Sentencia SOCIAL Nº 591/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1226/2019 de 10 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2018/0058899

Procedimiento Recurso de Suplicación 1226/2019

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 14 de Madrid Seguridad social 1294/2018

Materia: Incapacidad permanente

Sentencia número: 591-2020

G (As)

Ilma. Sra. Dª. MARIA DEL ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

Ilmo. Sr. D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER

En la Villa de Madrid, a diez de junio de 2020, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por la/los Ilma/os. Sra/es. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 1226-19 interpuesto por el Letrado D. CARLOS GARCIA-TREVIJANO DE LA CAGIGA en nombre y representación de D. Zaira contra la sentencia de fecha 31-7-2019 dictada por el Juzgado de lo Social número 14 de MADRID, en sus autos número 1294-18 seguidos a instancia de el recurrente frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ- ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

'Primero.-D. Zaira, nacida el día NUM000-1968 y con DNI NUM001, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM002. Viene ejerciendo la profesión de peluquera por cuenta ajena.

En el año 2015, se instó expediente de incapacidad permanente, emitiendo el Equipo de Valoración de Incapacidades dictamen propuesta el día 16-12-2015 en la que se calificó a Dña. Zaira como no afecta de incapacidad permanente. Dicha propuesta fue asumida por la Dirección Provincial del INSS que el día 10-2-2016 dictó resolución denegando la pensión. Formulada reclamación previa, ésta fue desestimada. Interpuesta demanda, ésta fue turnada al Juzgado de lo Social 19 de Madrid, dando lugar al procedimiento número 455/2016, dictándose el día 29-9-2016 sentencia por la que se desestimó la demanda. Interpuesto recurso de suplicación, este fue desestimado por sentencia de la Sección 1 de la Sala de lo Social del TJS Madrid. En la sentencia se declaró como hecho probado el siguiente cuadro clínico: 'cuadro clínico de lumbalgia, discopatía L5-S1, osteofitosis anterior, radiculopatía L5 derecho muy leve, tendinosis de ambos supraespinosos sin signos de rotura y metatarsalgia de 3er rocker, con utilización de plantillas, habiéndole prescrito limitaciones para permanecer de pie inmóvil durante tiempo prolongado, coger pesos fuertes o hacer ejercicios violentos'.

Dña. Zaira inició proceso de incapacidad temporal por contingencia común el día 21-10-2016 que derivó en expediente de incapacidad permanente. El día 16-11-2016 el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta calificando la situación de Dña. Zaira como no constitutiva de incapacidad permanente en grado alguno. La propuesta se emitió sobre la base del siguiente cuadro clínico residual: Zaira de ambos supraespinosos sin signos de rotura. Discopatía lumbar L5-S1 con radiculopatía L5 derecha leve. Trastorno depresivo. Cirugía de reducción mamaria. Como limitaciones orgánicas se objetivó omalgia bilateral, dolor lumbar crónico y sintomatología ansioso-depresiva. El expediente concluyó con resolución de la Dirección Provincial del INSS que denegó la pensión de incapacidad permanente. Formulada reclamación previa, ésta fue desestimada. Interpuesta demanda, ésta fue turnada al Juzgado de lo Social 23 de Madrid dando lugar al procedimiento número 446/2017. El día 11-1-2018 se dictó auto en el que desestimando recurso de revisión interpuesto frente al decreto que tuvo a la actora por desistida de su demanda, se confirmaba el archivo del procedimiento. El indicado auto fue recurrido en suplicación, recurso que fue desestimado por sentencia de fecha 18-7-2018 dictada por la Sección 2 de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid.

Segundo.-El día 16-5-2018 tuvo entrada en la Dirección Provincial del INSS solicitud de Dña. Zaira para el reconocimiento de pensión de incapacidad permanente. Incoado el expediente, el día 24-5- 2018 se emitió informe médico de síntesis. El día 29-6-2018 el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta calificando la situación de Dña. Zaira como no constitutiva de incapacidad permanente en grado alguno. Dicha propuesta fue íntegramente asumida por la Dirección Provincial del INSS que el día 3-7-2018 dictó resolución denegando la pensión por no alcanzar las lesiones padecidas un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral.

Tercero.-Contra la anterior resolución se formuló reclamación previa que fue desestimada.

Cuarto.-Dña. Zaira padece trastorno depresivo, tendinopatía de hombros, síndrome de túnel carpiano e hipotiroidismo.

Como antecedentes quirúrgicos presente intervención por síndrome del túnel carpo derecho, miomectomía uterina, mamo plastia reductora para aliviar dolor de espalda.

En diciembre de 2015 fue sometida a ECO hombro izquierdo que objetivó alteraciones concordantes con tendinosis del supraespinoso, signos compatibles con bursitis subacromio-subdeltoidea; ECO hombro derecho: alteraciones concordantes con tendinosis del supraespinoso, signos compatibles con bursitis subacromio-subdeltoidea y artritis AC.

Rx de columna con resultado de cifosis y hiperlordosis, no LOAS.

RMN de columna dorsal con leves cambios degenerativos en disco intervertebral L5-S1.

En enero de 2017 fue sometida a electromiograma de miembro inferior que mostró signos de afectación en el territorio radicular L5 bilateral de grado leve, con mínimos signos de actividad a nivel de L5 izquier5do en el momento de la exploración.

En enero de 2019 Dña. Zaira fue remitida por su MAP al servicio de reumatología que confirmó diagnóstico de fibromialgia. A la exploración presentaba limitación y dolor con movilidad en máximos grados; maniobras radiculares negativas; balance articular en 4 extremidades normal con dolor en máximos grados. En marzo de 2019, por derivación de reumatología, ha iniciado tratamiento en Psicología Clínica para participar en grupo de psicoterapia para pacientes con dolor crónico.

Quinto.-Partiendo de las bases de cotización por contingencia común de Dña. Zaira del periodo 1-3-2011 al 30-4-2018, la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente total por contingencia común ascendería a 769,60 euros mensuales.

Sexto.-Dña. Zaira se encuentra en situación de desempleo desde el día 25-8-2018.

En junio de 2018 a Dña. Zaira se le reconoció una minusvalía del 59% del que un 52% se corresponde con el grado de limitación en la actividad global (por padecer trastorno de la afectividad por trastorno depresivo recurrente de etiología psicógena; limitación funcional de la mano derecha por síndrome del túnel carpiano de etiología degenerativa; limitación funcional en ambos miembros superiores por tendinopatía de etiología idiopática; limitación funcional de columna por trastorno del disco intervertebral de etiología degenerativa; enfermedad de aparato circulatorio por enfermedad vascular periférica de etiología vascular), correspondiéndose el 7% restante a factores sociales complementarios.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que DESESTIMANDOla demanda que en materia de SEGURIDAD SOCIAL ha interpuesto DÑA. Zaira contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a éstos de los pedimentos ejercitados en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 25-10-2019 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 13-5-20 señalándose el día 27-5-20 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone recurso de suplicación la actora contra sentencia que desestimó la demanda rectora de autos, dirigida contra el INSS y TGSS, tendente a la declaración de incapacidad permanente en el grado de total, debiendo esta Sala principiar por examinar por razones de método el cuarto motivo -y que debió ordenarse como primero, sin que el motivo que denomina previo tenga encaje en ninguno de los apartados del art. 193 LRJS- en el que se denuncia, con amparo en el apartado a) del art. 193 LRJS, infracción de los artículos 87, 90 y 93 LRJS, 281, 284 y 285 LEC, dado, y a su juicio, se le ha producido indefensión que ha de provocar la nulidad y reposición de las actuaciones, ya que en el fundamento de derecho tercero se afirma que el informe pericial aportado por la recurrente no ha sido ratificado y, por ende, solo tiene valor documental, cuando esta prueba se solicitó en demanda, quedó inadmitida y se recurrió esto último, dando lugar al auto de 13-2-2019 que desestimó el recurso, pero ' sin perjuicio de lo que resulte en acto de juicio'.

SEGUNDO.- Esta Sala se ha visto obligada a visionar la grabación del juicio y la versión dada por la parte recurrente no responde íntegramente a la realidad acontecida. Fue una vez iniciado el acto del juicio, recibido el pleito a prueba, cuando el letrado de la actora volvió a solicitar la pericial del doctor Centenera, a fin de que ratificase el documento nº 3 adjuntado, pero exponiendo que no estaba presente el mencionado doctor, de ahí que la iudex a quo con un fundamento razonable le advirtiera al letrado que debió pedir la suspensión previa del juicio, mas no que iniciado este se solicitara una prueba pericial que no podía ser ratificada, de ahí que le reconozca al citado informe valor documental y no pericial .

TERCERO.- Para que se produzca la nulidad de la sentencia por quebrantamiento de normas del procedimiento es requisito 'sine qua non' que se haya producido indefensión, [ artículo 193 a) LRJS] consistiendo en un gravamen o perjuicio impeditivo al derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos [ STC 89/1986]; pero, para que esa indefensión de lugar a la nulidad de los actos procesales es necesario la concurrencia de diversos presupuestos complementarios que la doctrina judicial sintetiza del siguiente modo:

a) Que el defecto o la falta de garantía sea alegada por la parte que no la provocó, en aplicación del principio de que no puede alegar indefensión quien no ha actuado en el proceso con la diligencia exigida por la ley.

b) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta, en aplicación del principio de que nadie puede invocar una infracción por él consentida, pues en definitiva, el recurso por quebrantamiento de forma exige un previo recurso ordinario que es la protesta previa en su momento, en aras de la efectiva subsanación del defecto cuando éste se cometió, siendo un requisito tradicionalmente exigido por la jurisprudencia constitucional y social.

c) Que la indefensión sea material y no meramente formal, es decir, que trascienda al fallo de la sentencia.

Nótese que la nulidad de la sentencia es un remedio que ha de tener carácter último y excepcional, puesto que se trata de retrotraer el curso de las actuaciones, con la consiguiente dilación temporal - algo que el proceso laboral trata de evitar, puesto que, entre otros principios, se rige por el de celeridad, ex artículo 74.1 LRJS - y con la también consiguiente posibilidad de utilización de este remedio para subsanar defectos de la defensa de la parte que lo promueve en supuestos en los que, como en éste, la retroacción planteada obligaría a repetir el acto del juicio oral, una vez conocida la argumentación y prueba de la contraparte y la posición del propio juzgador.

CUARTO.- Respecto al derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente del derecho a utilizar de los medios de prueba necesarios para su defensa reconocido en el art. 24.2 CE, el Tribunal Constitucional ha consolidado un cuerpo de doctrina que puede resumirse en los siguientes términos ( STC 86/2008, de 21 de julio, FJ 3, por todas):

a) Se trata de un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho, de tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, y sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda [por todas, SSTC 133/, 30 de junio , FJ 3 a)].

b) Este derecho no tiene carácter absoluto; es decir, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas.

c) El órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmitan o inejecuten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna, o la que se ofrezca resulte insuficiente, o supongan una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.

d) No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto, para que se produzca violación de este derecho fundamental este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial ( SSTC 1/1996, de 15 de enero, FJ 2 , y 70/2002, de 3 de abril , FJ 5, por todas); y, por otro, la prueba denegada o impracticada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998, de 16 de noviembre, FJ 2 , y 219/1998, de 16 de noviembre , FJ 3).

e) Esta última exigencia se proyecta en un doble plano: por una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo constitucional (por todas, SSTC 133/2003, 30 de junio, FJ 3; 359/2006, de 18 de diciembre, FJ 2; y 77/2007 , de 16 de abril , FJ 3).

f) Finalmente, el art. 24 CE impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar.

QUINTO.- El cuarto motivo, y por lo más arriba razonado, se rechaza, en la medida que no se ha producido ninguna clase de indefensión para la parte actora, que, con su proceder, no ha dado la oportunidad a la iudex a quo de suspender el acto del juicio en el momento procesal oportuno y dar ocasión así a la ratificación del informe pericial. Ciertamente el letrado de la demandante debió pedir antes del juicio la suspensión, y no lo hizo, no pudiendo por tanto aducir indefensión, teniendo el informe médico aducido valor documental y no pericial, al no ser debidamente ratificado en juicio.

SEXTO.- Los dos primeros motivos, con amparo en el apartado b) del art. 193 LRJS, interesan la revisión del relato fáctico, para su redactado en la forma que ofrece, a fin de adicionar nueva dolencias al hecho probado cuarto con base en diversos informes médicos que cita, así como para añadir nuevos efectos y limitaciones a sus dolencias con base al informe del doctor Centenera.

Se desestiman los dos primeros motivos, por cuanto no hemos de desconocer las amplias facultades que para la valoración de la prueba se le reconocen a la iudex a quo por el art. 97 LRJS, en cuanto tercera imparcial ajena al proceso revestida de independencia garantizada constitucionalmente.

A este respecto debe recordarse, en línea con reiterada doctrina judicial, para que pueda prosperar en suplicación la revisión de los hechos declarados probados por el Magistrado de instancia, han de cumplirse los siguientes requisitos:

1.- Han de concretarse los documentos o pericias en los que se base. No es, entonces, suficiente la usual remisión a la documental o pericial 'en su conjunto' o a 'la que obra en autos', sin especificar el concreto folio o folios en los que ésta consta. La documental ha de ser pública o privada reconocida en juicio. La pericial, en conformidad con el principio de contradicción, debe estar ratificada, salvo en el caso de dictámenes oficiales que obren dentro del mismo expediente administrativo del que forman parte (como sucede en los procesos de incapacidad permanente con los informes del Equipo de Valoración de Incapacidades).

2.- No son admisibles la testifical, la confesión (incluida la ficta confessio) o la prueba indiciaria, porque contraen su eficacia a la instancia y, en concreto, a su práctica dentro del juicio oral, con la inmediación, oralidad y concentración que caracteriza a éste.

3.- Tampoco la confesión o la testifical cuando aparezcan enmascaradas de documental, lo que es frecuente (declaración de una de las partes que obra en escritura pública, informe de detective privado, declaración de autoridad o funcionario público, pero respecto de hechos que no constan en los archivos que tiene a su cargo, etc.).

4.- La indicación del concreto hecho que se trata de modificar o suprimir es necesaria y, en su caso, la redacción del texto alternativo que se pretende para el mismo. Esta última es exigencia no prevista específicamente en la ley, pero que facilita a la otra parte la contradicción y permite a la Sala que pueda obrar en correspondencia con lo pedido. Tal rigorismo puede salvarse, pero sólo cuando del recurso se desprende claramente lo pretendido por la parte.

5.- La revisión ha de ser trascendente para el signo del fallo, es decir, ha de constituir un elemento de hecho que tenga relevancia, más o menos inmediata, para la parte dispositiva de la sentencia. Es contrario a la economía procesal la constancia de datos que ninguna relación guardan con el objeto litigioso o que tan sólo guardan una relación lejana.

6.- La prueba ha de ser fehaciente, es decir, debe reflejar la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque, si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria. En este sentido, no son admisibles tampoco los motivos de recurso basados en deducciones u operaciones matemáticas de cierta complejidad.

7.- Puede solicitarse la revisión de cuanto tenga contenido fáctico y obre, sin embargo, de forma indebida en los Fundamentos de Derecho de la sentencia del Juez de lo Social. Al contrario, los conceptos jurídicos o predeterminantes del fallo se tendrán por no puestos, y de ser solicitada su constancia, serán rechazados por la Sala.

8.- Siempre que exista un mínimo de actividad probatoria, que haya permitido la valoración judicial, resulta inadmisible la llamada prueba negativa, es decir, la revisión fundada en la simple alegación de la carencia de pruebas referidas al hecho de que se trate.

9.- Los errores materiales o aritméticos pueden ser subsanados a través del recurso de aclaración, sin acudir a la vía de la suplicación más que cuando aquél fuese desestimado.

10.- Puede solicitarse la constancia de los hechos sobre los que las partes mantuvieran verdadera y estricta conformidad, sin necesidad de que estuvieran avalados por prueba documental o pericial alguna.

SEPTIMO.-En suma, las modificaciones pretendidas por la parte recurrente tienen en el caso presente por base documentos examinados por la juzgadora de instancia, cuya valoración imparcial y objetiva no puede ser sustituida por la valoración subjetiva e interesada de la parte recurrente, y la propuesta que presenta el recurso es, en definitiva, la sustitución del criterio valorativo de la Magistrado de instancia, que aprecia la totalidad de lo actuado desde su imparcialidad, por la valoración con apoyo de, sólo, los aspectos probatorios que estima son proclives a sus pretensiones materiales, lo cual no es posible salvo cuando queda evidenciado, de manera plena y sin contradicción, el error de evaluación, lo que aquí no sucede a la vista de la diversidad de informes aportados, y sin que pueda tacharse a la valoración judicial de errónea por haber otorgado mayor preponderancia a unos informes sobre otros de los obrantes en los autos. El juez que preside la práctica de la totalidad de las pruebas es quien se encuentra facultado para sopesar unas y las otras, así como para apreciar los elementos de convicción con libertad de criterio, debiendo aceptarse, en los casos en los que existan dictámenes contradictorios, aquel que sirvió de base a la resolución recurrida.

OCTAVO.- El tercer motivo, ya en sede del Derecho aplicado, con correcto amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS, denuncia infracción de los artículos 136, 137.1.b) y 137.4 LGSS, actuales 193 y 194 TRLGS, así como doctrina judicial y jurisprudencial que cita, dado, y en su opinión, en esencia, su cuadro clínico y limitaciones que presenta le impiden realizar el núcleo de su profesión habitual como peluquera, invocando además el principio de igualdad del art. 14 CE a la vista de los precedentes administrativos y judiciales que cita.

NOVENO.- Dispone el artículo 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social:

'1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total.

c) Incapacidad permanente absoluta.

d) Gran invalidez.

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca'.

DÉCIMO.- Se entiende por incapacidad permanente total ( art. 137.4 LGSS) la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, con un mínimo de eficacia, y con rendimiento económico aprovechable, y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia.

Reiterada doctrina judicial ( STSJ Madrid 30-5-05, rec.1153/05) pone de manifiesto que, a los efectos de la declaración de incapacidad en el grado de total, ha de partirse de los siguientes presupuestos:

A).La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

B).Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

C).La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

D).No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro'.

E).Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificada para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual, se caracteriza por un doble elemento: primero, por su carácter profesional lo que implica que, para su calificación jurídica, habrá de valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos que presenta el trabajador, la limitación que ellos generen en cuanto impedimentos reales, esto es ,susceptibles de determinación objetiva y suficiente para dejar imposibilitado a quien los padece, de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, por cuanto son esas limitaciones funcionales las que determinan la efectiva reducción de la capacidad de ganancia; y segundo, por su carácter de permanencia que implica la necesidad de estabilización de su estado residual en el sentido que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo dado que la posibilidad de recuperación clínica se estima médicamente como incierta o a largo plazo. ( STSJ Asturias 19-10-00, rec.3246/00).

Precisa realizar un riguroso análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos psíco-físicos de su profesión habitual. ( STSJ la Rioja, 25-5-00, rec. 147/00).

UNDÉCIMO.- La actora, nacida en 1968, tiene como profesión habitual la de peluquera por cuenta ajena, y con anterioridad al expediente que ha dado lugar a las presentes actuaciones ha visto desestimada su petición de ser declarada afecta de incapacidad permanente por sentencia firme de la jurisdicción social por dolencias muy similares a las que ahora refiere la resolución judicial de instancia, desistiendo de su pretensión en otro procedimiento.

DUODÉCIMO.-Esta Sala, y aun valorando muy positivamente el discurso argumentativo de la recurrente, comparte el planteamiento de la sentencia recurrida, todo ello sin perjuicio de que en un futuro, y a la vista de la evolución de sus dolencias, se pueda pedir la revisión por agravación.

En efecto, y ciñéndonos a las dolencias, limitaciones y repercusión funcional destacadas en los hechos probados cuarto y sexto, que damos aquí damos por reproducidos, no tienen en el momento actual la intensidad y gravedad necesarias para encuadrarse en el grado de incapacidad peticionada.

En cuanto a la tendinopatía de hombros, síndrome de túnel carpiano, hipotiroidismo y fibromialgia, así como patología de columna lumbar y dorsal, y circulatoria por enfermedad vascular periférica no limita más allá de los arcos de movilidad a máximos grados que le impidan de modo permanente e irreversible someterse a los requerimientos propios de una peluquera, cursando la sintomatología dolorosa articular por brotes o procesos agudos; y en cuanto al trastorno depresivo de los informes emitidos por Saud Mental no constan datos de afectación o limitación sobre las capacidades volitivas y/o cognitivas.

DÉCIMO-TERCERO.-Habida cuenta de lo anterior, y no teniendo el conjunto y resto de sus dolencias repercusión como para impedirle realizar el núcleo de los cometidos profesionales de una peluquera, ello conduce a desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia, sin que se aprecie lesión del art. 14 CE al no existir un término de comparación homogéneo entre las sentencias invocadas y el caso aquí enjuiciado. Se trata, en realidad, de fundamentar una denuncia jurídica sustentada en unos hechos que no son los que se han declarado probados, es más, sobre premisas fácticas que son diferentes a las expresamente declaradas, por lo que hemos de convenir que la censura jurídica expuesta no puede ser acogida por cuanto que implica una premisa jurídica que es contraria a la mantenida por Juzgado de instancia, al ser inadmisible la nueva valoración de la prueba que pretende la recurrente y con ello buscar una manera de articular la pretensión revisora como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por la Ley al juzgador de instancia.

Sin costas ( art. 235 LRJS).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Zaira contra la sentencia nº362-19 de fecha 31-7-2019 dictada por el Juzgado nº 14 de Madrid en sus autos 1294-18 seguidos a instancia del recurrente frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmando la resolución judicial de instancia.

Sin costas

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 122619 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000 122619.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital-coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala ( art. 230/2 de la LRJS).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.