Sentencia SOCIAL Nº 5947/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5181/2018 de 12 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2018 - 0001106
SAR
Recurso de Suplicación: 5181/2018
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 12 de noviembre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5947/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Terrassenca D'Informatica i Serveis, S.L. frente a la
Sentencia del Juzgado de lo Social nº2 de los de Terrassa de fecha 22 de mayo de 2018 dictada en el
procedimiento nº 31/2018 y siendo recurridos Teodosio , INSS y TGSS, ha actuado como Ponente el Ilmo.
Sr. FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 12 de enero de 2018 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22 de mayo de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Desestimando la demanda formulada por TERRASSENCA D'INFORMATICA I SERVEIS, S.L., frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y el trabajador D. Teodosio , en reclamación de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, absuelvo a la parte demandada de los pedimentos en su contra formulados.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El trabajador D. Teodosio , sufrió un accidente de trabajo el 19/09/16 cuando prestaba servicios para la empresa TERRASSENCA D'INFORMATICA I SERVEIS, S.L., (No controvertido). Como consecuencia del accidente el trabajador actor inició situación de incapacidad temporal desde el día del accidente con pronóstico largo.



SEGUNDO.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 05/09/17 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene, así como la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas de enfermedad profesional fueran incrementadas en el 35% con cargo a la empresa TERRASSENCA D'INFORMATICA I SERVEIS, S.L., y la responsabilidad también de las prestaciones derivadas de dicho accidente que pudieran reconocerse en el futuro.



TERCERO.- Presentada reclamación previa fue desestimada por resolución de la entidad gestora de fecha 15/11/17.



CUARTO.- En el acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de 05/05/17 constan los siguientes hechos: El trabajador estaba realizando el corte de los materiales (madera) que soportaban la antigua planta superior mediante sierra sable y subido a escalera doble de tijera de 1,80 metros de altura, el trabajador se encontraba en el 5º peldaño en sentido ascendente, dejando libres dos peldaños en la parte superior, perdió el equilibrio y cayó a distinto nivel sin ocasionar la caída de la escalera. Estaba realizando el trabajo con ambas manos, una de ellas sujetaba la sierra, al mismo tiempo que con la otra mano, sujetaba las piezas a cortar, se encontraba a 1,30 metros de altura.

Utilizaba como equipo de seguridad, en el momento del accidente, el casco, gafas de protección, calzado de seguridad y guantes.

Los trabajos que estaba realizando el actor se han realizado otras veces.

La empresa no había facilitado formación e información al trabajador sobre los riesgos de supuesto de trabajo ni específica sobre trabajos de altura en el momento del accidente, su formación estaba programada para el 23/09/16.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte Terrassenca D'Informatica i Serveis, S.L., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Teodosio , a la que se dió traslado consta ha presentado escrito de impugnación contra el citado recurso, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta en solicitud de exoneración del recargo de prestaciones, que en porcentaje del 35% le fue impuesto a la empresa demandante en vía administrativa.

En el recurso de la empresa, que ha sido impugnado por la representación letrada del trabajador accidentado, se plantea un primer motivo suplicatorio, con amparo en el apdo. b) del artículo 193 LRJS, solicitándose la revisión del hecho declarado probado cuarto, para añadir al mismo que ' En el lugar del accidente estaban disponibles los siguientes medio auxiliares: una escalera de mano y un andamio'.

La pretensión modificatoria no puede aceptarse. Ello por cuanto tal hecho no viene recogido en el acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo, sino en un informe de investigación del accidente aportado por la empresa a la Inspección de Trabajo, que no goza de presunción de certeza como el acta de infracción.

Tal acta nada refiere sobre la existencia de un andamio, ni se refieren al mismo el trabajador accidentado y el testigo que declararon ante el funcionario actuante. Por tanto, la presencia del andamio no queda debidamente acreditada, debiendo por ello rechazarse la adición pretendida.



SEGUNDO.- En sede de censura jurídica se acusa infracción del art. 164 LGSS y de la jurisprudencia que lo interpreta.

Dicho precepto legal previene que si el siniestro laboral se produce a consecuencia de la infracción de normas de seguridad e higiene y salud laborales procede la imposición de un recargo sobre las prestaciones económicas, siendo los requisitos del supuesto normativo los siguientes: 1) La existencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional que dé lugar a las prestaciones ordinarias del Sistema de la Seguridad Social; 2) La falta de adopción de medidas de seguridad e higiene y salud laborales establecidas, de modo genérico o específico, en normas jurídico-públicas; 3) La existencia de nexo causal entre la falta y el siniestro; y 4) La existencia de un perjuicio causado por el siniestro.

La omisión puede afectar a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad, para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores. La exigencia de tales medidas de seguridad no ha de derivar necesariamente de una imposición expresa que de forma concreta y determinada exija la utilización de una particular medida de seguridad, pues la enorme amplitud de posibilidades de utilización técnica de los instrumentos de trabajo hacen en la práctica imposible especificar todos aquéllos mecanismos que en cada posible supuesto son necesarios en orden a la protección de la salud y seguridad de los trabajadores. Existen por ello normas imperativas de carácter general que exigen la adopción de tales medidas y que son de aplicación directa cuando de forma manifiesta por los criterios de la sana crítica se deduzca que se han violado, aun cuando no exista una norma particular que establezca la medida a adoptar en el caso. Bastará, pues, con que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador.

El empresario está obligado a identificar los concretos riesgos que para la vida, integridad física y salud de sus trabajadores implica el desarrollo de sus tareas laborales, los lugares de trabajo, las condiciones de trabajo, etc. De conformidad con el artículo 15 LPRL, a partir de tal identificación del riesgo, siempre que éste no pueda ser evitado, el mismo habrá de ser medido y valorado, adoptando 'cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores', dado que su obligación es 'garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo' ( art. 14.2 LPRL). Sólo en los casos en los que el riesgo sea imprevisible (lo que incluye los supuestos de imprudencia temeraria del trabajador, pero no 'las distracciones o imprudencias no temerarias' de acuerdo con los artículos 15.4 LPRL y el artículo 115.5.a) LGSS, podrá el empresario eximirse de responsabilidad por no haber identificado el mismo y adoptado las medidas necesarias para prevenir los daños subsiguientes.

La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo, para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá - incluso- de las exigencias reglamentarias. Pero el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario, pero en todos estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente.

Como recuerda la STS 20-11-2014, ' el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador.

No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.

En orden a la carga de la prueba, en los procesos derivados de accidente de trabajo y enfermedades profesionales, corresponderá a los deudores de seguridad probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como la existencia de cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. Así se recoge en el art. 96.2 LRJS, siendo así porque el empresario es el garante de la seguridad y salud de los trabajadores y, por tanto, el responsable de facilitar los medios para evitar cualquier eventual riesgo que pudiera producirse y de velar por su estricto cumplimiento.



TERCERO.- Respecto a la alegación previa de que no hay resolución administrativa que imponga sanción a la empresa, lo que impide, según la recurrente, que pueda apreciarse responsabilidad en el recargo de prestaciones, cabe señalar que el incumplimiento por parte del empresario de sus obligaciones en materia de seguridad en el trabajo constituye un requisito necesario para la aplicación del recargo, pero sin que se requiera que haya dado lugar a la actuación de la Administración Laboral, de manera que cabe recargo de prestaciones sin responsabilidad administrativa, y viceversa, no estando condicionada la decisión de la entidad gestora a la existencia de un previo pronunciamiento firme en materia sancionadora. La imposición del recargo por falta de medidas de seguridad no exige la previa existencia ni firmeza de una Resolución administrativa que declare la existencia de una infracción administrativa en la materia. Normalmente el recargo correrá paralelo a la sanción administrativa, sin que por ello quede afectado el principio del 'non bis in idem', ya que el uno y la otra enjuician los hechos desde una diferente perspectiva de defensa social, lo que permite el dictado de dos resoluciones sobre unos mismos hechos por autoridades diferentes. Y puede existir sanción por ilícito administrativo sin que forzosamente deba imponerse el recargo, precisamente por esa distinta perspectiva de defensa social, como también no se puede desconocer que es posible imponerlo sin que previamente haya recaído la sanción por el ilícito administrativo laboral.

Dicho lo cual, la censura jurídica planteada en el recurso se ha de examinar a la vista de los hechos que declara probados la sentencia recurrida, sin que la Sala pueda entrar a valorar las cuestiones planteadas al margen de dichas objetivaciones y sin que pueda analizar manifestaciones, alegaciones o consideraciones que puedan verterse en el recurso ajenas a dicho relato histórico o que cuestionen por esta vía la valoración probatoria realizada en la instancia. Pues bien, en el caso analizado el riesgo de caída del trabajador de la escalera de mano era evidente, atendido el tipo de trabajo que estaba realizando, siendo por tanto previsible y evitable. Teniendo en cuenta que subido en la escalera de mano debía el operario realizar esfuerzos y utilizar ambas manos, procedía sin duda alguna la utilización de un medio de protección más seguro y adecuado al trabajo a realizar, como un andamio, plataforma móvil o plataforma motorizada, etc. Sin discusión alguna el accidente se produce porque la escalera de mano no era adecuada para dichos trabajos, dado que éstos no permitían que el trabajador pudiese disponer en todo momento de un punto de apoyo y sujeción seguros.

El riesgo de que se produzca un accidente durante la utilización de una escalera de mano no es algo desde luego imprevisible, siendo obligación del empresario garantizar la plena seguridad de los equipos de trabajo y velar por las condiciones de seguridad bajo las que se desarrollan los trabajos. Puede afirmarse que el uso inadecuado de las escaleras de mano es la causa de un elevado número de accidentes, como señala el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo, que ya en 1989 dedicó la Nota Técnica de Prevención número 239 a describir las condiciones para la utilización y conservación segura de ese equipo de trabajo. Es el empresario el encargado de velar por su cumplimiento, de informar a los trabajadores sobre sus riesgos y de formarlos para que conozcan las condiciones de su uso seguro, teniendo presente que existen diversos tipos de escaleras manuales, con diversas formas de despliegue y sujeción, al igual que son varios los medios y sistemas de fijación para lograr su estabilidad, en función de las superficies de apoyo, altura del lugar de trabajo, labores a realizar, etc. Son obligaciones específicas que imponen los artículos 17.1, 18.1 y 19 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, y el Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización de los equipos de trabajo, que en dos Anexos, I 'Disposiciones mínimas aplicables a los equipos de trabajo', y II 'Disposiciones relativas a la utilización de equipos de trabajo' prescribe las reglas para el uso adecuado y seguro de las escaleras de mano.

En el presente caso, como hemos dicho, el equipo de trabajo (escalera de mano) que se puso a disposición del trabajador no era adecuado al trabajo que debía realizarse. También consta probado que el trabajador no había recibido formación e información sobre riesgos de su puesto de trabajo, ni específica sobre trabajos en altura. Por lo que, a tenor de la inalterada crónica judicial de los hechos acaecidos, se constata de modo diáfano que la empresa incumplió su obligación en materia de prevención de riesgos laborales y vulneró el derecho del trabajador accidentado a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo, en condiciones y con unos resultados tales que justifican la imposición del recargo de las prestaciones de Seguridad Social causadas por el lesionado.

No puede atenderse la alegación de la empresa de que se puso a disposición del operario un equipo de trabajo adecuado, pues como dijimos 'ut supra' no ha quedado acreditado que existiera en el lugar del accidente un andamio. Pero aun en la hipótesis de que así hubiera sido, no basta con poner a disposición de los trabajadores los distintos medios o instrumentos que puedan prevenir o evitar el riesgo, dejando al arbitrio de aquéllos la utilización de los mismos, sino que la deuda de seguridad que incumbe al empresario implica que se den las órdenes e instrucciones concretas para su utilización, vigilando y controlando que los operarios hacen uso de los medios de protección puestos a su alcance. Y mal puede también pretender la empresa que el trabajador supiera cuándo debía utilizar la escalera de mano y cuándo otro medio auxiliar más seguro, si aquel carecía de formación e información sobre los riesgos de su puesto de trabajo y de los trabajos en altura.

En definitiva, no se acredita la adopción de todas las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, pues si la empresa demandante hubiera cumplido con todas sus obligaciones de prevención el siniestro se habría evitado con casi total seguridad. Existiendo nexo causal entre la falta de adopción de las medidas de seguridad laboral y el accidente de trabajo, no pudiendo por ello quedar la empresa exonerada del recargo de prestaciones de Seguridad Social.



CUARTO.- Finalmente, en cuanto al porcentaje impuesto, como indica la sentencia de 19-1-1996 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el art. 123 de la LGSS (actual art. 164) no contiene criterios precisos en lo que se refiere a la fijación del porcentaje pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que no es otro que la 'gravedad de la falta', lo que supone reconocer un amplio margen de discrecionalidad al Juez en la instancia siempre y cuando actúe con parámetros de racionalidad y proporción en la fundamentación del porcentaje, con la posibilidad de control ulterior por el órgano 'ad quem'. Habrá de tenerse en cuenta en la ponderación de la gravedad de la falta la peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, así como las instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de estas medidas reglamentarias ( SSTS de 11-10-1994 y 19-1-1996).

La Juzgadora de instancia tras sentar la procedencia del recargo, declaró que el porcentaje de incremento fijado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social - 35%- es proporcionado a la gravedad de la falta y las circunstancias concurrentes en el siniestro. Hay que tener en cuenta que la norma legal contiene un arco cuantitativo - porcentual- del recargo, en función de la gravedad de la falta y en este caso la proporcionalidad de tal recargo -de claros matices sancionadores para la empresa, en favor de una intensificación de la protección del trabajador ante las consecuencias del accidente- pasa por fijar el mismo en ese 35%, habida cuenta de la falta de elementos auxiliares alternativos (andamio) que permitieran realizar los trabajos en adecuadas condiciones de seguridad, así como la falta de formación e información del trabajador sobre los riesgos de su puesto de trabajo y de los trabajos en altura. Estas consideraciones, valorando asimismo la peligrosidad del trabajo a realizar, el elevado riesgo de caída a distinto nivel y la posible causación de graves lesiones, llevan a la Sala a confirmar la decisión de la juez de instancia de mantener el recargo en el porcentaje del 35%, lo que conlleva la desestimación del recurso y a la íntegra confirmación de la sentencia discutida.



QUINTO.- La desestimación del recurso interpuesto, al no gozar la empresa recurrente del beneficio de justicia gratuita, conlleva la pérdida del depósito que efectuó para poder recurrir. Habiéndose impugnado el recurso de la empresa, la desestimación del mismo conlleva aparejada, de acuerdo con lo que dispone el artículo 235 LRJS, la condena al pago de los honorarios del letrado impugnante de su recurso, que prudentemente fijamos en la suma de 425 euros.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Terrassenca d`Informàtica i Serveis SL frente a la sentencia dictada en fecha 22 de mayo de 2018 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Terrassa, en sus autos nº 31/2018, sobre recargo de prestaciones, seguidos a instancia de la mencionada empresa contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y el trabajador D.

Teodosio , y, en consecuencia, confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

Disponemos la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal cuando la presente sentencia sea firme, y condenamos a la recurrente a abonar al Letrado del trabajador impugnante de su recurso la cantidad de 425 euros en concepto de honorarios.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.