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08/07/2021
Sentencia SOCIAL Nº 592/2021, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 636/2020 de 14 de Abril de 2021
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Orden: Social
Fecha: 14 de Abril de 2021
Tribunal: TSJ Castilla La-Mancha
Ponente: RENTERO JOVER, JESÚS
Nº de sentencia: 592/2021
Núm. Cendoj: 02003340022021100280
Núm. Ecli: ES:TSJCLM:2021:1001
Núm. Roj: STSJ CLM 1001:2021
Encabezamiento
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Equipo/usuario: 7
Modelo: 402250
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000895 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
D. JOSE MONTIEL GONZALEZ
D. JESUS RENTERO JOVER
Dª. JUANA VERA MARTINEZ
En Albacete, a catorce de abril de dos mil veintiuno.
Vistas las presentes actuaciones por la Sección Segunda de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el
Antecedentes
«Que desestimando la demanda formulada por Dª. Rosalia, en materia de incapacidad Permanente derivada de accidente de trabajo, absuelvo a los demandados de las pretensiones ejercitadas en su contra.»
«PRIMERO: La actora, nacida el NUM000-1982, inició proceso de incapacidad temporal el 23-12-16, tras sufrir accidente de trabajo, por sobreesfuerzo lumbar al coger peso.
La actora presta servicios para la empresa demandada, como dependiente empleada de comercio, que tiene cubiertas las contingencias derivadas de accidente de trabajo con la Mutua UNIVERGAL MUGENAT.
SEGUNDO: A propuesta de la Mutua se inicia expediente de Invalidez Permanente, en el que tras su tramitación, se emitió informe-propuesta del EVI de fecha 30-5-17, en el que figuraba el siguiente cuadro residual: discectomía l5-s1 y prótesis interespinosas por HD.
Por resolución de 26-6-17, se reconoce a la actora afecta de LPNI, indemnizados conforme a baremo 110, 1.500 euros, con cargo a la Mutua.
CUARTO: La actora formuló reclamación previa siendo desestimada.
QUINTO: La base reguladora para la prestación solicitada por incapacidad permanente absoluta o total, asciende a 1.472,10 euros mensual; y para la incapacidad permanente parcial a 1.598,79 euros.
SEXTO: La actora inició proceso de incapacidad temporal por accidente de trabajo, a cargo de la Mutua codemandada con fecha 14-6-18, del que cursó alta el 20-3-19, siendo objeto de proceso especial de revisión, siendo confirmada el alta por el INSS, en fecha 16-5-19, al apreciar el EVI, 'No déficit motor relevante en miembros inferiores.'. En informe de prueba EMG de 20-7-18, incorporado al expediente administrativo de revisión de alta de dicho proceso de IT, consta al folio 35, se informa resultado normal, no signos de afectación miógena o neurógena en sistemas explorados de MID.
La actora ha iniciado nuevo proceso de incapacidad temporal por enfermedad común, con el diagnóstico de ciática el 26-6-19.
En estudio neurofisiológico de fecha 27-6-19, en el que se explora el MMII derecho, y se concluye dentro de la normalidad, el estudio de nervios peroneos, estudio reflexológico, se observan anomalías neuropáticas de evolución crónica, y de moderada intensidad, en miotomas correspondientes a raíces L5 Y S1 derechas, con pérdida de unidades motoras, más acusada en musculatura dependiente de raíz L5, sin signos de activación aguda, en la actualidad.
La actora está en seguimiento por el servicio de Traumatología del SESCAM, y en el informe de 21-6-19, se recoge 'La paciente sería candidata a nueva intervención quirúrgica, con liberación de fibrosis L5 S1, y colocación de caja intersomática por vía posterior L5S1, lo cual se comentará con el servicio de Neurología.
No debe realizar esfuerzos, no cargar objetos pesados, no debe realizar actividades físicas que le supongan estar de pie por periodos prolongados, hasta nueva valoración'.
Se realizó por la Unidad de dolor bloqueo de sacroilíaca bilateral en fecha 13-6-19.
SEPTIMO: La actora fue observada por detective privado, realizando posturas de flexión de columna, y cuclillas, según se visionó en la grabación aportada, en fecha 5-3-19. Se da por reproducido el contenido de la grabación aportada, y reportaje fotográfico incorporado al informe elaborado por la detective Dª Emma.»
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,
Fundamentos
1) En primer lugar, realizar la indicación, precisa y expresa, de que precepto procesal ordinario, o de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), o que garantía constitucional, se considera que se ha infringido por parte de la resolución judicial de la que se pretende su anulación -que puede ser también infracción del artículo 24 de la Constitución Española (CE)-, razonando adecuadamente sobre ello. Sería la exigencia de la necesaria 'identificación normativa procesal'.
2) Detallar, de modo claro, cual haya sido la indefensión que dicha infracción procesal le ha podido causar a quien realiza tal solicitud de nulidad, pues no toda vulneración procesal lleva anudada, de modo fatal y automático, la consecuencia de la nulidad de la resolución judicial que haya incurrido en la misma ( STSJ de Castilla-La Mancha de 25-11-08, entre otras), pues es necesario que tal pretendida infracción tenga una suficiente entidad y gravedad -Sentencia del Tribunal Constitucional ( STC) nº 124/94-, razonando suficientemente en el motivo sobre la existencia de esa presunta indefensión ( STC nº 158/1989, de 5-10-89, o STSJ Castilla-La Mancha de 15-12-09). Sería la exigencia de 'gravedad suficiente' de la infracción.
3) Esa alegación debe tener el soporte probatorio suficiente y adecuado a la existencia de la pretendida infracción, bien por venir contenido en la propia Sentencia combatida, o bien por alcanzarlo previamente en sede del propio recurso ( STSJ Castilla-La Mancha de 10-11-2015, Recurso 1813/14), es decir, precisa de una 'suficiencia fáctica'.
4) Es también preciso que no exista la posibilidad de otro remedio que sea procesalmente menos traumático que la nulidad, en aras del principio de conservación de los actos procesales, que es coherente con la celeridad resolutiva ( artículo 24,1 CE, artículo 74,1 LRJS), siempre que ello no comporte indefensión a ninguna parte (artículo 24,1 del texto constitucional). Sería la exigencia de 'inexistencia o imposible reparación por otro medio'.
5) Es exigencia ineludible que el defecto que se denuncia no haya sido provocado por la parte que ahora lo invoca ( STC nº 48/1990, de 20-3-1990), o por su propia negligencia, o de 'falta de culpabilidad' del perjudicado en la producción de la vulneración procesal.
6) Finalmente, añadido a lo anterior, debe de haberse realizado la pertinente denuncia de la infracción, desde el mismo momento en que la misma se produce, o bien desde que se haya tenido suficiente conocimiento de ello ( STS 21-11- 2005). Y en su caso, con constancia en el acta del juicio de la misma, o de la pertinente queja, pues en otro caso, se estaría convalidando con su actitud omisiva esa infracción, que no puede luego ser denunciada con posterioridad, una vez que el resultado de la decisión judicial de fondo le ha sido adverso (entre otras, STSJ Castilla-La Mancha de 28-1-2014). Sería la exigencia de la necesaria 'diligencia procesal'.
1.- Respecto al primer motivo formulado, se denuncia en el mismo, según cabe entender, el haber admitido la juzgadora de instancia una grabación realizada por detective, así como igualmente, el no haber admitido litispendencia con otro litigio sobre impugnación de alta médica, citando como vulnerados determinados preceptos genéricos, salvo los artículos 410 y 421 LEC. En cuanto a esto segundo, señalan respectivamente tales preceptos, el primero de ellos, que 'La litispendencia, con todos sus efectos procesales, se produce desde la interposición de la demanda, si después es admitida', y el segundo, que:
'1. Cuando el tribunal aprecie la pendencia de otro juicio o la existencia de resolución firme sobre objeto idéntico, conforme a lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del artículo 222, dará por finalizada la audiencia y dictará, en el plazo de los siguientes cinco días, auto de sobreseimiento.
Sin embargo, no se sobreseerá el proceso en el caso de que, conforme al apartado 4 del artículo 222, el efecto de una sentencia firme anterior haya de ser vinculante para el tribunal que está conociendo del proceso posterior.
2. Si el tribunal considerare inexistente la litispendencia o la cosa juzgada, lo declarará así, motivadamente, en el acto y decidirá que la audiencia prosiga para sus restantes finalidades.
3. No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, cuando la dificultad o complejidad de las cuestiones suscitadas sobre litispendencia o cosa juzgada lo aconsejen, podrá también resolver sobre dichas cuestiones mediante auto, dentro de los cinco días siguientes a la audiencia, que proseguirá en todo caso para sus restantes finalidades. Si fuese necesario resolver sobre alguna cuestión de hecho, las actuaciones oportunas, que ordenará el tribunal, se practicarán dentro del plazo antedicho'.
Claramente no nos encontramos ante el supuesto a que se refieren tales preceptos enunciados como infringidos, en cuanto que uno de los litigios mencionados está referido a una reclamación sobre alta médica, y el otro, el presente, está referido a una reclamación sobre Incapacidad Permanente
En cuanto a la prueba de grabación realizada por detective, más allá de cual pueda ser la valoración que se le dé en instancia por el órgano judicial interviniente, y de que no pueda ser medio hábil a efectos de Suplicación, sí que es un medio de prueba que puede ser tomada en consideración, en sus justos términos, y cuya práctica es admisible, al margen del valor probatorio que, razonadamente, se le pueda atribuir por el órgano judicial de instancia, en cuanto entendida como mera prueba testifical, mas allá de que pueda ser plasmada en un documento escrito o en grabación ( SSTS de 19-7-1989, o de 11-7-2000, entre otras), que no modifica esa naturaleza testifical. No siendo así admisible a efectos de servir de soporte de un motivo de recurso en Suplicación, de conformidad con el artículo 193,b) LRJS, pero sí medio de prueba hábil y que es practicable e instancia. Por lo que la admisión judicial de la práctica de dicho medio de prueba no vulnera norma procesal alguna, ni tampoco precepto constitucional.
Procede así desestimar este primer motivo del recurso, dedicado a solicitar la nulidad de la Sentencia por considerar existentes infracciones procesales causantes de indefensión, al no darse dicha vulneración.
2.- En el siguiente motivo, se plantea por la representación de la recurrente la tacha de la prueba pericial practicada a instancia de la Mutua codemandada, por facultativo de la misma, mencionando como precepto infringido el artículo 343,1, 2º LEC, que está dirigido a la tacha de peritos, y que establece de modo claro que solamente podrá ser recusados los peritos que hayan sido designados judicialmente, y ello, por alguno de los motivos que señala, siendo el que se menciona por el recurrente, por tener 'interés directo o indirecto en el asunto o en otro semejante'.
Pues bien, partiendo de ello, resulta que en el presente caso ni nos encontramos ante un perito que haya sido designado judicialmente, sino que está propuesto por una parte, ni se puede en todo caso considerar que tal facultativo tenga un interés personal, directo o indirecto en el concreto litigio. Al respecto, ya señaló esta Sala en Sentencia de 26-7-2015, dictada en el Recurso 1411/2014, que, '... lo relacionado con la tacha de peritos tiene una compleja solución, en cuanto que el artículo 343 LEC incluye como una causa para ello, la de estar o haber estado en situación de dependencia con alguna de las partes. Pero resulta que, por esencia evidente, todo perito percibe una retribución, sea por ser trabajador por cuenta de la parte, o por percibir emolumentos profesionales por la pericia para la que ha sido requerido. Circunstancia esta que, por si sola, no puede invalidar la pericia practicada, al presumirse que se realiza dentro de los parámetros deontológicos normales que son exigibles'.
En definitiva, que no cabe estimar la alegación realizada, por haber admitido la práctica de la prueba pericial propuesta por la Mutua codemandada, realizada por personal facultativo de dicha entidad, al margen ello de cal pueda ser la valoración razonada de la misma.
3.- En el tercer motivo de los acogidos al apartado a) del artículo 93 LRJS, lo que se plantea es la nulidad por no haberse concretado en la Sentencia el profesiograma de la actividad de la recurrente, que señala, se aportó como anexo a la demanda. Ciertamente que, como se ha señalado en alguna ocasión por este Tribunal (ejemplo, en la Sentencia de 25-2-2004, Rec. 2004/2003), la determinación tanto de la profesión de la persona afectada, como del profesiograma que sirva para determinar las concretas tareas que son propias del mismo, son esenciales a los efectos de un litigio sobre incapacidad permanente, lo que ha dado lugar, en algún caso, a acordar la nulidad de la decisión judicial que ha incurrido en dicha insuficiencia. Pero en todo caso, en el supuesto que se analiza, existe otro remedio procesal menos rígido que el de la pretensión de nulidad de la Sentencia, en cuanto que, de una parte, se podría extraer de bases de datos al uso, y especialmente, mediante el intento de modificación del relato fáctico, intentando la inclusión del profesiograma con apoyo en medio de prueba formalmente adecuado (documental y/o pericial), y suficiente a tales efectos, lo que es más acorde a parámetros de celeridad resolutiva ( artículo 24,1 CE, articulo 74,1 LRJS). Por lo que igualmente debe desestimarse este ercer motivo.
4.- En el último de los motivos dedicados a denunciar la pretendida existencia de infracciones procesales causantes de indefensión, se le achaca haber incurrido en incongruencia interna, con mención de preceptos generales, sin que se pueda considerar la existencia de dicha infracción.
Señala así la STS de 23-1-2019 que:
'Respecto a la incongruencia de las resoluciones judiciales El Tribunal Constitucional ha fijado, como doctrina consolidada, que 'la incongruencia de las decisiones judiciales, entendida como una discordancia manifiesta entre lo que solicitan las partes y lo que se otorga en aquéllas concediendo más, menos o cosa distinta de lo pedido, puede llegar a vulnerar el derecho a la tutela judicial reconocido en el art.24 CE , tanto por no satisfacer tal pronunciamiento la elemental exigencia de tutela judicial efectiva que es la de obtener una Sentencia fundada sobre el fondo del asunto sometido al órgano judicial, como por provocar indefensión, ya que la incongruencia supone, al alterar los términos del debate procesal, defraudar el principio de contradicción' ( STC 60/-1996 de 15-IV ), siempre que tal desviación suponga una alteración decisiva de los términos del debate procesal, 'substrayendo a las partes el verdadero debate contradictorio y produciéndose un fallo o parte dispositiva no adecuado o no ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes' ( SSTC 20/1982 , 14/1984 , 109/1985 de 8-X , 1/1987
El referido Tribunal ha afirmado que la incongruencia omisiva o no resolución por el órgano judicial en su sentencia de alguna de las pretensiones ante él debidamente formuladas lesiona, al igual que la incongruencia por exceso, el derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 20/1982 ,
Por esta Sala de lo Social ya se ha declarado que la exigencia de la congruencia en el proceso laboral resulta de la aplicación del art.359 de la supletoria LEC , según el cual las sentencias deben ser congruentes con las demandas y con las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, y que la incongruencia supone confrontar la parte dispositiva de la sentencia con el objeto del proceso delimitado por sus elementos, subjetivos y objetivos, causa de pedir y 'petitum', si bien tal confrontación no significa una conformidad rígida y literal con los pedimentos de los suplicos de los escritos ( STS/IV 4-III-1996 ), bastando que el fallo se adecue sustancialmente a lo solicitado, pues además, en el proceso laboral el principio dispositivo tiene menos rigor que en el civil, por lo que no es incongruente que el Juez Social aplique por derivación las consecuencias legales de una petición, aunque no hayan sido solicitadas expresamente por las partes, si vienen impuestas por normas de derecho necesario o, que se concedan efectos no pedidos por las partes siempre que se ajusten al objeto material del proceso (fundamentalmente, STS/IV 16-II-1993 ); aunque sí que existe incongruencia si se alteran 'de modo decisivo los términos en que se desarrolla la contienda, substrayendo, a las partes, el verdadero debate contradictorio propuesto por ellas, con merma de sus posibilidades y derecho de defensa, y ocasionando un fallo no ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes' ( STS/IV 1-II-1993 )'.
Por su parte la
'Se trata ...de una resolución judicial que no es congruente con las pretensiones deducidas oportunamente en el pleito. En consecuencia, utilizando los términos de la STC 142/1987, de 23 de julio ..., no se ha satisfecho el deber judicial de respuesta adecuada y congruente, consistente en el respeto a los hechos que determinan la causa petendi, de tal modo que sólo ellos, junto con la norma que les sea correctamente aplicable, sean los que sustenten el fallo. Según establecimos desde nuestras Sentencias iniciales, como la STC 20/1982, de 5 de mayo ..., la congruencia o incongruencia de una Sentencia ha de estimarse mediante la confrontación de la parte dispositiva con los términos en que en las demandas o en los escritos fundamentales del pleito se configuran las acciones o las excepciones ejercitadas. En suma, la prohibición de incongruencia extra petita impide al Juez o Tribunal alterar o modificar los términos del debate judicial, debiéndose ajustar al objeto del proceso, sin omitir la decisión sobre el tema propuesto por la parte, ni, por ello, pronunciarse sobre cuestión no alegada ni discutida, porque ello supone violar el principio de contradicción procesal en cuanto no se da a la parte la oportunidad de oponerse o discutir sobre el punto o puntos que sólo, y no antes, se deciden inaudita parte en la Sentencia. Como dijera la STC 29/1999, de 8 de marzo , la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión" y que "En la medida, pues, en que la incorrección técnico-procesal incide en el derecho fundamental habrá que decidir sobre la vulneración que se denuncia en el recurso de amparo, vulneración que es ... claramente apreciable en este asunto, al haberse sustraído a la parte la posibilidad de contradecir u oponerse a una decisión sobre un tema no propuesto, siendo indudable la disparidad del contenido de la Sentencia con la petición concreta formulada en el recurso'.
Pues bien, no cabe decir que, atendiendo al contenido de la demanda y de la oposición a la misma, y el de la propia Sentencia, exista incongruencia de clase alguna, al haberse dado respuesta a todo lo planteado, y sin que tampoco pueda apreciarse contradicción interna de la misma, entre lo razonado y lo decidido, ni desde luego, indefensión; que no es lo mismo que no se haya estimado la pretensión articulada. Procede por lo tanto desestimar también este cuarto motivo, lo que permite entrar a dar respuesta al resto de los formulados.
'... siendo los cometidos desarrollados por la actora consistentes en:
Los dependientes y exhibidores en tiendas, almacenes y mercados presentan y venden mercancías a mayoristas, minoristas, en tiendas, almacenes y quioscos, y otros locales de venta al público situados en las calles con puesto fijo, en el que pueden dejar sus mercancías. Entre sus tareas se incluyen:
- Traer mercancías de los depósitos o almacenes y exponerlas en los locales de venta
- Ayudar al cliente a escoger lo que desea comprar, haciendo demostraciones de los artículos en venta
- Indicar los precios, condiciones de crédito y descuentos
- Vender en puesto fio de mercados
- Mantener la contabilidad
- Comprar o contratar abastecimientos regulares de mercancías que pondrán a la venta
- Desempeñar tareas afines'.
Como apoyo de dicha propuesta, señala lo que identifica como la Guía de valoración de profesional del INSS, publicada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, referencia CPO-94: 5330, señalada en la Demanda, y anexa a la misma (sin indicar pdf concreto).
Tal y como se ha mantenido por esta Sala, entre otras, en las sentencias de fecha 20-6-13, de 25-6-14, de 12-12-17, de 27-7-20 o de 3-3-21, entre otras muchas, como interpretación de las exigencias que, de conformidad con los artículos 193,b) y 196,3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10- 2011 (LRJS), y como doctrina acorde con la elaboración jurisprudencial, deben de tenerse en cuenta y cumplimentarse para que prospere un motivo de revisión fáctica en este recurso extraordinario de Suplicación, por quien así lo pretenda, lo siguiente:
1) La imposibilidad de pretender aducir cuestiones fácticas nuevas, que no hayan sido discutidas anteriormente en el procedimiento, por el carácter sorpresivo que ello comporta, claramente generador de indefensión, lo que es contrario al artículo 24,1 de la Constitución.
2) Necesidad de una absoluta precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos probados a revisar, indicando expresamente a cual o a cuales de ellos se refiere, o si es la adición de alguno nuevo ( STS de 29-4-14), con propuesta literal del texto en tal caso, o si es la supresión, en todo o en parte, de alguno de ellos. Sin que en absoluto sea posible pretender, acogiéndose a este precepto, la modificación de la redacción del contenido de un Fundamento de Derecho de la Sentencia recurrida, pues no es eso lo que permite la revisión fáctica, que solo es de hechos probados ( Sentencia de esta Sala de 26-6-19, entre otra).
3) Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales y/o periciales que sirvan de sustento a su pretensión modificadora, indicando de modo claro y preciso su identificación en los autos, actualmente digitales, que permita sin duda alguna a las partes y al órgano judicial superior su localización, únicos medios de prueba que son legalmente hábiles a estos efectos de Suplicación ( artículo 193,b) LRJS). No siendo viable las meras interpretaciones distintas, de las mismas pruebas que ya han sido valoradas por el órgano judicial 'a quo'.
4) Debe de razonarse suficientemente sobre la relación existente entre el medio de prueba utilizado y el contenido de la modificación fáctica pretendida, de tal modo que se establezca de un modo que sea totalmente indubitado tal 'razonamiento de conexión suficiente'. Sin que sea por tanto admisible pretender que sea el órgano judicial el que realice esa tarea de indagación y razonamiento, de conexión entre medio de prueba y modificación propuesta, pues eso no entra dentro de sus funciones, y comportaría tanto una pérdida de imparcialidad, como indefensión a las demás partes, todo ello contrario al artículo 24,1 CE y al artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
5) No pueden servir para la revisión la mera referencia genérica a las pruebas practicadas, o a las obrantes en las actuaciones, siendo necesaria su ubicación en las actuaciones, sean en soporte papel o digital; ni tampoco es suficiente la simple alegación de inexistencia, en su opinión, de prueba suficiente de los hechos declarados como acreditados, ni la mención de determinados medios probatorios que resulten desvirtuados o contradichos por otros que también obren incorporados a las actuaciones.
6) El error del órgano judicial de instancia, debe inferirse directamente de las específicas pruebas documentales o periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas, pretendidas deducciones o razonamientos efectuados a partir de las mismas.
7) Debe de ofrecerse el correspondiente texto alternativo, de modo concreto y literal, que se pretende que vaya a sustituir al contenido llamado a ser suprimido o modificado, o bien el que se pretenda incorporar como un hecho nuevo ( STS de 19-12-13), o que contenido concreto se quiere eliminar.
8) Es también necesario que la revisión propuesta, a través de la modificación, supresión o adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema litigioso objeto de debate, en esta sede de recurso, no siendo admisibles modificaciones fácticas que carezcan de incidencia resolutiva ( SSTS de 2-6-92, 28-5-13 o de 3-7-13, entre otras).
9) Por último, no se puede introducir como si fuera un contenido fáctico, una conclusión jurídica, pues eso es impropio de un relato de hechos probados, excediendo de lo que es su finalidad, y que además, predeterminaría el fallo.
Pues bien, pasando de lo general a lo particular, se cumple por la representación de la recurrente con señalar que concreto hecho probado se quiere modificar, y cual es la finalidad perseguida, de adición de un determinado contenido, literalmente propuesto. E igualmente, se cumple con señalar cual es el soporte probatorio de tal propuesta, si bien no se ubique de un modo adecuado, a efectos de su localización, en el expediente digital, aunque ello no será obstáculo para que se le dé respuesta suficiente al motivo, atendiendo además a que no se ha planteado que se haya producido indefensión por tal irregularidad a las demás partes.
En ese sentido, debe señalase que no se aporta nada con relevancia a efectos resolutorios, en cuanto que toda la valoración y razonamiento que se realiza en instancia gira alrededor de lo que, comúnmente, se entienden cono tareas habituales de una actividad que es suficientemente conocida, más allá de la conveniencia formal de que se hubiera plasmado de modo literal una descripción de las tareas propias del mismo, pero sin que se aporte nada que tenga trascendencia de cara a la resolución del litigio, como se verá. Lo que debe conducir, conforme a jurisprudencia pacífica, a desestimar un motivo de revisión fáctica sin repercusión sobre la resolución del litigo, en esta sede de recurso.
'La actora padece un cuadro de dolor continuo, crónico y severo'.
Como soporte probatorio de esta propuesta, se remite al contenido de la prueba pericial practicada a su instancia, 'obrante en autos', según indica, desde el folio 13 al 26, y en concreto, a la página 12, o folio 24, informe ratificado.
Sin duda que el medio de prueba a que se remite resulta adecuado para la finalidad revisora perseguida, pero sin embargo, no es suficiente para la misma, atendiendo a la existencia de otros diversos medios de prueba, de cuya valoración conjunta, ha extraído la juzgadora de instancia su personal conclusión fáctica, en ejercicio razonado de la función privativa que le atribuye a los órganos judiciales de instancia el artículo 97,2 LRJS. De tal manera que, sin cuestionar con ello el meritado informe, no puede atribuírsele, sin más, una valoración privilegiada sobre el resto del acervo probatorio, lo que conduce a que deba desestimarse también este motivo de revisión fáctica, quedando así inalterado el componente narrativo de instancia, a los efectos de este concreto litigio.
a) Que debe de acomodarse la decisión que en cada supuesto se deba de adoptar, a un necesario proceso de individualización, en atención a cuales sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' (conforme a SSTS de 2-4-92 o de 29-1-93), que lo diferencian de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración, teniendo en cuenta la desarrollada, en su caso, en el momento del percance o del inicio de la situación de baja o de solicitud de la valoración invalidante ( STS de 23-11-2000).
b) Derivado de lo anterior, debe realizarse dicho proceso valorativo y de subsunción normativa, en atención a cuales sean los 'hechos singulares' del caso ( SSTS de 17-3-89, 27-11-91 o de 9-4-92), pues, lesiones que aparentemente son idénticas, o bien pueden diferenciarse en su concreta graduación, o bien afectar de modo distinto a los diversos trabajadores, o tener un distinto alcance en cuanto a su particular repercusión funcional ( STS de 25-1-2000).
c) Ello conduce, en la práctica, a la casi imposibilidad de poder llegar a una generalización de soluciones homogéneas en esta materia ( SSTS de 9-3-95 o de 23-6-05), que son muy casuísticas cuando se refieren a la concreta determinación del grado invalidante, dificultando así la necesaria evidencia de la existencia de contradicción, entre diversas soluciones judiciales de distintas Salas de lo Social de los diferentes Tribunales Superiores de Justicia, que permita, conforme al artículo 217 LPL, el acceso de las soluciones judicialmente adoptadas a la Unificación de Doctrina ( SSTS 27-1-97 o de 4-3-13, entre otras).
d) Que, dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cual sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado ( STC nº 205, de 15-12-2.011). Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000 ya citada), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, actualmente en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94 (Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo). Teniendo en cuenta además, en su caso, la eventualidad de que la persona afectada tenga necesidad de la ayuda de una tercera persona para la realización de las actividades más esenciales de la vida cotidiana (Gran Invalidez).
e) Que esa valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-89); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-79, 21-2-81 o 22-9-89), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-89), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-90), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-89 o de 23-2-90).
f) Así como, finalmente, el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, ni propio (en cuanto que la misma se debe de prestar en las adecuadas condiciones de seguridad, conforme a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales), ni ajeno, tanto de compañeros de trabajo como de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-92, 5-11-93, 22-2-94, 25-4-95, 14-3-96 o 26-5-96).
a) Por un lado, el cuadro lesivo que presenta la parte demandante, concretado a estos efectos en el de discectomia L5-S1 y prótesis interespinosas por HD (hecho probado segundo, Fundamento de Derecho segundo, segundo párrafo).
b) La incidencia funcional de tales dolencias, que no comporta déficit motor relevante en miembros interiores (ídem).
c) La profesión habitual, de Dependienta-empleada de comercio (hecho probado primero).
Se debe asimismo de tener en cuenta cual es la descripción legal de los diversos grados de Incapacidad Permanente que aún resulta aplicable, que es la siguiente:
1) Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma ( artículo 194,1,a) LGSS vigente de 30-10-2015).
2) Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra ( artículo 194,1,b) LGSS).
3) Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio ( artículo 194,1,c) LGSS).
4) Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de ora persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos ( artículo 194,1,d) LGSS).
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que, con desestimación del recurso formalizado por la representación letrada de Dª Rosalia contra la Sentencia de fecha 26-7-2019 del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Ciudad Real, dictada en los autos 895/2017, dictada resolviendo de modo desestimatorio la Demanda sobre Incapacidad Permanente interpuesta por la recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, procede acordar la confirmación de la misma.
Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.