Sentencia Social Nº 5894/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1614/2016 de 24 de Octubre de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO//MDM

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2014 0004803

Equipo/usuario: MF

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001614 /2016

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0000953 /2014 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de VIGO

RECURRENTE/S: Juan María

ABOGADO/A:GUILLERMO BARROS ARIAS-CASTRO

PROCURADOR:JAVIER GARAIZABAL GARCIA DE LOS REYES

RECURRIDO/S:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, TESORERIA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL

ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS

ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a veinticuatro de octubre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 0001614/2016, formalizado por el letrado don Guillermo Barros Arias-Castro, en nombre y representación de D. Juan María , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000953/2014, seguidos a instancia de D. Juan María frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Juan María presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha siete de diciembre de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'1.- El actor, D. Juan María , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con n° NUM000 , ejerce como profesión habitual la de albañil.- 2.- Iniciado expediente de incapacidad permanente a instancia del trabajador el INSS, tras el reconocimiento médico practicado, informe médico de síntesis de 31/07/2014 y dictamen del EVI de 04/08/2014, dictó resolución con fecha 06/08/2014 en la que denegaba la prestación de incapacidad permanente por no presentar grado suficiente de disminución de su capacidad laboral las lesiones padecidas por el trabajador.- 3.- Disconforme el trabajador con tal resolución, presentó reclamación previa, la cual fue desestimada por Resolución de 26/09/2014.- 4.- Las dolencias más significativas que padece el actor son: Pérdida de visión en ojo izquierdo: percibe luz que no mejora con graduación; pérdida del cv temoral por confrontación. Situación definitiva. Tales dolencias le limitan para actividades que requieran visión binocular, así como aquellas con normativa reguladora específica. (informe de valoración medica).'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Juan María contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), en consecuencia absuelvo a los demandados de cuantos pedimentos se formularon en su contra, confirmando la resolución dictada en vía administrativa.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Juan María formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 22 de abril de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18 de octubre de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda y absuelve a los demandados de cuantos pedimentos se formularon en su contra, confirmando la resolución dictada en vía administrativa.

Frente a este pronunciamiento se alza la parte actora, interponiendo recurso de suplicación e interesando la revocación de la sentencia y que se dicte otra por la que se declare al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión en la cuantía del 55% de la base reguladora de 727,32 euros/mes más dos pagas extraordinarias, con los efectos, mejoras y revalorizaciones que legalmente procedan y condenando a las codemandadas en la medida de sus responsabilidades a estar y pasar por tal declaración y a que le abone dicha pensión.

SEGUNDO.-Para ello, en los dos primeros de los motivos del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesa la modificación del relato fáctico de la sentencia y en concreto de los hechos probados primero y cuarto.

En el primero peticiona que se suprima que su profesión habitual es la de albañil y que se añada '...siendo su última profesión habitual la de operario autónomo de la construcción en trabajos verticales sin andamios, desde el año 2011, consistiendo su trabajo en ascender y descender por las fachadas y huecos interiores de los edificios para repararlos con chorreos, pintarlos, colocación de azulejo, piedra u otros elementos ornamentales, instalación de tuberías de gas, etc.

La base reguladora de las prestaciones que se solicitan asciende a la cantidad de 727,32 euros/mes más dos pagas extras', con base en la demanda, obrante a los folios 2 y 3 de autos; la reclamación previa, obrante a los folios 139 vuelta, 140 y 141 vuelta, sin que conste oposición en la contestación a la reclamación previa, folio 6 de autos, ni en la Letrada de acudió al acto de juicio, folio 163 de autos y la documental obrante a los folios 32, 34, 35, 37, 91 a 99 y 100 a 115 de autos.

En el cuarto postula que se añada: '... agudeza visual en ojo derecho de 0,6, según informe de Povisa de 8.4.13 y 0,7 según informe del médico del EVI de 31.7.14, que cita el informe de la Clínica Baviera de 9.6.06...' con base en los documentos obrantes a los folios 3 vuelta, 4 vuelta, 38, 42 a 48, 55 y 56 de autos.

El recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser - SSTC 18/1993 (RTC 199318 ), 294/1993 (RTC 1993294 ) y 93/1997 (RTC 199793)- de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75 , para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LECiv , así como el art. 97.2 LPL (en la actualidad art. 97 LRJS )-. Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo».

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 entre otras);

c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir «documento» en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 LRJS , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél;

d) que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada -vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada- no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia;

e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Con base en esta doctrina no puede aceptarse la modificación propuesta en el hecho probado primero, ya que: 1º ni la demanda, ni la reclamación previa son documentos hábiles, ya que han sido confeccionados por la parte; 2º De la escritura de constitución de sociedad limitada Núñez Mozo S.L. y sus estatutos sociales, obrantes a los folios 91 a 107 de autos, tan sólo puede extraerse que la misma tenía por objeto social la instalación, reparación, mantenimiento de fontanería, gas, calefacción; 3º De la escritura de compraventa de participaciones sociales, obrante a los folios 108 a 112 de autos, tan sólo se extrae que el actor recurrente compró, en fecha 13 de noviembre de 2001, la totalidad de las participaciones sociales al anterior socio único de la sociedad limitada, con consentimiento de su esposa y pasó a ser administrador único de la misma; 4º De la escritura de ampliación de objeto social, obrante a los folios 113 a 115, tan sólo puede extraerse se amplió el objeto social a la actividad de construcción completa y conservación y reparación de edificaciones; 5º La tarjeta de visita y la carpeta, obrantes al folio 32 de autos, no son documentos a los efectos legales, habiendo sido confeccionados por la parte y el resto de los documentos invocados, en lo que se pretende, tan solo reflejan manifestaciones del actor. Por tanto no existe evidencia alguna de lo que la parte pretende introducir; y 6º Ninguno de los documentos invocados se refieren a las bases de cotización computables a los efectos de cálculo de la base reguladora, concepto que, por otra parte, es de naturaleza jurídica y no fáctica.

Sí procede, en cambio, admitir la adición propuesta en el hecho probado cuarto, pues, aun cuando no contiene el dato exacto de la agudeza visual que el actor conserva en el ojo derecho, pretendiendo la parte que se introduzcan los resultados de dos informes médicos emitidos en fechas diferentes distanciadas en el tiempo, es necesario que conste dicha agudeza visual, a los efectos de determinar la existencia o no de algún grado de incapacidad permanente.

TERCERO.-A continuación, en el tercer motivo del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , señala la parte que se ha producido la infracción de los artículos 117 y del artículo 137.4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/94 de 20-6; del artículo 189 del Decreto 2065/1974, de 3 de mayo ; de los artículos 22 y 25.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales ; del Anexo del Real Decreto 2177/2004, de 12 de noviembre; de los artículos 15 y 16 del IV Convenio General de la Construcción ; del artículo 38.e) del Reglamento de Accidentes de Trabajo de 22 de junio de 1956 y de la Jurisprudencia de lo desarrolla.

Sin perjuicio de la no aplicación al presente supuesto, en el que se discute la concurrencia o no de una situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual del actor, de los artículos 22 y 25.1 de la Ley 31/1995 , de los artículos 15 y 16 del Convenio General de la Construcción y del Anexo del Real Decreto 2177/2004 , por referirse a las disposiciones mínimas de seguridad, protección a los trabajadores especialmente sensibles a determinados riesgos, aptitud y reconocimientos médicos y que ninguna incidencia pueden tener a los efectos del reconocimiento de una situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, ítem más cuando el actor no ha conseguido que se introduzca en el hecho probado primero lo que pretendía, en cuanto al trabajo que realizaba y las circunstancias en las que debía realizarse el mismo, ni tampoco el artículo 189 del Decreto 2065/1974 , por referirse a disposiciones sobre seguridad e higiene en el trabajo en el régimen general, bien se aplique la Escala de Wecker, o analógicamente el artículo 38.e) del derogado Decreto de 22 de junio de 1956 , por el que se aprobaba el Reglamento para aplicación de la legislación de accidentes de trabajo, el actor presenta pérdida prácticamente total de agudeza visual en el ojo izquierdo, al percibir tan sólo luz y no mejorar con corrección, y conserva un 0,6 o 0,7, según el informe que se tome, de agudeza visual en el ojo derecho, por lo que, en el primer caso, resulta un porcentaje de pérdida visual global del 41 o del 44%, a los que corresponde una incapacidad permanente total, por estar comprendido cualquiera de ellos entre el 37% y el 50% , y, en el segundo caso se establece que: 'En todo caso, se considerarán como incapacidad permanente y total parea la profesión habitual.... La pérdida de visión de un ojo, si queda reducida la del otro en menos de un cincuenta por ciento'.

En consecuencia, el recurso debe ser estimado, sin bien parcialmente, toda vez que ninguna responsabilidad compete a la Tesorería General de la Seguridad Social, Servicio Común, en el reconocimiento y pago de la prestación, por lo que debe mantenerse el pronunciamiento absolutorio contenido en la sentencia de instancia en cuanto a ella, estimando la demanda formulada contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y declarando que el actor se encuentra afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de albañil, derivada de enfermedad común, condenando al citado demandado a estar y pasar por esta declaración y a que le abone una pensión vitalicia en cuantía del 55% de su base reguladora mensual de 727,32 euros, por mostrar ambas partes conformidad en cuanto a ella, en catorce pagas anuales, más las revalorizaciones, mejoras y complementos que legal y reglamentariamente correspondan y con efectos económicos desde el 4 de agosto de 2014, fecha de emisión del dictamen del EVI, considerada, con carácter general, como fecha de efectos económicos.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO D. GUILLERMO BARROS ARIAS-CASTRO, en nombre y representación de D. Juan María , contra la sentencia de fecha siete de diciembre de dos mil quince, dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de los de Vigo , en autos seguidos a instancia del RECURRENTE frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia dictada, estimando la demanda formulada contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y declarando que el actor se encuentra afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de albañil, derivada de enfermedad común, condenando al citado demandado a estar y pasar por esta declaración y a que le abone una pensión vitalicia en cuantía del 55% de su base reguladora mensual de setecientos veintisiete euros con treinta y dos céntimos (727,32 euros), en catorce pagas anuales, más las revalorizaciones, mejoras y complementos que legal y reglamentariamente correspondan y con efectos económicos desde el 4 de agosto de 2014, desestimando la demanda formulada contra la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, manteniendo el pronunciamiento absolutorio respecto a ella contenido en la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.