Sentencia Social Nº 5975/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1547/2016 de 20 de Octubre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

-

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:32054 44 4 2015 0002377

Equipo/usuario: MR

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001547 /2016CRS

Procedimiento origen: IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000573 /2015

Sobre: DESEMPLEO

RECURRENTE/S D/ña Arturo

ABOGADO/A: BEATRIZ LAGO GOMEZ

PROCURADOR: MARIA DOLORES LUISA VILLAR PISPIEIRO

RECURRIDO/S D/ña: SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, EUROESPECTACULOS MONTERO,S.L. , MINISTERIO FISCAL

ABOGADO/A: SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, RAQUEL VILARIÑO CARPINTERO ,

PROCURADOR:

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS

D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

Presidente

D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO.

A CORUÑA, a veinte de octubre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001547 /2016, formalizado por la letrada Beatriz Lago Gómez, en nombre y representación de Arturo , contra la sentencia número 564 /2015 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OURENSE en el procedimiento IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000573 /2015, seguidos a instancia de Arturo frente a SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, EUROESPECTACULOS MONTERO,S.L., MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Arturo presentó demanda contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, EUROESPECTACULOS MONTERO,S.L., MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 564 /2015, de fecha diecisiete de noviembre de dos mil quince , por la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El actor presentó solicitud de subsidio de desempleo el 7 agosto 2014 (folio 57) acompañando diversa documentación entre la que se encontraba contrato de trabajo suscrito con la codemandada el 13 enero 2014 (folios 62-63) y comunicación de no superación de período de prueba de 1 agosto 2014 (folio 65). Recayó resolución denegatoria de 11 febrero 201 consignando que 'no ha cotizado Vd. al menos 6 años a un régimen que proteja la contingencia de desempleo' (folio 68), El actor presentó escrito manifestando su disconformidad el 25 febrero 2015 (folio 70), que tramitado como reclamación previa, fue desestimada por resolución de 15 julio 2015 en que se consignó que: 'Con fecha 17/03/2015 por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó Acta de Infracción al referido trabajador por la comisión de una infracción muy grave en connivencia con la empresa para la obtención indebida de prestaciones por desempleo, al elaborar documentos que constan en la referida Acta sin causa real, calificación que se reitera en la propuesta de resolución de 29/06/2015' (folio 73). SEGUNDO.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de infracción al actor el 17 marzo 2015, del siguiente tenor literal, en lo que interesa (folios 88 a 90):

'Visitado a empresa Euro Espectáculos Montero SL, r/ Subride n ° 34-Cabral, Vigo 36215, 836776169, CCC 0112/36103580559, con data 23 de outubro do ano 2014, as 19:10 horas, dotado da correspondente orden de servizo, ao lugar sinalado como sede da actividade. Tratase de unha casa, con o baixo semella vivenda, non hay ninguén, no primeiro semella habitado, mais non hay ninguén, na porta de acceso superior, hay un buzón, suxo, sen uso, coa leienda Luis -Empregado de Fenosa-. Non atopo a ninguna persoa a quen preguntar, embora na vivenda extremeira semella habitada. Deixei apontamento nese buzón, e resolveuse segundo se dirá. Repetin visita con data sete de xaneiro do ano 2015, con resultado semellante. Primeiro: A empresa ten a actividade declarada seguindo o seu CNAE a de 9609-outros servizos persoais. A resultas do apontamento, compareceu o representante da empresa, con data 27 de outubro do ano 2014, aportando a documentación requerida. Segundo: Con data 13 de xaneiro do ano 2014, a empresa extendeulle un contrato de natureza indefinido, tipo 100, con vostede Arturo , DNI NUM000 . Adxunto tal contrato a este expedente, o aportado pola empresa a este actuario, e o subministrado polo SEPEE. Decimoterceiro: Vostede Arturo , ten o se domicilio en r/ DIRECCION000 n° NUM001 de Bande-Ourense. Décimocuarto: Con data 01 de agosto do ano 2014, a empresa comunicalle a Arturo , domiciliado en r/ DIRECCION000 n NUM001 de Bande-Ourense, que precede a tramitar o seu cesamento na empresa 'Procedemos a tramitar su cese en la empresa por no superar de manera satisfactoria el periodo de prueba',... sic-adxuntase este escrito ao expedente.- Vostede asina tal comunicación. Decimoquinto: A resultas de estas formalidades contractuais, Arturo , pasa a recibir os 'papeis ', para percibir o subsidio por desemprego, de un xeito permanente por ser maior de 55 anos, desde o día 02 de agosto do ano 2014. Subsidio ao quo non teria dereito se non mediare esta apariencia documentaria, por non reunir os requisitos. Pero pasou vostede a recibir una prestación subsidio desde 02 de agosto do ano 2014, a razon de 426 euros/mes. Decimosexto: En base so descrito, e a súa apariencia documental, semella que os feitos constatados, reflecten xunto coas probas indiciarias, una ligazón directa e precisa, co feito deducible, unha concurrencia de vontades entre a empresa EURO ESPECTÁCULOS ONTERO SL CIF 336776169, e Arturo , DNI NUM000 , industrial hosteleiro, para a obtención indebida das prestacions por desemprego, as que non teria dereito por non estar en situación de desemprego. Asemade e de aplicación, como declara a sentenza do Tribunal Supremo de 18-10-1988 , sobre a dificultade que se atopa a Administración na maioria dos casos, para obter una proba directa e plena da comisión de este tipo de infraccions, que adoecen producirse solapadamente, polo que e de razón entender qua si se quere evitar situacions de impunidade, que é abondo una proba indiciaria ou de presuncions sempre de uns feitos demostrados, asemade como que o resultado ao que se poida chegar non debe quedar enervado -debilitado- polo simple cumplimento formal dos requisitos eisixidos para a obtención do fin perseguido, pois a connivencia soe ir acompariada de apariencia de legalidade. Segundo os feitos comprobados, a traballador, suxeito responsable na persoa de Arturo , DNI NUM000 , incurriu en connivencia coa empresa quo se relaciona ESPECTÁCULOS ONTERO SL CIF B36776169, para a obtención indebida da prestación por desemprego, moda1idade subsidio, ao elaborar documentos que se citan, mediante despedimento sen causa real, fraudulento, que non recollian a realidade desde 2 de agosto do ano 2014. Infrinxese o disposto nos artigos 207° c,° do R.D lexislativo 1/1994 de 20 de xunio, polo que se aproba o texto refundido da Ley Xeral da seguridade Social, en relación neste case co artigo 6.4 do Código Civil, e ao valor da proba as artigos 385 a 386 da Ley 1/2000, de 7 de xaneiro de Enxuizamento Civil. Tal infracción esta tipificada e calificada come MOI GRAVE, no artigo 26.1 da Ley de infraccions e Sancions na orden social, aprobada polo RD Lexislativo 5/2000 de 04 de agosto (BOE 08-08-2000' Actuar fraudulentamente co gallo de obter prestacions indebidas o superiores as que correspondan, ou prolongar indebidamente seu disfrute mediante a aportación de datos ou documentos falsos; a simulación da relación laboral; e a omisión de declaracions legalmente obrigatorias u outros incumplimentos que poidan ocasionar percepcions fraudulentas...). Por esta infracción moi grave, en virtude do artigo 47°1 (c, ímponse a sanción de EXTINCION DA PRESTACION POR DESEMPREGO desde o 2 de agosto do ano 2014'. Por los mismos hechos se levantó acta de infracción contra la empresa el 6 febrero 2015 (folios 194 a 198). TERCERO.- Por comunicación de 27 marzo 2015 se notificó al actor que se procedía a la suspensión cautelar de subsidio consignando que con fecha 26 septiembre 2014 se había reconocido derecho a percibir subsidio de desempleo y haciendo constar el levantamiento de Acta de Infracción por la Inspección de Trabajo (folio 91). Dando trámite de alegaciones y cumplido éste, se dictó resolución sobre extinción de prestaciones de 13 julio 2015, del siguiente tenor literal (folios 109 a 111): 'Con fecha 26109/2014, la Dirección Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal remitió resolución por la cual se le reconoció el derecho a percibir subsidio por desempleo. Visto el expediente sancionador incoado en fecha 17/03/2015 por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social (IPTSS) de Pontevedra mediante Acta de Infracción n° NUM002 , este Servicio Público de Empleo Estatal, de conformidad con la legislación vigente y en uso de las facultades que tiene conferidas, ha acordado dictar resolución en base a los siguientes: HECHOS PRIMERO.- En el acta de infracción se hacen constar los hechos comprobados, la infracción presuntamente cometida con expresión de los preceptos vulnerados y su calificación y graduación y la sanción correspondiente, de acuerdo con lo establecido en los artículos 47.1.c y 47.3 del Real Decreto Legislativo 512000, de 4 de agosto (BOE de 8 de agosto), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social . SEGUNDO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art, 17.1 del Reglamento General sobre procedimiento para la imposición de sanciones por infracciones de Orden Social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 92811988, de 14 de mayo (BOE de 3 de junio de 1998), le fue notificada dicha acta, haciéndole saber su derecho a presentar alegaciones en el plazo de 15 días hábiles, ante el órgano instructor del expediente. TERCERO.- En uso de este derecho presentó escrito de alegaciones manifestando sustancialmente lo que estimó conveniente para la defensa de sus intereses. CUARTO.- Solicitado informe al Inspector - Subinspector actuantes, se emite en el sentido que ya le fue comunicado en trámite de audiencia. QUINTO.- De acuerdo con 1o dispuesto en el artículo 18 bis 4 del Reglamento General sobre procedimiento para la imposición de sanciones por infracciones del Orden Social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, formuladas alegaciones, se le dio vista y audiencia por plazo de ocho días, haciéndole saber su derecho a presentar alegaciones por termino de otros tres días y probar nuevamente lo que estimase conveniente. SEXTO.- En uso de este derecho presentó escrito de alegaciones manifestando sustancialmente lo que estimó conveniente para la defensa de sus intereses. SEPTIMO.- En la tramitación del expediente sancionador, se ha observado las prescripciones legales y reglamentarias de aplicación. Hechos a los que son de aplicación lo siguientes: FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- El Servicio Público de Empleo Estatal como entidad gestora de las prestaciones por desempleo es competente para la imposición de sanciones por infracciones en materia de prestaciones por desempleo a los solicitantes o beneficiarios de las mismas en virtud del art. 48.5 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , y de acuerdo con lo previsto en el art. 37 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo , según la redacción dada por el artículo único 19 del RE 772/2011, de 3 de junio, por el que se modifica el Reglamento General sobre procedimientos pare la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo. SEGUNDO.- El acta de infracción se ha extendido conforme a lo dispuesto por el art. 14.1, del Real Decreto 928/1998 en redacción dada por el Real Decreto 772/2011, de 3 de junio (BOE de 21 de junio). TERCERO.- A tenor de lo dispuesto en la Disposición Adicional 4.2 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (BOE de 15 de noviembre) y art. 15 del Real Decreto 928/1998 , las actas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social están dotadas de presunción de certeza, salvo prueba en contrario. CUARTO.- Ud. presenta escrito de descargo ante la sanción propuesta en el acta de infracción en el que niega la existencia de cualquier tipo de connivencia para el cobro de prestaciones por desempleo siendo, sin embargo, ésta, la conclusión inequívoca que debe extraerse de los hechos comprobados por el Subinspector actuante sobre la base de la presunción de veracidad que rige su actuación y el razonamiento lógico que permite enlazar dichos hechos hasta llegar a la consecuencia expuesta en el acta de infracción de referencia. En el presente caso, el acta de infracción de referencia, tiene el contenido requerido por el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, ya que señala los hechos constatados por el subinspector actuante, destacando los relevantes a los efectos de la tipificación de la infracción y graduación de la sanción. Señala la infracción presuntamente cometida y efectúa la propuesta de sanción, su graduación y cuantificación. Y, sobre ello, el posterior informe ampliatorio de fecha 21/04/2015 cuya interpretación conjunta resulta posible ( Sentencias de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo de 23 de mayo y 5 de diciembre de 1997 ) y es suficientemente descriptivo y detallado como pare corroborar los hechos inspeccionados. En aplicación de lo anterior, la Jefatura de la Unidad Especializada de Seguridad Social de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se ratifica plenamente en los razonamientos jurídicos desarrollados por el subinspector actuante en dicho informe ampliatorio. Conceptualmente, por connivencia cabe entender toda confabulación o acuerdo entre varios para cometer un delito o acción ilícita. Por su parte, por fraude de ley cabe distinguir la concepción tradicional, que se da cuanto se pretende eludir a finalidad de la ley, salvando, sin embargo lo dicho en su letra, y la significación moderna, por la que se conceptualiza el fraude a la ley como el intento de amparar el resultado contrario a la ley, en otra disposición dada en verdad con una finalidad distinta. El art. 6.4 del Código Civil establece: 'Los actos realizados al amparo de una norma que persigan un resultado prohibido par el ordenamiento jurídico o contrario a él, se consideraran ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir...'. En este sentido, debe destacarse que resulta contrario al Ordenamiento Jurídico adaptar la ley de forma arbitraria a los intereses o necesidades particulares que en cada case puedan surgir. Tal y como se desprende del propio concepto de fraude de ley, no se puede amparar el resultado contrarío a la ley, en otra disposición dada en verdad con una finalidad distinta. A partir de estas definiciones procede destacar la doctrina que disciplina la prueba de presunciones sobre lo que sustenta el Subinspector actuante sus argumentos y que la Jefatura de la Unidad Especializada de Seguridad Social hace suyos en esta resolución. Así, por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2003 señala que en relación concreta con la válida utilización de la prueba de presunciones deben tenerse en cuenta los siguientes criterios generales acuñados también por la jurisprudencia de esta Sala, según los cuales es necesario qua concurran los siguientes requisitos: qua aparezcan acreditados los hechos constitutivos del indicio o hecho base; que exista una relación lógica precisa entre tales hechos y la consecuencia extraída; y que esté presente el razonamiento deductivo que lleva al resultado de considerar probado o no el presupuesto fáctico contemplado en la norma para la aplicación de su consecuencia jurídica como, por cierto, exige ahora de manera expresa el artículo 386.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) 1/2000 , párrafo segundo al señalar que «en la sentencia en la que se aplique el párrafo anterior (las presunciones judiciales) deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción». O, en otros términos, como señalan tanto la jurisprudencia de dicha Sala como la doctrina del Tribunal Constitucional, en la prueba de presunciones hay un elemento o dato objetivo, que es el constituido por el hecho base que ha de estar suficientemente acreditado. De él parte la inferencia, la operación lógica que lleva al hecho consecuencia, que será tanto más rectamente entendida cuanto más coherente y razonable aparezca el camino de la inferencia. Se habla, en este sentido, de rechazo de la incoherencia, de la írrazonabilidad y de la arbitrariedad como límites a la valoración de la presunción como prueba que pueden hacerse valer en casación ( STS de 19 de marzo de 2001 ), principios y reglas todos ellos que se integran ahora en el artículo 386 de la LEC . En el presente supuesto se destacan los siguientes indicios: a) Las divergencias detectadas entre el contrato de trabajo formalizado, en el qua se indica que sus servicios serán los de auxiliar de producción, la declaración del referido contrato realizada al Servicio Público de Empleo en el que figura como ocupación la de Técnico de electricidad y 1a propia formación académica del trabajador que no coincide con las anteriores actividades. b) Se destaca, igualmente, que según los antecedentes laborales revisados por esta Inspección, Ud. tuvo como ocupación, fundamental la actividad de restauración- hostelería habiendo estado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos en la Clasificación Nacional de Actividades Económicas (CNAE) relativo a Establecimiento de Bebidas desde el 01/05/1986 hasta 31/12/2013. c) En las comparecencias en las oficinas de la Inspección de Trabajo los representantes de la empresa no pudieron justificar ninguna ocupación concreta del trabajador en cuestión en el centro de trabajo salvo la genérica de la empresa como 'espectáculos'. Es decir, no quedaron acreditados ni los horarios ni el resto de condiciones de trabajo (maquinaria y herramientas empleadas, lugares, clientes, etc.) d) La situación económica de pérdidas de la empresa que acuerdo con las declaraciones del impuesto de sociedades revisadas por el funcionario actuante. Al respecto, la experiencia demuestra que todo comportamiento en el mundo del trabajo obedece a una lógica guiada por móviles económicos y que el fin último de toda empresa es el beneficio propio eludiendo gasto innecesarios por lo que carece de sentido, en buena lógica, afrontar los gastos de salario y seguridad social que suponía el contrato laboral celebrado con el trabajador en una situación de crisis. e) El contrato formalizado entre empresa y trabajador era, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 208 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, era requisito ineludible para que Ud. quedara en situación legal de desempleo y, de esta forma, salvar los obstáculos legales para obtener la prestación por desempleo. f) La propia causa y necesidad de la contratación insuficientemente justificada teniendo en cuenta el hecho de que el empresario solo contaba con un trabajador por cuenta ajena (conductor-gerente). Según lo expuesto, conviene señalar que la contingencia por desempleo viene determinada por la situación de quienes, pudiendo y queriendo trabajar pierden su empleo o ven reducida su jornada ordinaria de trabajo en los términos legalmente previsto, por consiguiente, dos son las circunstancias esenciales que han de concurrir: 1) la de carácter objetivo o circunstancial, esto es, la pérdida de empleo o reducción de jornada, 2) la de carácter subjetivo, consistente en poder trabajar y querer hacerlo: de ahí que cuando la situación de desempleo es buscada de propósito la norma pierde el carácter de tal, con la correlativa consecuencia de que no se devengan prestaciones por desempleo, dado que en tales casos, no hay pérdida propiamente dicha del puesto de trabajo; se trata de un cese o disminución voluntaria, circunstancia con la que coadyuva y convive el empresario, siendo el propósito, el lucrarse torticera e indebidamente con un auxilio público, la situación creada es de fraude de ley ante la inexistencia de los presupuestos necesarios de la contingencia. En este sentido, de los indicios y hechos objetivamente constatados por el Subinspector actuante se desprende que las partes cumplimentaron solamente las formalidades o requisitos propios para acceder a la prestación por desempleo que de otro modo no hubiesen conseguido en la cuantía y forma recibidas. En aplicación de lo anterior, en modo alguno se pueden tachar de irrazonable y arbitraria la calificación de connivencia relatada en el acta de infracción de referencia por las razones e indicios expuestos en la misma, siendo así que la conducta de la empresa y trabajador, igualmente sancionado, solo puede entenderse desde un sentido último, cual es, el concreto y llano de que un tipo sancionador como el que nos ocupa impone en numerosas ocasiones acudir a las presunciones a partir de los hechos que se tienen por ciertos. Pero dicha prueba, que lo es en sí misma, desde luego aparece como suficiente y de cargo si, como en el caso presente, el iter lógico es racional y excluyente. Así se incurrió en connivencia entendiéndose como un acto realizado al amparo de una norma que 1o permite, persiguiendo un resultado prohibido, toda vez que el mutuo acuerdo no es constitutivo de situación legal de desempleo, siendo la finalidad percibir la prestación por desempleo por quien no reunía los requisitos para ello. Debe insistirse, en cualquier caso, que la deducción que lleva al resultado de considerar probado el presupuesto factico descrito en el acta de infracción no se construye cuestionando por parte de esta Inspección el cumplimiento de determinados requisitos formales sino, de otra forma, con la finalidad última perseguida, esto es, la colocación fraudulenta del trabajador en la situación de percibir una prestación por desempleo que de otra manera no le hubiese correspondido. Como bien señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 18/10/1988 , la connivencia se caracteriza por la concurrencia de un acuerdo de voluntades entre el trabajador y el empresario dirigido a que aquél pudiera obtener ilícitamente las prestaciones por desempleo teniendo en cuenta que esta confabulación suele ir disfrazada de una apariencia de legalidad bajo la cual se oculta la verdadera intención de quienes así actúan. En consecuencia, procede desestimar las alegaciones al no quedar desvirtuado en modo alguno los hechos constatados por el Subinspector actuante. Por todo ello, vistas las disposiciones citadas ya las demás de aplicación, el Servicio Público de Empleo Estatal RESUELVE 1.- Extinguir el subsidio por desempleo desde el 02/08/2014, extinción que genera un cobro indebido de 2556,00€ por el periodo comprendido entre el 02/08/2014 y el 01/02/2015...'. El actor interpuso reclamación previa el 20 agosto 2015 (folio 113), que fue desestimada por resolución de 13 octubre 2015 (folio 126). CUARTO.- El actor fue ingresado el 8 febrero 2014, con alta el día 17 del mismo mes en el Complejo Hospitalario de Ourense con los diagnósticos

'1- Presíncope en paciente con FRCV (descartado sd. Coronario agudo ao ingreso

2- insuficiencia respiratoria global crónica reagudizada.

3- SAOS (iniciado tratamiento con CPAP con bóa tolerancia)

4- Sd. Metabólico. DM 2 (HbAlc 8%, Alb /cr 25), HTA dislipemia, obesidade grao I (IMC 34), esteatosis hepática.

5- ICC leve. Cardiopatía hipertensiva (HVE moderada, iniciado IECA)

6- Atritis gotosa leve (primera deda do pe esquerdo)

7- Hernia umbilical non complicada (en lista de espera para intervención)

8- Colelitiasis'(folios 176 a 178).

Obra al folio 30 consentimiento informado del actor para intervención de hernioplastia umbilical fechado el 8 febrero 2014. Obra formulario para acudir a consulta de anestesia el 12 mayo 2014 al folio 33 y escrito de constancia de ingreso el 3 julio 2014 al folio 34. QUINTO.- Al folio 190 obra por fotocopia escrito en que del siguiente tenor literal: 'En Vigo a 1 de octubre del 2015 D. Evelio , con DNI NUM003 , en calidad de administrador de la empresa Francisco González Collazo con CIF 36018206E y de la empresa DIRECCION001 C.B. con CIF NUM004 Certifica Que EUROESPECTACULOS MONTERO S.L. B-36776169, lleva más de quince años contratando los servicios de esta empresa para la compra de material musical y para el mantenimiento y reparación de dicho material. A principios del año 2014 fuimos informados que no iban a contar con nuestros servicios, pero en junio de dicho año nos comunicaron que seguían trabajando con nosotros'. SEXTO.- A los folios 20 a 26 obra informe de vida laboral del actor y formulario U002 de períodos de empleo en Suiza que se dan por reproducidos.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por D. Arturo y en virtud de ello absuelvo al SPEE de las peticiones deducidas en su contra.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que desestimó la demanda recurre la parte actora articulando un único motivo de suplicación, al amparo del art. 193. c) de la LRJS , en el que denuncia infracción de lo dispuesto en el artículo 207 c ), 208.1 g ) y 215 de la Ley General de la seguridad Social , artículo 26. 1 del Real Decreto legislativo 5/2000, de 4 de agosto , artículo 6.4 y 1261 del Código Civil y artículo 8.1 del Estatuto de los Trabajadores , así como la Jurisprudencia que interpreta dichos preceptos, por entender, en síntesis que el actor no actuó en connivencia con la empresa ESPECTACULOS MONTERO, S.L., con el objeto de obtener prestaciones por desempleo indebidas, simulando la existencia de relación laboral, tal y como sostiene el acta de infracción levantada por la Inspección de trabajo, sin que el supuesto fraude haya quedado acreditado al haber existido relación laboral tal como se justifica por las pruebas documental y testifical.

Dos visitas realizadas por un Inspector a la empresa, cuando la relación laboral ya se había extinguido hacía más de seis meses, una en período de vacaciones, y otra a las 19.10 horas, sin que se constate nada directamente por el Inspector y unas deducciones, que han sido desvirtuadas con prueba en contrario, como por ejemplo que la empresa no tenía trabajadores, (habiendo acreditado la empresa todas las contrataciones que realiza en el régimen especial de artistas, y que la empresa contratante es una empresa asentada, con una larga trayectoria), no pueden ser sustento de la existencia de fraude de ley, y más en un expediente administrativo, que tal y como recoge la sentencia de instancia, en el fundamento de derecho cuarto, adolece de incongruencia y omisión de datos.

Por ello, el recurrente considera que ha aportado medios de prueba más que suficientes para acreditar la inexistencia de fraude, y para destruir todo lo alegado en el acta de infracción, estimando que no procede exigirle más, ya que se produciría el riesgo de incurrir en la exigencia de 'prueba diabólica'.

SEGUNDO.-Partiendo de los inalterados hechos probados, la censura jurídica que se denuncia no resulta acogible sobre la base de las siguientes consideraciones:

1.-Es reiterada doctrina unificada de la Sala IV del TS (Sentencias de 6 febrero 2003, RJ 20033086 ; 24 febrero 2003, RJ 2003 3018 ; 21 junio 2004 RCUD núm. 3143/2003 , RJ 20047466), la que ha venido declarando que la mera existencia del cese voluntario en un contrato por tiempo indefinido, seguido de otro temporal, no puede estimarse como manifestación de un fraude de Ley que imponga al beneficiario la carga de acreditar el carácter no fraudulento de su forma de actuar. No puede olvidarse que el fraude no se presume sino que ha de ser acreditado por el que lo invoca. Al respecto, señala la citada sentencia de 6 de febrero de 2003 (RJ 20033086), que si el legislador pensara que «la mera sucesión de contratos de trabajo, el primero de carácter indefinido y con cierta antigüedad en el interesado, y el segundo de carácter temporal y con duración relativamente breve, constituía un claro presupuesto de fraude de Ley, lo hubiera incluido en alguna de las reformas llevadas a cabo en las normas sobre desempleo. Pero no lo ha hecho. Ni siquiera en la muy reciente Ley 45/2002, de 12 de diciembre (RCL 2002 2901), de Medidas Urgentes Para la Reforma del Sistema de Protección por Desempleo y Mejora de la Ocupación». Esta doctrina se completa con la establecida en la sentencia de 24 de febrero de 2003 (RJ 20033018 ) y con la de 21 de julio de 2004 (RJ 20047466 ) y 14 de mayo de 2008 (Recurso: 884/2007; ROJ: STS 2344/2008 ), donde se reitera que el fraude no puede presumirse, pero si puede llegar a acreditarse por la prueba de presunciones del art. 386 de la vigente LEC que derogó el art. 1253 del Código civil , cuando de un hecho admitido o probado el tribunal puede presumir la certeza, a efectos del proceso, de otro hecho, cuando entre el primero y el que se trata de deducir existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

2.-Sentado lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 207 c) de la Ley General de la Seguridad Social , para tener derecho a las prestaciones por desempleo las personas comprendidas en el artículo 205 deben reunir, entre otros, el requisito de encontrarse en 'situación legal de desempleo', la que se identifica con la pérdida involuntaria del empleo que excluye la protección de los ceses voluntarios en el trabajo, ya adopten éstos la forma de dimisión o de abandono. De ahí que, a la luz de la doctrina judicial expuesta, deban examinarse con especial cuidado los supuestos de contrataciones instrumentales de corta duración, realizadas en fraude de ley, con la finalidad de acceder a la prestación después de haberse producido un cese voluntario en una anterior relación laboral de carácter indefinido. En este sentido, y dado que el fraude no se presume ( STS 22- 12-97, RJ 19979530 y 18-3-98 RJ 19983724, además de las citadas), debe entenderse aplicable también la reiterada doctrina de suplicación ( Sentencias, entre otras, del TSJ de Madrid de 7 de noviembre de 2003 , JUR 200395560 y STSJ de Cataluña, de 4 marzo de 2003 , JUR 2003129352 y de esta Sala de 15 junio 2005, rec. 232/03), conforme a la cual sólo un análisis pormenorizado y preciso de los elementos fácticos que concurran en cada supuesto particular permitirá apreciar o no la existencia de fraude; con la particularidad de que cuando esos elementos no aparezcan nítidamente aportados al proceso mediante pruebas directas, podrán acreditarse a medio de presunciones o indicios que pongan de relieve el necesario enlace - preciso y directo- entre el hecho demostrado y aquél otro que se trata de deducir según las reglas del criterio humano, tal como establecía el derogado art. 1.253 del Código Civil y hoy, con más precisión, el art. 386 de la LEC 1/2000 .

Ahora bien, esa apreciación del fraude de ley corresponde, de modo primordial, al juzgador de instancia ( STSJ de Madrid de 12 de mayo de 1998 , AS 19981764), dada la inmediación que caracteriza a la fase procesal en que actúa, y como consecuencia de ser el órgano jurisdiccional encargado de valorar los distintos elementos de convicción que han sido puestos de manifiesto en el acto del juicio ( art. 97. 2 LRJS , y antes del mismo precepto de la LPL), celebrado bajo la observancia de los principios de oralidad, inmediación, concentración y contradicción. De ahí que, en el presente caso, la apreciación por el Magistrado de instancia de ese fraude normativo ha de ser mantenido por la Sala, pues la conclusión a que ha llegado, previa valoración de todos los elementos de convicción, en modo alguno puede calificarse de errónea, arbitraria o irrazonable, al considerar como instrumental -y dirigido a la obtención de prestación de subsidio de desempleo- el contrato de naturaleza indefinida para trabajar como 'auxiliar de producción' que finalizó por no superación del periodo de prueba.

Constatándose, además, como indicios que permiten apreciar el fraude de ley los siguientes: a) En la comunicación al SPEE se describen sus funciones como las de un técnico en electricidad, no constando tampoco que tuviese conocimientos en materia de espectáculos o en la reparación y mantenimiento de material musical. b) En el historial laboral del actor sólo consta experiencia en albañilería y similares y una larga carrera como hostelero autónomo desde el 1 de mayo de 1986 al 31 de diciembre de 2013. c) El trabajador no ha podido acreditar ninguna ocupación concreta en la empresa, en concreto, los horarios ni demás condiciones en que hubiese desarrollado su trabajo.

Por ello, la apreciación de fraude de ley y la calificación de este último contrato como 'instrumental' a los efectos de obtener prestación de subsidio de desempleo, debe entenderse correcta y ajustada a derecho, pues de lo acreditado en autos se desprende un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, entre el hecho base acreditado y el hecho consecuencia que ha sido deducido del comportamiento del demandante, de manera que como afirma la citada STS de 24 de febrero de 2003 (RJ 20033018), la utilización del método lógico no equivale a presumir el fraude, cuando lo que ha tenido en cuenta y aplicado en el supuesto de autos la sentencia ahora impugnada, de unos hechos ciertamente anómalos, carentes de una explicación razonable, es una valoración con los criterios propios de la prueba de presunciones, que en modo alguno se revela como ilógica, arbitraria o irrazonable. Procede, por tanto, desestimar el recurso y confirmar la sentencia impugnada, que desestimó la pretensión de demanda dirigida a dejar sin efecto la extinción del subsidio de desempleo, ya que existe prueba indirecta sobre el fraude de ley ( art. 6. 4 C.c .) que desvirtúa la extinción administrativa de la prestación, debiendo rechazarse igualmente la invocación en este trámite de suplicación de la prueba testifical, ya que su apreciación es privativa del Magistrado de instancia que la inmedió. Por lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el actor D. Arturo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Ourense, en los presentes autos tramitados a instancia de la recurrente frente al demandado SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL (SPEE) y la empresa EUROESPECTACULOS MONTERO S.L., debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 35**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.