Sentencia SOCIAL Nº 595/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 64/2020 de 03 de Junio de 2020

Encabezamiento

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Sección: MAR
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº 6
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000064/2020
NIG: 3501644420180004436
Materia: Prestaciones
Resolución:Sentencia 000595/2020
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000439/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: MUTUA FREMAP; Abogado: DAVID SANTANA RODRIGUEZ
Recurrido: Jose Pablo ; Abogado: EULOGIO GREGORIO CONDE GARCIA
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL LP
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL LP
En Las Palmas de Gran Canaria, a 3 de junio de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas
de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña.
MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000064/2020, interpuesto por la MUTUA FREMAP, frente a la Sentencia
000360/2019 del Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria dictada en los Autos Nº
0000439/2018-00 en reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMO. SR. D. JAVIER RAMÓN DÍEZ
MORO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Jose Pablo , en reclamación de prestaciones siendo demandados la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la MUTUA FREMAP y tras celebrarse el acto del juicio se dictó Sentencia estimatoria parcial el día 24 de octubre de 2019 por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La parte actora, con D.N.I./NIE NUM000 , estuvo afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde 1 de noviembre de 2013 a 28 de febrero de 2019, teniendo la condición de Gerente- Propietario de restaurante, y siendo alta en el Régimen General de la Seguridad Social el 27 de junio de 2019, dentro de la actividad de restaurantes y puestos de restauración.



SEGUNDO.- El actor causó incapacidad temporal por accidente laboral el 1 de septiembre de 2016, puesto que, mientras descargaba un camión de mercancia tropezó y cayó, con diagnóstico de 'rotura del manguito de los rotadores (total o parcial), cursnado los servicios médicos de la Mutua demandada el correspondiente parte de baja. El 20 de abril de 2017, la Mutua procedió a dar de alta al actor, ante lo que el actor inició procedimiento de disconformidad. El INSS procedió a confirmar el alta médica el 16 de mayo de 2017, siendo evaluado para incapacidad permanente el actor por el EVI el 22 de mayo de 2017, figurando las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: 'Omalgia derecha dominante, rotura completa del tendón supraespinoso e infraespinosos, con signos leves de atrofia muscular e infiltración de grasa leve, con subluxación de la cabeza humeral y sin lesiones osteocondrales'. El actor es declarado el 17 de agosto de 2017 afecto de lesiones permanentes no invalidantes, baremo 071, con derecho a percibir una indemnización de 990 euros con cargo a la Mutua FREMAP.



TERCERO.- El actor impugnó judicialmente tanto el alta médica de 20 de abril de 2017 como la resolución declarándole en situación de lesiones permanentes no invalidantes. En dicho proceso recayó sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de esta capital de 30 de marzo de 2018, en la cual, en primer lugar, el juzgador entendió que existía una acumulación indebida de acciones, no pudiéndose acumular a la impugnación de alta médica la pretensión de anulación de la declaración del actor en situación de lesiones permanentes no invalidantes. La sentencia, en consecuencia, sólo se pronuncia respecto de la impugnación de alta médica, entendiendo que la misma dejó de tener efectos a 17 de agosto de 2017, en virtud de la declaración de lesiones permanentes no invalidantes que no podía se objeto de impugnación en aquel procedimiento. En consecuencia, extendió la declaración de nulidad del alta médica hasta el 17 de agosto de 2017. En dicha sentencia, en el hecho probado noveno, se declara lo siguiente: 'A la fecha del alta médica impugnada, el cuadro lesional del actor no se encontraba estabilizado en el momento de la misma. Desde el punto de vista terapéutico no podía considerarse agotada la vía terapétuica (cirugía y rehabilitación), precisando el actor de una nueve intervención quirúrgica del hombro derecho (re-rotura del manguito), para conseguir la mejoría funcional o curación de las dolencias del hombro derecho, por lo que no se encontraban agotadas las posibilidades terapéuticas y aquél no estaba en condiciones para realizar los trabajos que requieren coger, levantar y transportar las cargas, movimientos por2 encima del plano horizontal (90º de elevación y 90º de abducción), trabajos bimanuales y los movimientos repetitivos del brazo derecho durante la abducción, elevación y rotación externa einterna y realizar posturas forzadas y sostenidas del hombro derecho'.



CUARTO.- El actor, a 12 de abril de 2019, presenta rango de movilidad articular del hombro derecho compatible con una funcionalidad normal.



QUINTO.- La base reguladora de la prestación es de 35,58 euros diarios y la fecha de efectos de 17 de agosto de 2017. La prestación de accidente de trabajo corre a cargo de la Mutua demandada.



SEXTO.- El actor presentó reclamación administrativa previa contra el INSS y la TGSS el 17 de abril de 2018 y contra la Mutua demandada al día siguiente.???????'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'Que con desestimación de las excepciones procesales alegadas, estimo parcialmente la demanda interpuesta por impugnación de resolución declaratoria de lesiones permanentes no invalidantes, seguido ante este Juzgado bajo nº 00439/2018 promovido a instancia de D. Jose Pablo , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y la Mutua de Accidentes de Trabajo FREMAP, anulando la declaración del actor en situación de lesiones permanentes no invalidantes con efectos de 17 de agosto de 2017, continuando el actor en situación de baja médica por accidente de trabajo de conformidad con una base reguladora de 35,58 euros desde dicha fecha hasta el 12 de abril de 2019, fecha de alta. Se condena a los codemandados INSS y TGSS a estar y pasar por esta resolución y asumir la responsabilidad subsidiaria en caso de insolvencia de la Mutua en su condición de sucesores del extinto Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, en función del período de prestación de incapacidad temporal ahora reconocida.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la MUTUA FREMAP y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo pasando al Ponente y señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante impugnó judicialmente la resolución administrativa que le reconoció indemnización por lesiones permanentes no invalidantes a cargo de la Mutua FREMAP, solicitando en su demanda que se declarase la nulidad de dicha resolución y se declarase su derecho a seguir en situación de baja médica con abono de la prestación de IT desde que se dictó aquella hasta que recuperase la capacidad para el trabajo o pasase a situación jurídica diferente, viendo estimada su demanda mediante sentencia dictada por el Juzgado de instancia en los términos que constan en la parte dispositiva de la misma.

Frente a la anterior sentencia la Mutua FREMAP se alza en suplicación articulando dos motivos de censura jurídica encauzados a través del apartado c) del art. 193 de dicha Ley procesal en los que denuncia las infracciones normativas a que seguidamente aludiremos, interesando en el suplico de su escrito de recurso no yala desestimación de la demanda sino lo siguiente: '... se dicte Sentencia por virtud de la cual se convalide la RESOLUCIÓN INSS (REGISTRO DE SALIDA: NUM001 , de 18 de Agosto) que declara al Sr. Jose Pablo afecto de LPNI por plenamente ajustada a Derecho o -en su defecto, aún anularse- se declare NO HA LUGAR a reconocer al accionante en situación de INCAPACIDAD TEMPORAL relevando a FREMAP de cualquier tipo de obligación en cuanto a particulares, incluida la económico/prestacional y con derecho al reintegro de los DIECISEIS MIL NOVENTA Y CUATRO EUROS CON SIETE CÉNTIMOS (16.094,07 €) ya abonados y con cuanto más proceda en Derecho.' La parte demandante impugnó el recurso, manteniendo el ajuste a derecho de la referida sentencia por los propios fundamentos de la misma.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso se denuncia infracción del art. 140.3 c) LRJS en relación con el art. 222.4 LEC.

Se narra primeramente en el recurso que en la sentencia que resolvió la impugnación de alta médica de fecha 20/04/2017 se razonó lo siguiente: «A la fecha del alta médica impugnada, el cuadro lesional del actor no se encontraba estabilizado en el momento de la misma. Desde el punto de vista terapéutico no podía considerarse agotada la vía terapéutica (cirugía y rehabilitación), precisando el actor de una nueve intervención quirúrgica del hombro derecho (re-rotura del manguito), para conseguir la mejoría funcional o curación de las dolencias del hombro derecho, por lo que no se encontraban agotadas las posibilidades terapéuticas y aquél no estaba en condiciones para realizar los trabajos que requieren coger, levantar y transportar las cargas, movimientos por encima del plano horizontal (90 ° de elevación y 90 ° de abducción), trabajos bimanuales y los movimientos repetitivos del brazo derecho durante la abducción, elevación y rotación externa e interna y realizar posturas forzadas y sostenidas del hombro derecho».

Explica después la Mutua en su recurso que en la litis que aquí nos ocupa el Juez «a quo» había hecho suyo lo anterior en el hecho probado 3º de su sentencia en aplicación del instituto de la cosa juzgada, lo que no se ajustaba a derecho pues en base a ello se concluyó que debía dejarse sin efecto la resolución que reconoció lesiones permanentes no invalidantes, la cual se había dictado cuatro meses después de expedirse el parte de alta médica.

A ello se añade en el recurso que por imperativo del art. 140.3 c) LRJS la sentencia dictada en el proceso de impugnación de alta no podía extender sus efectos más allá del alta médica, sin condicionar otros procesos, lo que el Juzgador de instancia aquí habría obviado con su pronunciamiento.

Termina la recurrente concluyendo en su motivo que la resolución que reconoció lesiones permanentes no invalidantes debió ser confirmada pues la parte actora no había acreditado 'nada de contrario'.

El motivo está condenado al fracaso. El Juez que dictó la sentencia en el proceso de impugnación de alta médica no se pronunció solo sobre el estado clínico del beneficiario al tiempo del parte de alta sino precisamente también sobre su situación al tiempo de dictarse la resolución que reconoció las lesiones permanentes no invalidantes, llevando los efectos de la IT hasta ese momento pues - tal y como allí se explicaba- en el referido procedimiento especial no era posible una extensión temporal superior de los mismos.

En aquel procedimiento se dejó sin efecto el parte de alta médica, lo que evidentemente significaba que había de entenderse que el demandante seguía de baja. Debió ser la Mutua quien allí intentase acreditar la curación del demandante en momento posterior al 20/04/2017. No habiéndose acreditado que el estado del beneficiario hubiera mejorado, lo que hizo allí el Juez de instancia fue limitar los efectos de su pronunciamiento a la fecha en que se dictó la resolución de lesiones permanentes no invalidantes.

Por lo expuesto, consideramos que la sentencia ahora recurrida no ha incurrido en las contravenciones normativas que la recurrente invoca en su primer motivo.



TERCERO.- En el segundo motivo del recurso se denuncia infracción del art 169.1 a) LGSS en relación con los arts. 172 y 173.2 de la misma.

Se argumenta aquí de nuevo por la Mutua que era el demandante quien debió acreditar ser acreedor de la condición de beneficiario de la situación de incapacidad temporal y del correspondiente subsidio más allá del 17/08/2017.

Se alega que no constaba que entre la citada fecha y el 12/04/2019 (fecha fijada en la sentencia como de recuperación de la capacidad funcional) el trabajador precisara asistencia sanitaria o tratamiento alguno.

Incluso solicita la Mutua el reintegro del importe del subsidio de IT de dicho periodo, como si la recurrente ostentase en los autos principales condición de parte demandante o reconviniente.

Es claro que este segundo motivo debe correr la misma suerte desestimatoria que el anterior. Sorprende a la Sala que por una Mutua se alegue que sea el trabajador quien tiene la carga de acreditar que, estando incurso en situación de incapacidad temporal (como es el caso del actor al dejarse sin efecto por sentencia el parte de alta), siga sin tener capacidad para el trabajo. Como arriba decíamos, es a la Mutua a quien incumbe demostrar lo contrario.

A mayor abundamiento, de la prueba pericial propuesta por la propia Mutua el Juez de instancia llegó a la convicción de que la recuperación funcional sobrevino en el mes de abril de 2019, pronunciamiento que no se ataca y que pone de manifiesto de forma patente que hasta entonces el beneficiario no estaba en condiciones físicas de reincorporarse al trabajo.

Finalmente hemos de añadir que parece olvidar la Mutua recurrente que, tal y como constaba en el parte de alta médica que la sentencia del Juzgado n.º 2 dejó sin efecto, la causa del alta era 'propuesta de incapacidad permanente', obrando en el ramo de prueba del INSS el referido parte de alta médica y la correlativa propuesta de la Mutua de indemnización por baremo. Siendo esto así, y anulada en su día el alta médica del que traía causa el posterior expediente en el que se dicta la resolución por lesiones no invalidantes,es claro que dicha resolución carece de sustento alguno, y no habiendo experimentado variación el estado clínico del beneficiario hasta el mes de abril de 2019, no cabe sino desestimar íntegramente el recurso de suplicación interpuesto por la Mutua y, en consecuencia, confirmar la sentencia de instancia.



CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS, la desestimación del recurso lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente que no goza del beneficio de justicia gratuita, cifrando el importe de los honorarios del letrado de la parte impugnante en la cantidad de 1.200 €.

Conforme al Art. 204 LRJS, se decreta la pérdida de la consignación y el depósito efectuados para recurrir a los que se dará el destino legal una vez firme esta resolución.



QUINTO.- A tenor del Art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la Mutua FREMAP contra la sentencia dictada el 24/10/2019 por el juzgado de lo Social nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos nº 439/2018 de dicho Juzgado, sentencia que se confirma.

Se condena en costas a la parte recurrente, cifrando la Sala el importe de los honorarios del letrado de la parte impugnante en la cantidad de 1.200 €.

Se decreta la pérdida de la consignación y del depósito efectuados para recurrir a los que se dará el destino legal una vez firme esta resolución.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/006420 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a Dada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo./a. Sr./a Presidente que la suscribe a los efectos de su notificación, uniéndose certificación literal de la misma a los autos originales, conforme a lo dispuesto en los Art. 266.1 de la L. O. P. J. y 212 de la L. E. C., archivándose la presente en la Secretaría de este Juzgado en el Libro de su clase. Doy fe.