión y conocimiento del órgano ad quem los medios de prueba personales como el interrogatorio, la testifical o el reconocimiento judicial, dado el papel que la inmediación juega en su valoración y que solo corresponde al órgano de instancia. Y, por otro, que no puede fundarse la revisión en una mera diferencia de criterio en la valoración de la prueba sino en el error directo y patente. Una valoración distinta no es una valoración errónea, al menos en los medios de prueba que se valoran conforme a la sana crítica propia de un sistema de valoración libre como el que rige, con excepciones, en nuestro derecho. Así, se valoran conforme a la sana crítica el interrogatorio de parte sobre hechos no personales, no enteramente perjudiciales o contradichos por otros medios de prueba ( art. 316.2 LEC); la pericial ( art. 348 LEC); la testifical ( art. 376 LEC); la reproducción de palabras, imágenes y sonidos ( art. 382.3) y la prueba de medios e instrumentos (384.3 LEC).

Si el órgano a quo, en uso de su facultad de libre apreciación probatoria que únicamente le corresponde, ha construido el relato fáctico apoyándose en determinadas pruebas, atribuyendo a estas una superior eficacia probatoria que a otras, o directamente negándoles tal eficacia, esta Sala no puede enmendar dicha valoración pues tal opción probatoria en un sistema de prueba libre (no tasada o predeterminada) no se revela como contraria a las máximas de experiencia por ilógica, arbitraria o irracional. Y ello al margen de los supuestos de prueba legal, tasada o predeterminada en los que es la norma, y no el juez, la que fija el resultado o valor probatorio del medio de prueba como sucede en el interrogatorio de parte en cuanto a hechos personales, reconocidos y perjudiciales no contradichos por otras pruebas ( art. 316.1 LEC); documentos públicos ( 319.1 LEC) y documentos privados no impugnados en cuanto a su autenticidad ( art. 326.1 LEC). Ahora bien, conviene aclarar que la fuerza o eficacia probatoria de los documentos públicos o privados no impugnados alcanza a su autoría, contenido de lo documentado y fecha de su emisión pero no a la veracidad intrínseca de lo manifestado: hacen prueba de quién lo ha dicho, de lo que se ha dicho y de cuándo se ha dicho, pero no de que lo que se ha dicho sea cierto.

La jurisprudencia social ha insistido en que ' el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única(que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia... por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica' por lo que 'la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible erroraparezca de manera evidente y sin lugar a dudasde documentos idóneos' (o pericias) rechazando así que corresponda al órgano a quem 'realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación' pues de lo contrario se estaría negando 'las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia' siempre, eso sí 'que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica'. De lo contrario, concluyen las sentencias, se trataría de sustituir 'el criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'. [ SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014)] (la negrita es propia).

No se trata, pues, de sustituir un criterio de valoración por otro sino de demostrar el error en la valoración de la prueba. Y ese error debe ser directo y claro, patente, apreciable con una simple confrontación entre el hecho y el concreto medio de prueba documental o pericial. No existe tal error si el medio de prueba debe ser interpretado, esto es, cuando el resultado, en forma de afirmaciones fácticas, requiere de razonamientos o argumentaciones más o menos complejas, más aún si se trata de suposiciones, conjeturas o meras hipótesis. En tal caso el error no es evidente o patente.

CUARTO.-El recurrente, sin expresión del cauce procesal ex art. 193 LRJS, alega falta de motivación causante de indefensión en sus motivos 5º, 6º y 7º con cita de diversos artículos como el 120.3 y 24.1 CE así como el art. 218 LEC.

El Tribunal Supremo, en su sentencia de 8 de noviembre de 2017 dictada en casación ordinaria (rec. 40/2017) y en interpretación del art. 207 c) LRJS, que tiene el mismo contenido que el art. 193 a) LRJS ha señalado que de conformidad con el art. 240.2 LOPJ ' los recurrentes están obligados a solicitar de forma expresa la declaración de nulidad de la sentencia recurrida, si esto es lo que pretenden con la articulación de un motivo de recurso en el que imputan a dicha resolución vicios o defectos en tal sentido, sin que baste para ello que el motivo pudiere haberse planteado formalmente al amparo de la letra c) del art. 207 LRJS , cuando en su redactado no se incluye una clara y precisa petición de nulidad, y se limita- como es el caso de autos-, a poner simplemente de manifiesto las supuestas incongruencias y contradicciones de la sentencia, a modo de crítica genérica y previa a su contenido, que no se encauza posteriormente bajo el paraguas de la preceptiva solicitud de nulidad en forma.'

Esto es lo que aquí sucede. El recurrente achaca a la sentencia falta de fundamentación suficiente (motivación) que le impide conocer la razón de la decisión. Incluso dice que la motivación es arbitraria, caprichosa, omisiva, hueca e imposible de valorar. Más adelante incide en la falta de motivación probatoria, fundamentalmente en la ausencia de razonamiento por el que se concede mayor valor probatorio al informe médico de síntesis sobre otros informes médicos de especialistas. A continuación, realiza una crítica a la sentencia en lo relativo al razonamiento acerca de la posibilidad del trabajador, dados sus horario irregulares, de poder efectuar comidas fraccionadas. Sin embargo, todo ese modo de argumentar no se traslada a una pretensión concreta, que no puede ser sino la nulidad de la sentencia, que en ningún momento se efectúa.

Finaliza achacando a la sentencia que se le exige una prueba diabólica, sobre hechos negativos, pero sin denunciar la infracción de las normas de la carga de la prueba ( art. 217 LEC) ni razonar la pertinencia y fundamentación del motivo ex art. 196.2 LRJS.

Por lo demás, no es inmotivada una sentencia que no razona como entiende la parte que debería hacerse. Conforme a la jurisprudencia constitucional ( SSTC 214/1999, de 29 de noviembre, FJ 4; 82/2001, de 26 de marzo, FJ 2 EDJ 2001/2669; 82/2002, de 22 de abril, FJ 7 EDJ 2002/11226; 224/2003, de 15 de diciembre, FJ 2 EDJ 2003/172084; y 29/2005, de 14 de febrero, FJ 4 EDJ 2005/4739), el art. 120.3 CE, que dispone que las sentencias serán siempre motivadas, y su conexión con derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), no garantizan el acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación del Derecho, sino que la respuesta judicial a las pretensiones de las partes esté motivada con un razonamiento congruente fundado en derecho, por lo que no se vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión cuando la sentencia está razonada, sino cuando no contiene razonamiento alguno, o los que contiene son arbitrarios, irracionales o patentemente erróneos, lo que no puede predicarse de la sentencia recurrida partiendo del inalterado relato fáctico.

QUINTO.-En el motivo formulado bajo el ordinal 8º, de nuevo sin amparo procesal específico en el art. 193 LRJS, se denuncia la vulneración de los derechos del trabajador en el procedimiento administrativo de incapacidad al haber tomado en consideración una profesión que no guarda relación con la efectivamente desempeñada. Pues bien, nos reiteramos en lo ya argumentado. El objeto del recurso no es la cuestión de fondo, sino la sentencia de instancia, y desde el momento en el que la misma, a la hora de resolver la pretensión de incapacidad permanente, ha partido de la profesión del trabajador de propietario de una tienda informática, y no de la que por error se indica en el expediente administrativo, lo alegado carece de trascendencia invalidante alguna.

SEXTO.-Entrando ya en los últimos motivos de censura jurídica (9º y 10º, pues el 11º cita jurisprudencia sobre la denominada prueba diabólica a la que ya hemos hecho referencia), con cita de los preceptos que regulan el concepto de la incapacidad permanente y sus grados (si bien conviene precisar que los distintos grados de incapacidad permanente se recogen y definen en la redacción del art. 194 contenida en la DT 26ª LGSS) y de diversas sentencias de las cuales solo las tres primeras, al provenir del Tribunal Supremo, son aptas para fundamentar el motivo ex art. 1.6 CC en relación con el art. 193 c) LRJS, sostiene que su situación funcional es tributaria de una incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total.

Hemos dicho en múltiples sentencias (sentencias de fecha 21.07.21, rec. 392/27. 05.21, 10.06.21, rec. 302/2021 y 27.05.21, rec. 258/2021, entre otras) que a la hora de resolver estos recursos ' hemos de partir de que las Incapacidades Permanentes protegidas por la Seguridad Social, en su modalidad contributiva, son profesionales, y aplicado al supuesto examinado, para su declaración hemos de comparar las limitaciones funcionales y orgánicasque producen al trabajador las lesionesque padece, y el de los requerimientos físico-psíquicos de su profesión habitual, pues según viene declarando la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitacionesque las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 1987 ), debiéndose realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 1987 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1988 ). En el este sentido la doctrina del Tribunal Supremo en orden al concepto de incapacidad permanente total ha sido unificada, entre otras en las sentencias de 28 de julio de 2.003 , 2 de marzo de 2.004 , 19 de noviembre de 2.004 y 17 de mayo de 2.006 , en doctrina que puede resumirse en que 'la interpretación del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social vincula la incapacidad permanente total a la imposibilidad del trabajador para llevar a cabo el desarrollo de la profesión concreta que realizaba comporta, percibiendo una prestación de la Seguridad Social que compensa esa imposibilidad y los trastornos que ocasiona en su vida laboral, desde el momento en que ya no está en condiciones de realizar las labores básicas de la misma. Conviene resaltar -se dice literalmente en la sentencia de 28 de enero de 2.002 «... que la valoración se realiza en función de la profesión(que no del puesto o concreta categoría profesional)», pues «... la única incapacidad permanente que exige un examen completo de toda la capacidad funcional y laboral de una persona es la absoluta -y por supuesto, la gran invalidez-; el resto, esto es, la parcial y la total exige un análisis concreto de unas determinadas lesiones en comparación con una determinada profesión.'

Por lo tanto, lo relevante no es la enumeración más o menos prolija o exhaustiva de las patologías o dolencias, pasadas o presentes, que aquejan al solicitante de la prestación, sino su repercusión funcional en orden a abolir completamente su capacidad laboral (imposibilidad física y/o psíquica) o limitarla hasta el punto de que la capacidad residual sea irrelevante en el mercado laboral para el desempeño de un quehacer laboral reglado con un mínimo de eficacia, rendimiento y dedicación (incapacidad permanente absoluta), o solo en relación a su profesión habitual impidiéndose o dificultándose más allá de lo razonablemente exigible el desempeño de todas o las fundamentales tareas de la misma (incapacidad permanente total) o, en fin, mermarla de forma significativa desde un punto de vista cuantitativo o cualitativo sin impedirle su desempeño (incapacidad permanente parcial).

En ningún momento se niega que el trabajador presente reducciones anatómicas o funcionales objetivas, previsiblemente definitivas o irreversibles. Lo que se razona por la sentencia es que las limitaciones que presenta por la patología digestiva, consecuencia de un cáncer de estómago intervenido en 2019 y sin datos enfermedad desde entonces, no le impiden el desarrollo de cualquier ocupación laboral ni tampoco de su profesión habitual. Así, partiendo del relato fáctico, que ha quedado incólume en suplicación, el trabajador estaría limitado ' para actividades de esfuerzos severos o continuados o las que impidan realizar una alimentación fraccionada por escaso reservorio gástrico', y en relación con la necesidad de una alimentación fraccionada, la considera compatible con horarios irregulares que serían posibles en su actividad de propietario de una tienda de informática.

Conforme a la ya aludida Guía de Valoración Profesional editada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (edición de junio de 2014), de indudable valor orientativo, como ya hemos dicho en muchas sentencias (por ejemplo sentencia de 3.03.2020, rec. 83/2020), la sentencia razona que la profesión del trabajador (profesionales de la venta de tecnologías de la información y las comunicaciones, CNO-11-2653) presenta un grado 1 de carga física y un grado 2 de manejo de cargas. Así las cosas, coincidimos con la sentencia de instancia en que no requiriendo la profesión habitual esfuerzos severos o continuados, el trabajador no estaría impedido para su desarrollo, pues la resta capacidad física suficiente para afrontarlo. Tampoco aprecia la sentencia que la exigencia de alimentación fraccionada y frecuente (de 5 a 6 comidas) sea incompatible con su trabajo dada la posibilidad de horarios irregulares, a lo que añadimos que su consideración como trabajador autónomo y propietario del negocio le confiere mayor libertad a la hora de organizar su trabajo evitando así interferencias relevantes con su régimen alimenticio. En definitiva, es perfectamente posible que el propietario de una tienda de informática pueda seguir un régimen alimenticio fraccionado y frecuente en el desempeño de su labor.

Para finalizar, no consideramos que la sentencia infrinja la jurisprudencia citada, pues las situaciones fácticas de las que parten aquellas son diferentes y más incapacitantes que las que refleja el inalterado relato fáctico al que hemos de atenernos.

En consecuencia, no apreciándose las infracciones denunciadas es por lo que desestimamos el recurso confirmando la sentencia de instancia.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

DESESTIMARel recurso de suplicación interpuesto por don Raúl contra la sentencia dictada el 3 de marzo de 2022 por el Juzgado de lo Social número 4 de los de Badajoz, recaída en autos nº 7/2021 sobre Seguridad Social, promovidos por el recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y como consecuencia procede confirmardicha sentencia, sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 64 031922., debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'. La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.