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29/11/2013
Sentencia Social Nº 5979/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 8194/2011 de 14 de Septiembre de 2012
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Orden: Social
Fecha: 14 de Septiembre de 2012
Tribunal: TSJ Cataluña
Ponente: FALGUERA BARO, MIQUEL ANGEL
Nº de sentencia: 5979/2012
Núm. Cendoj: 08019340012012105950
Encabezamiento
Procedimiento: Recurso de suplicaciónTRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
M.E.
IL·LM. SR. DANIEL BARTOMEUS PLANA
IL·LM. SR. AMADOR GARCIA ROS
IL·LM. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ
Barcelona, 14 de setembre de 2012
La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,
EN NOM DEL REI
ha dictat la següent
SENTÈNCIA NÚM. 5979/2012
En el recurs de suplicació interposat per Urbano , Socorro , Luis Alberto , Sonsoles , Juan Enrique , Adoracion , Alfredo i Uralita, S.A. a la sentència del Jutjat Social 13 Barcelona de data 8 d' octubre de 2010 dictada en el procediment núm. 142/2009, en el qual s'ha recorregut contra la part Fibrocementos NT, S.A.i Uralita S.A., ha actuat com a ponent Il·lm. Sr. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ.
Antecedentes
Primer.En data 13 de febrer de 2009 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre indemnització danys i perjudicis, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 8 d' octubre de 2010 , que contenia la decisió següent:
'Que desestimando la excepción de Falta de Legitimación Pasiva de la codemandada URALITA, S.A. y estimando parcialmente la demanda presentada por Urbano (INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL CUALIFICADA), Socorro (VIUDA de Diego ), Luis Alberto (VIUDO de DOÑA Fermina ), Sonsoles (VIUDA de Guillermo ), Juan Enrique (INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL), Adoracion (VIUDA de Julio ) Y Alfredo (INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA) frente a URALITA, S.A. Y FIBROCEMENTOS NT, S.A., en reclamación de CANTIDAD (DAÑOS Y PERJUICIOS DERIVADOS DE ENFERMEDAD PROFESIONAL), debo condenar a la empresa URALITA, S.A. a que abone a los actores por dicho concepto las siguientes cantidades: a D. Urbano la cantidad de 86.158,38 euros (INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL CUALIFICADA), a DOÑA Socorro (VIUDA de Diego ) la cantidad de 77542,54 euros, a D. Luis Alberto (VIUDO de DOÑA Fermina ) la cantidad de 77.542,54 euros, a DOÑA Sonsoles (VIUDA de Guillermo ) la cantidad de 77.542,54 euros, a D. Juan Enrique (INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL) la cantidad de 86.158,38 euros, a DOÑA Adoracion (VIUDA de Julio ) la cantidad de 77.542,54 euros y a D. Alfredo (INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA) la cantidad de 137.082,60 euros; debiendo absolver la empresa codemandada FIBROCEMENTOS NT, S.A. de las pretensiones deducidas en su contra.
Segon.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:
PRIMERO.- Conforme a los Informes de la Inspección de Trabajo, expedientes administrativos y fichas aportadas por la empresa se acreditan las siguientes circunstancias de los actores o causantes:
Que el actor DON Urbano , titular de DNI nº NUM000 y nacido el NUM001 -1929 presto sus servicios como operario para la empresa ROCALLA, S.A. desde el 18-02-1964 hasta el 23-11-1984 siendo en ese momento Oficial de Fabricación, estando expuesto a polvo (fibras) de amianto.
Por Resolución del INSS de fecha 20-06-2008 indica que el actor de profesión habitual Operario ROCALLA esta afecto a una Incapacidad Permanente Total Cualificada, derivada de ENFERMEDAD PROFESIONAL, por contacto con AMIANTO, siendo las secuelas reconocidas: 'ABESTOSIS PULMONAR. DISNEA A GRANDES ESFUERZOS PFR CV: 50%, VEMS 48%. EVITAR CONTACTO CON AMIANTO', siendo la Base Reguladora de dicha prestación la de 22789,14 euros, percibe pensión de Jubilación procedente de Incapacidad Total por Enfermedad Profesional, , según expediente administrativo.
La actora DOÑA Socorro con DNI nº NUM002 es viuda de D. Diego , nacido el NUM003 -1940 y fallecido en fecha 21-11-2003, presto sus servicios desde el 06-04-1964 hasta el 08-01- 1981para la empresa ROCALLA, S.A., consta en la ficha que presenta dicha empresa que ingreso de peón, el 01-01-1971 pasó a especialista 2ª y el 01-01-1977 pasó a Especialista 1ª para la empresa ROCALLA, S.A., estando expuesto a polvo de amianto.
Por Sentencia de fecha 31-10-2002 del Juzgado de los Social número 3 de los de Barcelona , fue declarado en situación de Incapacidad Permanente Total Cualificado, derivada de ENFERMEDAD PROFESIONAL, por contacto con AMIANTO, en el hecho probado 2º se establece que: 'Las funciones desempeñadas por el demandante en la empresa ROCALLA, S.A. se llevaron a cabo en las secciones y por el tiempo que se indica: 1) en los dos primeros meses su trabajo consistió en la manipulación de placas de fibrocemento 2) durante los tres primeros años ejecuto sus tareas en la sección de molturación de amianto, 3) del año 1967 a 1974 ejecuto trabajos en la sección de almacén de expediciones cargando placas en los camiones.'; por Resolución del INSS de 21-10-2008 se modifica la pensión de viudedad que percibía la actora y se pasa a calcular reconociendo que el fallecimiento del trabajador Diego , esposo de la demandante, lo es como derivado de la enfermedad profesional que padecía (informe Inspección de trabajo).
El actor DON Luis Alberto , titular de DNI nº NUM004 y nacido el NUM005 -1934, es VIUDO de DOÑA Fermina nacida el NUM006 -1932 y fallecida el 08-07-2003, quien presto sus servicios como ayudante de moldeadora desde el 08-11-1949 hasta que paso en el año 1950 a moldeadora y hasta el 21-11-1954 en que finalizo la prestación de servicios para la empresa ROCALLA, S.A., conforme informe Inspección de Trabajo, estando expuesta la causante a polvo de amianto.
Por Resolución del INSS de fecha 17-08-2008 declaro que la pensión de viudedad derivada del fallecimiento de la trabajadora DOÑA Fermina , esposa del demandante, debe ser calculada como derivada de la enfermedad profesional que padecía, fijando la Base Reguladora mensual en 1584,76 euros y el porcentaje en el 52%; ya en Informe de 18-01-2000 del ICAM se declaraba que la causante estaba afecta a: 'ABESTOSIS CON OPACIDADES IRREGULARES TAMAÑO S/T EN UNA PROFUSIÓN 1/1. CALCIFICACIONES PLEURALES Y ENGROSAMIENTO PLEURAL.' y reconocida por Resolución de 23-10- 1995 una Incapacidad Permanente Absoluta derivada de enfermedad común por diversas dolencias: EDEMA AGUDO DE PULMON SECUNDARIO A HIPERTENSIÓN ARTERIAL, EMBOLECTOMIA EXTRE. INF. IZQUIERDA, POR ISQUEMIA AGUDA BIFURCACIÓN FEMORAL, DIABETES NO INSULINO DEPENDIENTE.'. (informe Inspección de trabajo y Expediente Administrativo INSS).
La actora DOÑA Sonsoles , titular de DNI nº NUM007 , esposa y VIUDA de DON Guillermo trabajo en ROCALLA, S.A. desde el 02-12-63 hasta el 23-02-1982, nació el NUM008 -1934, no consta donde inició su trabajo consta que en el año 1972 según la ficha aportada se incorpora como especialista 2ª en el almacén de tubos y a partir del 01-06-1979 en el mismo almacén como especialista 1ª, no fue pensionista de invalidez y no presento ninguna reclamación de invalidez, murió jubilado de abestosis en fecha 06-05-2007, estando expuesto a polvo de amianto.
Por Resolución de fecha 18-08-2008 declaro que la pensión de viudedad derivada del fallecimiento del trabajador D. Guillermo , esposo de la demandante, debe ser calculada como derivada de la enfermedad profesional que padecía.
El actor D. Juan Enrique , titular de DNI nº NUM009 , nacido el NUM010 -1930, presto sus servicios desde el 17-09-1963 hasta el 12-04-1985 para la empresa ROCALLA, S.A.; el actor según la ficha de la empresa ingreso como peón y en fecha 01-01-1971 paso a Especialista 2ª y en 01-06-1973 a especialista 1ª, estando expuesto a polvo o fibra de amianto.
Por Resolución del INSS de fecha 22-05-2008 fue declarado en situación de Incapacidad Permanente Total Cualificada, derivada de ENFERMEDAD PROFESIONAL, por contacto con AMIANTO, siendo las secuelas reconocidas: 'NEUMOCONIOSIS CON ALTERACIÓN VENTILATORIA MODERADA.', la Base Reguladora de la prestación es de 23.489,18 euros.
La actora DOÑA Adoracion , es viuda de D. Julio nacido el NUM011 - 1922, fallecido de Asbestosis en fecha 07-03-1993, habiendo prestado sus servicios expuesto a polvo de amianto desde el 26-12- 1966, según base informática de la TGSS (folio 53 autos 358-09), para la empresa ROCALLA, S.A. causando baja en dicha empresa el 06-11-1980, a esta fecha tenía la categoría de Oficial de Fabricación; empresa que fue absorbida por FIBROCEMENTO NT, S.A. el 05-01-1995 o URALITA, S.A.
Por Resolución de fecha 17-07-2008 le fue revisada y regularizada la prestación de viudedad que tenía reconocida por la contingencia de enfermedad común y se declaro que la pensión de viudedad derivada del fallecimiento del trabajador D. Julio , esposo de la demandante, debe ser calculada como derivada de la enfermedad profesional que padecía, declarando que al fallecimiento del causante este padecía el siguiente cuadro residual: OBSTRUCCIÓN CRÓNICA AL FLUJO AÉREO CON HIPERREACTIVAS BRONQUIAL. OSTEOPOROSIS, COLITIS ULCEROSA; la Base Reguladora reconocida los es de 1776,11 euros mes (ello conforme el expediente administrativo y el informe de la inspección de trabajo).
DON Alfredo titular de DNI nº NUM012 y nacido el NUM013 -1938, presto sus servicios en la empresa ROCALLA, S.A. del 14-01-1963 hasta el 09-09-1975 fecha en que pidió excedencia voluntaria, reingreso el 12-09-1977 hasta el 07-06-1979 fecha en que se produjo el cese voluntario, expuesto al polvo aéreo de amianto trabajo de inició como peón el 01-02- 1965 paso a Especialista en 01-01-1971 a Especialista 2ª y el 01-09-1972 a Oficial de Fabricación en la empresa ROCALLA, S.A..
El actor pensionista de Jubilación por Resolución de fecha 19-01-2009 fue declarado en situación de Incapacidad Permanente Absoluta, derivada de ENFERMEDAD PROFESIONAL con efectos del 28-11-2008, por contacto con AMIANTO, siendo diagnosticado de: 'ABESTOSIS PLEURO PULMONAR. PFR. CON CV: 44% y VEMS 49%, COR PULMONAR', con una Base Reguladora anual de 22495,88 euros anual.
SEGUNDO.- Los actores desempeñaron su actividad laboral en la Fábrica que Roncalla S.A tenía en la localidad de Castelldefels (Barcelona). Durante todos los años en que prestaron sus servicios en la empresa estuvieron en contacto con asbesto o amianto en los diferentes puestos de trabajo a los que fueron adscritos: peón, especialistas etc., centro cuya actividad era la fabricación de depósitos de microcemento (fibrocemento, en cuya composición se encuentra el amianto) y en el molino de este mineral de la empresa, donde se molía y prensaba amianto, habiendo contado únicamente como medida de protección con mascarillas de papel (informes, testifical, expediente administrativo y reconocimiento de la empresa de que la causa de la enfermedad de los actores o sus causantes lo fue por el polvo de amianto mientras trabajaban en la empresa ROCALLA, S.A.), ninguno de los trabajadores consta en la copia del Libro Registro de la vigilancia médica de los trabajadores de la empresa ROCALLA, S.A. existente en el CSSLB, donde se recoge la información correspondiente a los años 1987 a 1992.
TERCERO.- La empresa Roncalla S.A, en la que prestaron sus servicios los actores desde el 11/1949 (la trabajadora que antes entro) hasta el 04/1985 (el trabajador que mas tarde ceso), consta que se constituyo en el año 1928 por tres accionistas, en el año 1982 la empresa presentó suspensión de pagos, ofreciendo los accionistas las acciones que poseían a URALITA, S.A. que las adquirió teniendo el control de esta sociedad y subrogándose en la titularidad de la empresa, no obstante la dependencia accionarial de ROCALLA, S.A. siguió fabricando sus productos de forma independiente de URALITA, S.A.; la sociedad ROCALLA, S.A. no esta activa y se encuentra en situación de baja por tener trabajadores, en 1994 se ceso la fabricación en la planta que ROCALLA, S.A. tenía en Castelldefels y solo mantuvo la actividad de comercialización.
El 21/07/1993 se constituye URALITA PRODUCTOS Y SERVICIOS, S.A. con el objeto social de fabricación, diseño, comercialización, importación, exportación, montaje e instalación de productos transformados o derivados del cemento, sistemas de construcción para toda clase de edificación de tuberías, elementos y aparatos aplicables a todo tipo de conducciones...la empresa tiene tres accionistas el capital dividido en 1000 acciones, repartidas de la siguiente manera: 998 acciones de URALITA, S.A., una acción de URA-RIEGO, S.A. y una acción URALITA INTERNACIONAL, S.A.
El 19-09-1994 se constituye MATERIALES Y PRODUCTOS ROCALLA, S.A. por transformación de INDUSTRIA ESPAÑOLA DE PRODUCTOS ORGÁNICOS, S.A.; el 05-01-1995 la empresa ROCALLA, S.A. cambia de denominación y pasa a denominarse ENERGÍA E INDUSTRIAS ARAGONESAS, S.A.; el 04-02-1995 esta empresa vende los activos de su división de construcción a MATERIALES Y PRODUCTOS ROCALLA, S.A.; en 19-12-2003 la empresa codemandada URALITA, S.A. absorbe, en proceso de fusión a ENERGÍA E INDUSTRIAS ARAGONESAS, S.A. que había vendido sus activos de construcción a MATERIALES Y PRODUCTOS ROCALLA, S.A. el 04-02-1995 cuando ninguno de los trabajadores ya prestaba sus servicios en ROCALLA, S.A., cuyas acciones fueron compradas por URALITA, S.A. y cuya nueva denominación ENERGÍA E INDUSTRIAS ARAGONESAS, S.A. (ROCALLA, S.A.) se fusiono por absorción de URALITA, S.A.
El 11-08-2004 la empresa URALITA PRODUCTOS Y SERVICIOS, S.A. cambia de denominación social y pasa a denominarse FIBROCEMENTO NT, S.A., se produce también la fusión por absorción de las sociedades: MATERIALES Y PRODUCTOS ROCALLA, S.A., FIBROCEMENTO NT, S.L. y FIBROCEMENTOS DE LEVANTE, S.A., que se disuelven absorbidas por FIBROCEMENTO NT, S.A.; los accionistas de FIBROCEMENTO NT, S.A. son URALITA, S.A. con el 99% de las acciones y URALITA SISTEMAS DE TUBERÍAS, S.A. con el1% de las mismas. La empresa FIBROCEMENTO NT, S.A. esta activa pero no tiene CCC y se encuentra en situación de baja por carecer de trabajadores; esta activa URALITA, S.A. en base a los datos de la TGSS en situación de alta como ACTIVIDADES DE LAS SOCIEDAD HOLDING.
Conforme a los Informes de la Inspección y los documentos presentados por las partes: La actividad de ROCALLA, S.A. correspondiente a las actividades de construcción y en particular la actividad en el centro de trabajo de Castelldefels (Barcelona) finalizó en el año 1994, sus acciones fueron compradas por URALITA, S.A.. Posteriormente la sociedad cambia de denominación y pasa a denominarse ENERGÍA E INDUSTRIAS ARAGONESAS S.A., que como antes se ha indicado fue absorbida por URALITA, S.A.; en cuanto a los actores del presente procedimiento el cese mas reciente fue en abril de 1985, antes de la finalización y cierre de los trabajos de materiales y productos de la constucción de la empresa ROCALLA, S.A. que lo fue en 1994 y antes de que el 04-02-1995 se vendiera a MATERIALES Y PRODUCTOS ROCALLA, S.A. los activos de la construcción que ya no existían por cuanto la empresa había cesado su actividad y solo se realizaba la actividad de comercialización de productos; en los diversos expedientes administrativos iniciados por el INSS consta que es parte interesada la empresa URALITA, S.A. y que era en la empresa en que habían prestado sus servicios y, así mismo es la única empresa demandada en reclamaciones de incapacidad o prestaciones por viudedad por los actores del presente procedimiento sin que la misma alegará la falta de responsabilidad y falta de legitimación pasiva, siendo esta la condenada por recargo por faltas de medidas de seguridad en un 50% respecto de alguno de los trabajadores, resoluciones que no constan recurridas por la empresa URALITA, S.A.; tanto las prestaciones de jubilación de los actores, como las de viudedad lo son por haber prestado sus servicios en ROCALLA, S.A., siendo la empresa que interviene en todo momento en los expedientes administrativos y en el procedimiento judicial frente a la petición de los actores la empresa URALITA, S.A.; ello conforme a los documentos que se aportan por ambas partes, expedientes e informes y escrituras públicas de constitución de sociedades y compraventa de acciones.
CUARTO.- Constan Informes de la Inspección de trabajo respecto de todos los causantes y de los actores con declaración de Incapacidad Permanente Total derivada de Enfermedad Profesional remitidos por la Inspección, a los siguientes documentos al ramo de prueba de la parte actora documentos referentes a los autos 142 a 146-09 números 1-2, 2-3, 3-2, 4-2, 5-2 y en los autos 358 y 359-09 a los folios 15 a 20 y 41 a 46, en los que consta en la III. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA del 1 a 9: 1. Que la empresa ROCALLA, S.A. comenzó a trabajar con amianto en las primeras décadas del siglo XX. De conformidad con la información proporcionada por la representación de la empresa se fundo en 1928 y estaba dedicada a la fabricación de productos de fibrocemento. 2. Los primeros datos sobre las condiciones de trabajo de que se dispone en el Centro de Seguridad y Salud Laboral de Barcelona (CSSLB) datan de 1974 y se recogen en el informe NUM014 (informe que recoge toda la información relativa a ROCALLA, S.A. de 1974 a 1993). En aquel año, las concentraciones en fibras/ml de amianto superaban los valores TLV de la época (5 fibras/ml) en los puestos de trabajo de mezcla de amianto y descarga de molinos (7'79 fibras/ml y 9 fibras/ml), ambos en molienda de amianto. Debe destacarse que los TLV eran los valores límite utilizados en la práctica habitual de la Higiene Industrial en España de aquellos años. El actual
IV. IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD indica la Inspección de Trabajo que durante la actualización de la enfermedad profesional de los actores, no se adoptaron, por la mercantil empleadora, las medidas necesarias para garantizar la seguridad y salud de los trabajadores afectados, infringiendo por ello el deber general de seguridad establecido en el actual artículo 14.2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales y, con anterioridad a su entrada en vigor, recogido en el artículo 7 de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo de 09/03/71, (Ordenanza que era de aplicación por el periodo trabajado durante la vigencia de la misma respecto de todos los trabajadores afectados por la Abestosis, excepto de Luis Alberto (VIUDO de DOÑA Fermina ).
El empresario está obligado a actuar en la preservación de la salud e integridad física de sus trabajadores con la diligencia propia no sólo de un buen padre de familia, sino con la diligencia profesional exigible a quien opera empresarialmente en el mercado, de manera que toda actuación que se aparte de ese actuar diligente por incumplimiento de normas específicas o por desprotección de los trabajadores constituirá una culpa contractual indemnizable. Durante la prestación de servicio de todos los actores para ROCALLA, S.A. existía normativa que imponía la exigencia de protección a los trabajadores y no se tomaron medidas generales ni las particulares para el trabajo en ambientes pulvígenos. Además, es indiscutible que la enfermedad era conocida. la comunidad científica internacional conocía ya entonces los efectos y las consecuencias de la exposición continuada al amianto para los trabajadores. En el año 1940 tuvo lugar el primer hito en la regulación española del amianto, con el establecimiento de las condiciones de trabajo en ambientes pulvígenos por Orden de 31.01.1940 por la que se aprueba el Reglamento de Seguridad e Higiene en el Trabajo, el artículo 19 se determina que 'no se permitirá el barrido ni las operaciones de limpieza de suelo, paredes y techo susceptibles de producir polvo, a cuyo objetivo se sustituirá por la limpieza húmeda...'. El artículo 46 'Cuando por la índoles de la industria o trabajo no sea posible evitar los desprendimientos citados en las cantidades que resulten peligrosas, se procederá a su captación y neutralización por los procedimientos más adecuados y eficaces en cada caso. Si fuese preciso los trabajos se realizarán junto a campanas aspiradoras o bajo cámaras o dispositivos envolventes, lo más cerrados posible en comunicación con un sistema de aspiración o ventilación conveniente. La captación y evacuación de los gases vapores y polvos...serán de forma tal que ofrezca absolutas garantías de seguridad. En todo caso se dispondrá de una ventilación eficaz en la totalidad del ambiente del local...' (orden que estaba vigente o sus modificaciones de mas seguridad en la prestación de servicios de los actores o suscausantes) y hace una relación de todas las normas que eran de aplicación durante la prestación de servicios de los actores sobre la materia concreta: amianto; y por la infracción de la normativa vigente en materia de Seguridad y Salud Laboral, se propone al Instituto Nacional de la Seguridad Social que resuelva la aplicación a la empresa URALITA, S.A. como sucesora de ROCALLA, S.A., la responsabilidad de recargo del 50% en todas las prestaciones económicas que se satisfagan como consecuencia de aquella enfermedad profesional.
QUINTO.- Conforme a la testifical:
D. Romulo manifiesta que ha trabajado en ROCALLA, S. de agosto del 63 a noviembre de 1984, tiene incapacidad pulmonar pero no reconocida incapacidad permanente; hasta los años 70 les dieron mascarillas que les impedían respirar y se mojaban con la consiguiente rotura de las mismas, hasta el año 1972 no les hicieron revisiones médicas y luego anualmente, les hicieron radiografías pero valieron de muy poco, había extractores de aire en la nave donde se molduraba y que se expulsaba a la calle a los vecino; una vez se molduran explotan las partículas y se van al aire, solo tenían una taquilla en la calle o en patio, no estaba prohibido fumar, la ropa les daban dos trajes anuales de siempre, los lavaban en casa; había un equipo que barría con escobas; llegaba en un saco de yute, en un principio, y luego de plástico; las placas y los tubos, la producción se hacía en naves, el trabajaba en la sección de máquinas aún cuando se hacía parte manual, trajeron maquinas modernas mas tarde, las placas y tubos pasaban a las vagonetas, donde sacaban el material al patio de reposo. Ha pertenecido de 1976 al 1980 al Comité de Empresa, preguntado por la empresa si formularon denuncias a la Inspección, manifiesta que esto lo sabe el presidente que cree se hizo una denuncia a unos doctores del Clínico por URALITA, de ROCALLA, se recibieron unos papeles y se había levantado un Acta y vinieron unos Señores Inspectores, preguntado si levantaron acta de infracción manifiesta que no lo sabe, preguntado si sabe que las concentraciones hasta el año 82 eran inferiores o superiores de 1.8, afirma que durante los 19 años trabajando allí había una cortina o película de polvo que se hacía visible en el ambiente.
D. Jesús Ángel manifiesta que era a ROCALLA desde el 62 al 88, primero durante cuatro años auxiliar administrativo y luego en la oficina técnica de delineante, en talleres fuera fábrica y luego para carga de trabajo y los últimos adjunto de personal; en esta última etapa conocía las medidas de prevención de la fabrica, nunca se levanto un acta la Inspección por infracción de medidas; cuando estaba en el gabinete técnico en el año 77, les aconsejo concentraciones polvo no mas de 2 si lo aplicaron había una persona dedicada a la medición de concentraciones a 165 partículas por metro cúbico, dos cifras por metro cúbico ya lo estaban cumpliendo, había una clínica con dos enfermeros y un medico a jornada media y completa, aparato de radiografías, medición de ruido y mediciones de espirometría, preguntado a partir de cuando manifiesta que desde el año 1981 y 82, la ropa se lavaba en casa, personalmente si esta afectado por la Abestosis; tiene 61 años y entro con 14 años en el 62, adjunto de personal, los técnicos de salud era una de las personas a entrevistar en el año 86, no recuerda las conclusiones del informe, ROCALLA paso a URALITA.
SEXTO.- Que conforme a la prueba de peritos:
DOÑA Sagrario , pericial medica en el primer Juicio autos 142 a 146/09 (documentos 1-1 Urbano (INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL CUALIFICADA), documento 2-1 Socorro (VIUDA de Diego ), 3-1 Luis Alberto (VIUDO de DOÑA Fermina ), 4-1 Sonsoles (VIUDA de Guillermo ), 5-1 Juan Enrique (INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL); (Autos 358 y 359/09): folios 1 a 8 Adoracion (VIUDA de Julio ) y folios 31 a 40 Alfredo (INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA). manifiesta que se afirma y ratifica en los informes de los actores e indica en cuanto a Urbano valora en 90 los puntos porque es una enfermedad grave avanzada, es muy grave y la alteración de los gases la tiene muy alterada que es el máximo de puntuación que da, la medición de los gases no se ve en la Espirometría, hay otra prueba que se hace, con un pequeño esfuerzo se ahogan; tres fallecidos en ese caso fallecieron después de una larga enfermedad abestosis y con riesgo de cáncer de pulmón, murieron de esto último: CÁNCER DE PULMÓN; enfermedad dolorosa y crónica sabían que iban a fallecer; Fermina tuvo una exposición corta pero intensa, estaba ya con abestosis y no había fumado la única causa era el amianto y están descrito como cáncer mesotelioma la exposición debió ser brutal; Juan Enrique es un F1 del 45% es una abestosis una severa alteración en los gases se ahoga hasta para caminar y esfuerzo por leve que sea, va empeorando cada tres meses que le hacen las revisiones; con rayos x se podía ver una asbestosis en los años 50 los diagnósticos se vieron ya, se veían desde que existe las pruebas radiográficas no es neumóloga es de medicina del trabajo, medicina respiratoria ocupacional; repreguntas porque de los cuatro tipos de restricción del Tórax del 1 al 4 coge 90 puntos, el máximo, manifiesta que porque la gravedad de la enfermedad es mayor, la tabla menos del 50%, manifiesta que no es neumóloga, que sabe como se hacían las revisiones medicas para detectar la abestosis y que tipo de radiografía se tenía que hacer, espirometría y radiografía se hacían, una foto radioscopia se ponían detrás de una cámara en un principio posteriormente al tener problemas en las manos se hicieron de otra manera; ha visto las radiografías de ROCALLA y se solían hacer radiografías.
En cuanto a los expedientes NUM015 y NUM016 se afirma y ratifica en los informes que se aportan de los dos; al actor Alfredo el Baremo es de 50 puntos por una Fibrosis Pulmonar muy avanzada con Oxígeno, en fase terminal.
A los documentos nº 1 de la prueba de FIBROCEMENTO NT, S.A Autos 142 y acumulados/2009 nº 1 de autos 358 y 359-2009 consta informe de D. Gumersindo perito Médico se afirma y ratifica en el informe, el dictamen no se refiere a dolencias sino el conocimiento de la enfermedad, ello por las imputaciones de que no han actuado suficientemente y este es el objeto del informe; la parte actora pregunta que desde cuando es una enfermedad profesional, manifiesta que lo es desde el año 1947 (contradicción informe medico actora técnico Marcelino ), es una mucoliosis; que en 1959 ya se dedico a un curso medico en que era este el objeto: la Abestosis.
Al documento nº 3 de la prueba de FIBROCEMENTO NT, S.A Autos 142 y acumulados/2009 consta informe de D. DON Marcelino perito Médico se afirma y ratifica en el informe; preguntado desde cuando es enfermedad profesional desde 1960 o 1961 por ahí debe andar.
D. Jose Pablo perito técnico, se afirma y ratifica en su informe; no ha podido visitar el centro solo externamente y el año después, informe sobre el centro de salud y en el trabajo.
D. Nazario perito técnico, se afirma y ratifica en su informe, no se le piden aclaraciones.
Al documento nº 15 de la prueba de FIBROCEMENTO NT, S.A Autos 142 y acumulados/2009 consta informe de D. DON Aurelio perito técnico se afirma y ratifica en el informe, no se hacen aclaraciones.
SÉPTIMO.- En el año 1977 se realizó por el Instituto Territorial de Seguridad e Higiene en el Trabajo de Barcelona, Informe sobre Valoración del riesgo higiénico en la manipulación de amianto seco en la empresa Uralita, S.A., el cual en sus conclusiones establecía, al respecto del riego de asbestosis, que se sobrepasaba la dosis máxima permitida en ciertos puestos de trabajo, según los parámetros de valoración de dicho informe, si bien estaba por debajo del máximo legal establecido por las disposiciones normativas vigentes.
Mesiotelioma pleural (constando exposición laboral al amianto) y fibrilación auricular crónica limitaciones orgánicas y funcionales: deficiencia asociada a enfermedad tumoral activa, declarando al actor en situación de incapacidad absoluta para todo tipo de trabajo.
OCTAVO.- La empresa Rocalla, S.A. en relación con la exposición a material conteniendo amianto de los trabajadores sitos en el entro de trabajo de Castelldefels, como los causantes de las indemnizaciones solicitadas en la litis, acredita la existencia de actas del Comité de Seguridad e Higiene desde el año 1971 en las que se recogen las distintas medidas adoptadas por la empresa tendentes a mejorar las medidas de prevención y de información a los trabajadores expuestos.
En mayo de 1979, la empresa designó a una persona encargada de realizar mediciones de amianto en los puestos de trabajo en los que se manipulaba, realizándose registros ambientales desde el año 1987.
Desde el año 1974 se realizaban revisiones médicas a todos los trabajadores, iniciándose las pruebas en relación con la exposición al amianto en 1978, momento a partir del cual se cumplimenta un libro registro de vigilancia médica.
En cuanto a los resultados de las mediciones ambientales realizadas en su momento, se ajustaban a lo establecido en la legislación en vigor 175 partículas cm3.
No existe constancia de la existencia de actas de infracción por falta de medidas de seguridad contra la empresa demandada, respecto a los hechos imputados en las demandas. Las, enfermedades pulmonares por exposición al amianto son de larga latencia, puede ser de 20 a 50 años, no se puede hacer prevención primaria porque el elemento de riesgo ya está contraído pues antes de que se manifieste la enfermedad es imposible detectar la dependiendo tanto del número de fibras que se inhalen cuanto de la genética de cada individuo (pericial médica).
Las mediciones efectuadas por el Instituto Territorial alcanzaron una concentración de fibras de amianto inferiores a las señalados por el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres y Peligrosas en algunos de los puestos de trabajo que se señalan en el informe, no en todos los puestos de trabajo en los que se estaba expuesto a fibras de amianto, mediciones aprobadas por Decreto de 20 de noviembre de 1961, (vigente hasta 1982 ) que fijaba a efectos de la instalación de industrias la concentración máxima permitida de polvo de amianto en el ambiente interior de las explotaciones industriales en 175 partículas por centímetro cúbico de aire, sin señalar tiempo de exposición a dichos contaminante no obstante la normativa de otros países industrializados fijaban dicho nivel entre los años 1969 a 1977 entre 1 y 5 fibras por centímetros cúbicos. En el citado informe se recomienda y propone la adopción de los criterios seguidos en Gran bretaña y EEUU que fijan una concentración, máxima de 2 fibras por centímetro cúbico. En el año 1982 se promulgó en España la primera norma legal específica sobre medidas preventivas en el tratamiento y manipulación del amianto que es la Orden de 21 de julio de 1982 quedando fijada la dosis máxima permitida en 2 fibras por centímetros cúbico más tarde reducida a 1 fibra por centímetro cúbico en Orden de 31 de octubre de 1984 de aprobación del Reglamento sobre trabajos con amianto en adaptación a la Directiva comunitaria 477/83 y por último 0,60 fibras por centímetro cúbico en orden de 26 de julio de 1993 en adaptación a la normativa comunitaria; consta que en este último año no se acredita medición y se barría el polvo o no se recogía.
A partir del año 1977 la empresa demandada establece un conjunto de medidas preventivas para reducir y eliminar los riesgos derivados de la exposición al amianto, adoptando como concentración máxima permitida la de 2 fibras por centímetro cúbico cuando aún no existía una norma que limitara la exposición a dicha concentración, y ha desarrollado una política activa de información a los trabajadores sobre el riesgo en la manipulación de amianto, introducción de medidas correctoras para reducir el riesgo de asbestosis en lo distintos centros de trabajo, participando a través de la Comisión nacional del amianto en estudio de dicha enfermedad profesional proponiendo soluciones para conseguir la erradicación de la misma y promoviendo los reconocimientos médicos específicos a trabajadores de la empresa así como la adaptación y observancia de las disposiciones normativas para prevención de las enfermedades profesionales; las mediciones y exposiciones se hace solo en alguno de los puestos de trabajo no en todos los que tenían riesgo de inhalación de fibras de amianto conforme consta en los Informe Territorial de ese año.
NOVENO.- Lo anterior consta acreditado al documento tres del ramo de prueba de la parte actora y los documentos aportados por la demandada, aportándose informe de fecha 27 de junio de 1974 suscrito por el Director del Instituto Territorial de Higiene y Seguridad del Trabajo en fecha 27 de junio de 1974 en el que se concluye que existe riesgo de abestosis en los puestos de trabajo de moldeador de amianto en la Sección de Molturación de amiantos y en la Descarga de molinos en la Sección de Molturación de amiantos, riesgo de sobrecarga pulmonar en los puesto de trabajo de mezclador de perlita, encargados de la pulidora durante el tratamiento de superficies 'Rocalite', encargados de la cortadora de plancha de amianto y torneado de tubos en la sección de cortado y acabado de piezas de amianto-cemento; riesgo de traumas severos en Mezclador de perlitas durante la inyección de aire, encargados de máquinas cartoneras durante la fabricación de planchas, encargados de los compresores de las máquinas de fabricación y moldes de planchas. Encargados de transportar vagonetas, Encargados de las máquinas de desmoldeo de la sección de desmoldeo y acabado de plancha, cilindreros mandos del pupitre, maquinista y desmoldeo de la maquina de fabricar, encargados de pulidora, encargados del cortado de planchas de amianto-cemento encargados del torno de la sección de Cortado y acabado de piezas de amianto cemento. encargados de la sierra de sección de cortado y acabado de piezas encargados de la rebobinadora de papel celofán en la sección de poliester, encargados de la sierra de planchas de esta misma sección; recomendándose la adaptación correcta de los medios de extracción localizada que se dispongan y utilizar sistemas de limpieza en la pulidora de superficie que no exijan la inversión del sistema de extracción, aumento la zona acampanada, y la dimensión de las carcasas de aspiración del torno de tubos y en caso necesario aumentar, mascaras buconasales de protección contra el polvo fino y fibras según normas DIN; recomiendan que hasta que no se realicen estas adaptaciones los obreros utilicen máscaras buco nasales, guantes de protección, gafas o viseras contra las salpicaduras el encargado de las limpieza de la inyectora, practica de reconocimientos médicos preventivos específicos y semestrales a todos los operarios expuesto a los diferentes problemas higiénicos en especial operarios de exposición.
En el Informe de fecha 14 de enero de 1977 y 6 de abril de 1979 firmado por el Director territorial del Instituto de Higiene indica en el primero que la ventilación lo es con dos ventiladores helicoidales situadas en una de las paredes del local en el local de Molturación y Mezcla de amiantos, Ventilación localizada con campanas de aspiración sobre la boca de carga de los molinos, que la ventilación de pulido de fibrocemento carecía de la localizada, se toma medidas de muestra personal del polvo total con bomba de aspiración provista de filtro, en conclusiones se indica que las concentraciones medidas superan la concentración máxima permisible (CMP) para la inhalación de polvo silicógeno en el puesto de trabajo de pulido de material seco de fibrocemento. En todos los puestos de trabajo valorados en el presente informe superan los fijados como límite por la DGSET; pero las concentraciones medidas no superan la concentración máxima permisible para inhalación de fibras de asbestos (CMP) en carga y descarga de molinos, (no consta la medición en otros puestos de trabajo); en el año 1979 se recomienda que el polvo se limpie por aspiración o métodos húmedos si no es posible, con ropa con tejido que no facilite la acumulación de fibras, con mangas de aspiración en los vestuarios y la ropa sucia introducirse en sacos impermeables cerrados, la limpieza ha de realizarse en la propia empresa o por empresa de lavandería, reconocimientos médicos con periodicidad anual.
En de fecha 29 de marzo de 1993 por el técnico de Higiene se visita la empresa se indica que la situación es Potencialment no Exposats, con ciertas recomendaciones sobre el amianto; consta que en esa fecha se han trasladado unos 25 trabajadores de los 65 que tiene la plantilla a la empresa URALITA, S.A., dejándose de trabajar en diversos puestos de trabajo y solo se trabaja a un turno; inscrita la empresa en el Registro de empresas de Riesgo de Amianto, se hacen evaluaciones trimestrales y reconocimientos médicos anuales; en el mismo se indica que son los trabajadores, salvo la de los que analizan, los que se lavan la ropa en su casa. No tiene persona que se dedique a la limpieza de las naves al tener menos personal, tiene limpieza por aspiración, habiéndose descubierto en la visita acumulación de polvo y que se realizaba la limpieza con escobas, firmado por el técnico de higiene, en Marzo de 1994 se procedió por ROCALLA al derribo de sus instalaciones.
Folio 162 del documento tres del ramo de la parte actora informe emitido en fecha 13 de marzo del 2003 por el jefe de la sección de Higiene y el medico evaluador en el mismo se indica la insuficiencia de medidas aún cuando son las que se establecían por norma.
DÉCIMO.- Por medio de las demandas acumuladas con la aclaración efectuada en el acto del juicio los actores solicitan se dicte sentencia por la que se condene a las codemandadas en concepto de daños y perjuicios, físicos y morales, al abono de las siguientes cantidades: a D. Urbano la cantidad de 229.964,11 euros (INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL CUALIFICADA), a DOÑA Socorro (VIUDA de Diego ) la cantidad de 209.181,79 euros, a D. Luis Alberto (VIUDO de DOÑA Fermina ) la cantidad de 170.238,79 euros, a DOÑA Sonsoles (VIUDA de Guillermo ) la cantidad de 138.048,19 euros, a D. Juan Enrique (INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL) la cantidad de 229.964,11euros, a DOÑA Adoracion (VIUDA de Julio ) la cantidad de 144.276,20 euros y a D. Alfredo (INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA) la cantidad de 329.284,70 euros
DÉCIMO PRIMERO.- Se ha intentado el preceptivo acto de conciliación por los actores con el resultado de sin AVENENCIA.
DÉCIMO SEGUNDO.-Que la codemandada URALITA, S.A. alega la excepción procesal, de Falta de Legitimación Pasiva, en todos los procedimientos acumulados, oponiéndose la parte actora a dicha excepción y manifestando que quien esta legitimada como demandada y responsable del pago de lo que se solicita es la empresa URALITA, S.A.
Tercer.Contra aquesta sentència la part actora i la codemandada Uralita S.A.van interposar un recurs de suplicació, que van formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat, i la part actora va impugnar el de contrari. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.
Fundamentos
PRIMER.-La sentència del primer grau ha estimat en part les demandes acumulades formulades pels actors en relació a la indemnització addicional per danys i perjudicis derivada de malaltia professional, per asbestosi. Als dits efectes -i respecte els temes controvertits en el recurs- la jutjadora del primer grau considera que: a) existeix responsabilitat de les codemandades per incompliment de les seves obligacions preventives; b) el barem aplicable és el del 2004, és a dir, el del moment de fixació de la indemnització (no obstant això, s'apliquen, com es desprèn de la quantia les indemnitzacions del 2008); c) en incapacitat permanent no concorre lucre cessant, atès que els afectats estaven tots ells jubilats abans de la declaració d'incapacitat permanent, pel que els ingressos obtinguts per aquesta via no ha patit perjudici
SEGON.-1. Postula la part actora, com primer de suplicació, la infracció d'allò establert al barem de 2008 (resolució de 17 de gener del mateix any), en entendre que, conforme la STS UD 17.07.2007 i la resta de la què esmenta s'ha d'actualitzar el dany en el moment de la sentència, pel que fa les pensions de viduïtat i la quantificació dels danys morals. Cal referir que, com petició subsidiària -sic- es postula el mateix en quant les prestacions per incapacitat permanent i total del motiu quart. Val a dir que en la seva impugnació, la demandada al lega -a banda de la consideració incidental que la jutjadora del primer grau no aplica el barem, el què no es correspon, com s'ha vist, al contingut de la sentència- que la petició d'actualització del barem no es postulava a les demandes. Doncs bé, escau referir que, efectivament, a les demandes la part actora aplicava el barem del 2008 - atès que per bé que cap referència es contenia en l'escrit inicial, les quantitats allà reflectides es corresponien a les aplicades a la Resolució del dit període-. Al què caldrà afegir que, en puritat, en el moment de dictar-se sentència es trobava en vigor el barem del 2010 (Resolució de 31 de gener del dit any, publicada al BOE de 5 de febrer), que és allò que es postula a través del present recurs.
2. Per donar resposta a aquesta qüestió escau indicar que el criteri cassacional consolidat -fins i tot amb molta anterioritat al canvi de doctrina al què remeten les parts- és que en aquests casos ha de primar el principi derestitutio in integrum' o 'compensatio in integrum', atès que 'como que las consecuencias dañosas de los accidentes de trabajo no afectan solo al ámbito laboral y a la merma de capacidad de tal naturaleza que pueda sufrir el trabajador accidentado, sino que pueden repercutir perjudicialmente en múltiples aspectos o facetas de su vida personal, familiar o social de aquél y de las que personas que del mismo dependan',com s'afirma a la STS UD 02.10.2000 (que constitueix un clàssic en aquesta matèria). No obstant, la dita compensació -ara sí, en aplicació del citat canvi doctrinal- ha de respectar els principis d'unitat de la compensació, d'adequació, proporcionalitat i suficiència.
És per això que el rescabalament actualitat es pot efectuar a través de dues vies: bé amb l'ús del barem en el moment de dictar- se sentència, bé en relació a un barem anterior, per bé que en aquest casos es meritaran els interessos processals de l' art. 576 LEC . I en aquest punt , la doctrina cassacional més recent (a banda del debat sobre els interessos de l' art. 20 de la Llei 50/1980 , que aquí no es discuteix) no ha estat sempre pacífica en aquesta matèria.
Així, la STS UD 17.07.2007 -rec. 513/2006 - descartava l'aplicació dels interessos moratoris de l' art. 1101 CC en aquests casos, per entendre que es tractava d'un deute de valor, sense que estigués determinat el deute, així com també considerava no aplicables els interessos processals de l' art. 576 LEC en el supòsit analitzat, atès que els pronunciaments previs havien estat absolutoris. D'aquí que es considerés que en el dit supòsit la manera d'actualitzar la compensació rescabalatòria passés per aplicar el barem aplicable en el moment en què es dicta la primera sentència estimatòria. El mateix criteri es fitxà a la STS UD 17.07.2007 -rec. 4367/2005 -.
No obstant, aquest criteri fou modificat per la STS UD 30.01.2008 -rec.414/2007 - (en la què s'aplicava el barem del moment de les demandes) que vingué a reconsiderar aquest criteri, afirmant (FJ 6è i 7è):
'Y estas singularidades de nuestro Ordenamiento laboral justifican plenamente que en el ámbito de esta jurisdicción social, la interpretación de lo sarts. 1.101 y 1.108 CC atienda -incluso- a un mayor automatismo que el orden civil, de manera que la regla general en la materia ha de ser -supuestos exorbitantes aparte- la de que las deudas en favor del trabajador generan intereses a favor de éstos desde la interpelación judicial.
Por todo ello nos resulta obligada la inaplicacióndel brocardo [«in illiquidis no fit mora»] al concreto supuesto que se debate, en que el trabajador ha sufrido el accidente laboral en 24/04/00 y la indemnización se le reconoce por esta sentencia casi ocho años después. Y aparte de las decisivas consideraciones normativas efectuadas precedentemente, que imponen la solución ya indicada, también se puede decir que la precitada circunstancia temporal [reconocimiento tardío de la indemnización] determina por sí misma que resulte contrario a la justicia material que la cantidad entonces solicitada [99.595,95 €] y ahora judicialmente admitida se vea minorada por la inflación que corresponde a tan dilatado periodo de tiempo, y que los frutos de aquella cantidad beneficien a la parte que se opuso a la reclamación, básicamente no porque tal indemnización no se correspondiese con efectivos los daños y perjuicios, sino más bien porque se consideraba compensada con la capitalización de la pensión por IPA [éste es el argumento decisivo que la parte deudora invoca].
Es más, aunque aceptásemos la exigencia de liquidez en la deuda para el devengo de intereses, la conclusión de su abono vendría dada por las siguientes consideraciones: a) no fueron cuestionadas -ni podían serlo- las secuelas del accidente de trabajo, al estar precisadas en la declaración de IPA; b) también era indiscutible la relación de causalidad del accidente y las secuelas con la infracción del deber de seguridad por parte de la empresa, que figuran en los hechos declarados probados de instancia; y c) tales secuelas tienen una objetiva determinación indemnizatoria en el citado Baremo LRCSCVM [en la fecha del accidente, de la reclamación judicial y la de la presente sentencia], a la que se ajustaba desde el principio la demanda, y que la Sala considera por completo razonable, en atención a las graves deficiencias psíquicas resultantes. De esta manera, la triple circunstancia enumerada permite afirmar que la cuantía objeto de reclamación ofrecía liquidez jurídica [la cuestión se limitaba - esencialmente- a aplicar o no la doctrina tradicional doctrina acerca de la compensación con la capitalización de las pensiones],por lo que resultan aplicables al caso las prevenciones sobre intereses moratorios contenida en losarts. 1100,1101y1108 CC. Pero -insistimos- la doctrina que la Sala expresa en esta sentencia es la de que los intereses moratorios se devengan automáticamente, por imponerlo así la defensa de los legítimos intereses del acreedor'
Per la seva banda, la STS UD 23.07.2009 -rec. 4591/2007 - (aplicant el barem vigent en el moment de la demanda) ha insistit en aquesta lògica, en considerar que 'Con respecto a los intereses solicitados en la demanda y en el recurso, habrá que distinguir entre los moratorios y los procesales. La más reciente doctrina de esta Sala contenida en laSentencia de Sala General de 30 de enero de 2008 (recurso 414/2007) -a la que sigue la 14 de julio de 2009 (recurso 3576/2008)- en orden al adecuado resarcimiento de los daños y perjuicios causados al trabajador por el accidente de trabajo y ante los sistemas intereses/actualización, en el bien entendido de que ambos son de imposible utilización simultánea, propugna una interpretación 'pro operario', contraria al tradicional 'favor debitoris' que informa la práctica civil, y con apoyo en la jurisprudencia también reciente de la Sala I de este Tribunal Supremo concluye quelos intereses moratorios exartículos 1100,1101y1108 del Código Civilse devengan automáticamente, por imponerlo así la defensa de los legítimos intereses del acreedor.En orden a los intereses moratorios, la mismasentencia de 30 de enero de 2008, matiza -con apoyo en la jurisprudencia civil que rechaza todo automatismo en la aplicación del brocardo ' in illiquidis non fit mora '-, que esta flexibilidad aplicativa de la máxima tradicional efectuada por la jurisprudencia civil 'todavía con mayor rotundidad ha de tenerse en cuenta en el campo del Derecho del Trabajo, terreno en el que los principios sociales han de imperar todavía con más fuerza que en el Derecho Civil ... , sino que los intereses en juego -afectantes a valores de singular trascendencia- imponen una interpretación pro operario, contraria al tradicional favor debitoris que informa la práctica civil ' y que ' estas singularidades de nuestro Ordenamiento laboral justifican plenamente que en el ámbito de esta jurisdicción social, la interpretación de losarts. 1.101y1.108 CCatienda -incluso- a un mayor automatismo que el orden civil, de manera que la regla general en la materia ha de ser -supuestos exorbitantes aparte- la de que las deudas en favor del trabajador generan intereses a favor de éstos desde la interpelación judicial'.
En el mateix sentit, STS UD 14.07.2009 -rec. 3576/2008- (aplicant el barem en el moment d'interposició de les demandes ), 30.06.2010 -rec. 4123/2008 -, etc.
Caldrà observar, no obstant, que mentre en els esmentats pronunciaments el TS aplicava com a criteri per a la determinació dels interessos moratoris de l' art. 1101 la seva meritació des del moment de presentació de la papereta de conciliació fins al moment de la sentència i els interessos processals de l ' art. 576 LEC des del moment de la sentència fins al pagament efectiu, la posterior STS UD 30.06.2010 -rec. 4123/2008 -.
No obstant, la posterior STS UD 18.10.2010 -rec. 101/2010 - afirmà:'Es cierto que ennuestra sentencia de 30/01/08 (rec. 414/07) se introdujo la matización de que la regla general de aplicación podría ser tomar como fecha determinante aquella en que se consolidan las secuelas del accidente y abonar desde entonces intereses moratorios, pero se cuida de señalar a continuación que 'ello no obsta a que en supuestos excepcionales sea factible acudir al mecanismo de la actualización; en el bien entendido de que ambos sistemas -intereses/actualización- son de imposible utilización simultánea'. Pues bien, en este caso, tal como viene planteado el litigio, solicitándose únicamente la actualización de la indemnización y discrepando solo sobre la fecha de actualización del Baremo a tomar en cuenta -el de 2006, vigente a la fecha de presentación de la demanda, o el de 2009, vigente a la fecha de la sentencia recurrida-, debemos estar al referido criterio de indemnización actualizada'. Per tant, es prenia com referència el barem en el moment en què es dicta la sentència.
3. En conseqüència, de la lògica de l'esmentada doctrina allò que clarament es deriva és que el rescabalament ha de ser íntegre, tal i com prèviament hem indicat. I això comporta que la quantitat final hagi de ser actualitzada en el moment de la sentència, amb meritació fins aleshores dels interessos moratoris i a partir del dit moment, a més, dels interessos processals. Però en la determinació d'aquells primers escau estar al barem que s'apliqui, atès que si, per exemple, la sentència fixa la indemnització estrictament pel barem en el moment de dictar-se o d'interposar la demanda, els dits interessos derivats de l' art. 1101 CC es calcularan des del moment de la papereta de conciliació, mentre que si s'apliquen els del moment de l'accident o el del la consolidació de les lesions -alta mèdica o declaració d'incapacitat- haurà de ser el dit moment al què es retrotreguin els corresponents interessos.
En tot cas, d'aquesta conjunció entre interessos substantius i barem aplicable, resulta del tot evident que en cap moment és postulable que el barem d'aplicació sigui, com afirma la jutjadora del primer grau (per bé que no s'aplica després en les quantitats objectes de condemna), el del moment en què es fixen les indemnitzacions -sense que l'any 2004 aparegui clarificat en el relat fàctic-.
Ara bé, com hem dit, a les demandes no es sol licitava l'aplicació del barem vigent en el moment de dictar-se sentència, com encertadament senyala la part impugnant. Per bé que no es feia cap esment al respecte és del tot evident que les quantitats que allà es contenien es referien al barem del 2008, el què -tot i el criteri que es cita- és també el què aplica la jutjadora del primer grau. En conseqüència, atès que la part actora optà pel barem de 2008 (sense que se'n modifiquessin les quanties en el moment del judici, com s'acredita pel seu enregistrament videogràfic i la pròpia instructa aportada per la demandant) caldrà estar a les quantitats allà postulades. És a dir, mai ha conformat pretensió processal de la part demandant l'actualització de les indemnitzacions a partir del 2008, el què òbviament comporta la impossibilitat de valoració d'aquesta sol licitud en tràmit de recurs, sota risc d'incongruència ultra petita, màxim quan es reclamaven interessos derivats de l' article 576 LEC (atès que per bé que no se'n feia esment en la súplica de les demandes, sí es sol licitaven en la part final del últim fet provat), la qual cosa comportaria un enriquiment injust, atès que els actors actualitzarien les quantitats reclamades per dues vies: amb l'aplicació del barem de la sentència i amb la meritació dels dits interessos.
Consideració que, a la fi, ens ha de dur a la desestimació del motiu, sota risc, cas contrari, de provocar una òbvia indefensió a les codemandades.
TERCER.-1. Per la mateixa via anterior denuncia la part actora la infracció del barem del 2008, en relació a les situacions dels actors que han estat declarats en incapacitat permanent total derivada de malaltia professional. En el tercer motiu es denuncia la mateixa infracció en relació a les persones que tenen reconegudes una incapacitat permanent absoluta per a la seva professió.
Val a dir que en les demandes formulades pels senyors Urbano i Juan Enrique es reclamaven 172.316 euros amb 76 cèntims més un deu per cent de factor de correcció en concepte de danys per les seqüeles corporals (taula IV), indicant-se que tot i que els demandants estaven jubilats en el moment de declaració de la IPA -que és com aleshores es qualificava el grau- s'havia de valorar la situació real, la pèrdua d'expectatives laborals, la dificultat de readaptació profeessional. I això s'hi afegia una reclamació de 135.189 euros amb 90 cèntims per danys morals (taula III) en relació a l'aplicació de 90 punts. No obstant, consta en la instructa presentada per la demandant que en l'acte del judici la dita reclamació fou modificada, atès que el grau d'incapacitat reconegut era el d'IPT. No ocorre el mateix en el cas del senyor Alfredo , atès que aquest té reconeguda una incapacitat permanent en grau d'absoluta en via administrativa, mantenint-se aquí idèntica indemnització.
Com s'ha dit, la sentència del primer grau considera que no existeix cap mena d'afectació al lucre cessant, atès que els treballadors estaven ja jubilats amb anterioritat a la declaració de la incapacitat permanent, pel què, si no hagués existit la concurrència de malaltia professional, la seva situació hagués estat la mateixa. S'afirma així:'En el presente asunto, teniendo en cuenta que los trabajadores incapacitados estaban ya jubilados desde antes de la declaración de la Incapacidad permanente, es decir que no puede estimarse que hubiera lucro cesante por cuanto no percibirían salario, no habiendo diferencia entre salario real que se hubiera percibido de permanecer el trabajador en activo y la prestación abonada [cantidad superior a la que en Anexo señala tasadamente como 'factor de corrección' por 'perjuicios económicos', en función de los ingresos netos anuales de la víctima] y a cuantificar la indemnización por daño moral como si de situación no impeditiva para el trabajo se tratase, a excepción de los días de estancia hospitalaria, que parece oportuno resarcirlos con la indemnización prevista en el Anexo. Conclusión a la que llegamos, fundamentalmente porque si la indemnización básica por IT en la Tabla V se fija 'incluidos los daños morales', parece razonable entender que el daño moral está cuantificado en el importe indemnizatorio correspondiente al día 'no impeditivo' por lo que en el presente caso ninguna cantidad procede abonar por este concepto que reclaman los actores en el epígrafe de Daño Moral por secuelas físicas a los que reclaman indemnización por daño patrimonial ni el lucro cesante que se solicita para las viudas y viudo, habida cuenta del limitado juego [aumento porcentual] que se da a los ingresos de las víctimas'.
2. És obvi que en el present cas la Taula V cap incidència pot tenir en la present litis, atès que no s'acredita la concurrència de cap incapacitat temporal -màxim quan els demandants estaven ja jubilats-.
Per tant, allò que escau referir és -en relació a les pretensions de la part actora en el moment del judici, que es reiteren en el recurs- els criteris d'aplicació de les taules III i IV.
3. Doncs bé, hem de compartir amb la jutjadora del primer grau que, en principi, en les presents actuacions no es produeix cap afectació al lucre cessant, precisament perquè els actors estaven ja jubilats en el moment en què es manifesta el dany. No existeix, en conseqüència, cap limitació de la seva capacitat laboral, atès que aquesta és inexistent, en la mesura que la jubilació no és per definició més que una invalidesa presumpta per edat. Per tant, en la hipotètica situació que l'asbestosi no hagués aparegut, és del tot evident que els seus ingressos haguessin estat els mateixos. Això exclou la plena aplicació de la taula IV en el seu grau màxim, atès que aquesta essencialment allò que compensa és el lucre cessant (per totes: STS UD 17.07.2007 rec. 4367/2005 ).
Ara bé, caldrà observar que la doctrina unificada ve considerant que, lògicament, el lucre cessant que es contempla a la taula IV no només afecta a la capacitat laboral del demandant, sinó també a altres activitats de la vida ordinària. Així, la ja referida STS UD 17.07.2007 , en la què s'afirma:'Por otro lado, es de destacar que el factor corrector por incapacidad permanente de la Tabla IV persigue reparar los daños y perjuicios que se derivan de la incapacidad permanente del perjudicado 'para la ocupación o actividad habitual de la víctima', concepto que luego se divide en tres grados (los de incapacidad parcial, total y absoluta), que, aunque tengan connotaciones similares a las clases de incapacidad permanente que laL.G.S.S. establece en su artículo 137, n opuede identificarse con el de incapacidad permanente que establece nuestro sistema de Seguridad Social. El significado semántico de las palabras empleadas en uno y otro caso, aunque parecido, es distinto, cosa lógica dado que el legislador regula situaciones diferentes, motivo por el que el significado de la expresión incapacidad para 'la ocupación o actividad habitual' es distinto del sentido que tiene la 'incapacidad permanente para el trabajo' (parcial, total o absoluta), cual corrobora el propio Baremo cuando en el capítulo especial del perjuicio estético de la Tabla VI, especifica en la regla de utilización novena, que la ponderación de la incidencia que el perjuicio estético tenga sobre las actividades del lesionado (profesionales y extraprofesionales) se valorará a través del factor de corrección de la incapacidad permanente, lo que equivale a reconocer que ese factor corrector compensa por la incapacidad para actividades no profesionales. Consecuentemente,el factor corrector que nos ocupa abarca tanto el perjuicio que ocasiona la incapacidad para otras actividades de la vida, lo que supone valorar lo que ladoctrina francesa denomina 'préjudice d' agreément', concepto que comprende los derivados de la privación de los disfrutes y satisfacciones que la víctima podía esperar de la vida y de los que se ha visto privada por causa del daño, perjuicios entre los que se encuentra, sin ánimo exhaustivo, el quebranto producido para desenvolverse con normalidad en la vida doméstica, familiar, sentimental y social, así como el impedimento para practicar deportes o para disfrutar de otras actividades culturales o recreativas. Por ello, el capital coste de la pensión de la Seguridad Social no puede compensar en su totalidad lo reconocido por el factor corrector de la incapacidad permanente que establece el Baremo, ya que, éste repara diferentes perjuicios, entre los que se encuentra la incapacidad laboral'.Al què s'afegeix en laSTS UD de la mateixa data -rec. 513/2006-: 'inaplicabilidad de la propia y total estructura indemnizatoria prevista en el Anexo. Más en concreto, como la situación de IP se considera en el Baremo un simple dato corrector del daño corporal [Tabla IV], atribuyendo una indemnización extra -muy alejada del real perjuicio- que añadir a la correspondiente a la secuela en sí misma considerada, por esta circunstancia y mediando el previo reconocimiento de una prestación de IP, aquel resarcimiento extra no puede ser computado -en términos generales- a título de pérdida de ingresos, para no incurrir en la duplicidad indemnizatoria por un mismo concepto [lucro cesante]; afirmación general que no obsta el que el resarcimiento que suponela prestación de IP a cargo de la Seguridad Social deba complementarse - conforme a lo más arriba indicado- en aquellos casos en los que la misma se patentice insuficiente para reparar en toda su amplitud el daño realmente causado; caso en el que no parece estar de más el acudir -también- con carácter orientativo a los importes que fija el Anexo de la LRCSCVM en su Tabla IV'
I és aquí on operen, de nou, els criteris valoratius del jutjador del primer grau: 'quedará al prudente arbitrio del juzgador de la instancia la ponderación de las circunstancias concurrentes, para determinar que parte de la cantidad reconocida por el concepto de factor corrector de la incapacidad permanente se imputa a la incapacidad laboral y que parte se imputa al impedimento para otras actividades y ocupaciones de la víctima, a la imposibilidad o dificultad para realizar los actos más esenciales de la vida (comer, vestirse, asearse, etc.) y a la imposibilidad para los disfrutes y satisfacciones de la vida que cabía esperar en los más variados aspectos (sentimental, social, práctica de deportes, asistencia a actos culturales, realización de actividades manuales, etc. etc.)'.Es per això que -com per exemple es fa a la STS UD 17.07.2007, rec. 4367/2005 - l'edat del treballador en relació a les seves possibilitats de trobar nova feina són factors a tenir a present pels jutjats i tribunals, sense obligació d'aplicació automàtica dels factors de correcció, encara que es declari una incapacitat permanent total qualificada. O en la sentència de la mateixa data -rec 513/2006 - es té present les dificultats deambulatòries derivades de l'accident en una persona ja afectada per una poliomelitis a la infància.
4. I, d'altra banda, els danys morals per lesions permanents hauran de seguir, en principi i llevat justificació raonada de la sentència, els criteris generals de la Taula III del Barem, com s'exemplarifica a la STS UD 17.07.2006, recaiguda en el recurs 513/2006 .
Certament, en la taula IV es contemplen també els danys morals complementaris. Ara bé, caldrà indicar que de conformitat amb l'apartat 7 de la regla aplicativa primera de l'Annex del RDL 8/2004, en aquesta matèria:'La cuantía de la indemnización por daños morales es igual para todas las víctimas, y la indemnización por los daños psicofísicos se entiende en su acepción integral de respeto o restauración del derecho a la salud. Para asegurar la total indemnidad de los daños y perjuicios causados, se tienen en cuenta, además, las circunstancias económicas, incluidas las que afectan a la capacidad de trabajo y pérdida de ingresos de la víctima, las circunstancias familiares y personales y la posible existencia de circunstancias excepcionales que puedan servir para la exacta valoración del daño causado. Son elementos correctores de disminución en todas las indemnizaciones, incluso en los gastos de asistencia médica y hospitalaria y de entierro y funeral, la concurrencia de la propia víctima en la producción del accidente o en la agravación de sus consecuencias y, además, en las indemnizaciones por lesiones permanentes, la subsistencia de incapacidades preexistentes o ajenas al accidente que hayan influido en el resultado lesivo final; y son elementos correctores de agravación en las indemnizaciones por lesiones permanentes la producción de invalideces concurrentes y, en su caso, la subsistencia de incapacidades preexistentes'.De tal forma que els criteris d'aplicació entre ambdues situacions venen narrats en l'apartat b) de la regla segona: primer, escau acudir al tipus de lesions i perjudici que es deriva de la taula VI, a continuació s'ha d'analitzar la indemnització general i incondicionada de la taula III i a aquesta quantitat s'hi ha d'afegir els danys addicionals o els mecanismes de reducció de la taula IV.
5. En el present cas haurem d'acceptar amb la part demandant que en el cas del senyor Alfredo per la gravetat de les lesions, el seu caràcter progressiu i els efectes que les mateixes poden tenir sobre la via quotidiana de l'actor la correcta puntuació és la de 90 punts. I això comporta, sense majors consideracions, la directa aplicació del barem III, el què determina una indemnització per aquest concepte -incloent-hi els danys morals- de 1502 euros amb 11 cèntims per punt - repetim, en relació a les reflexions de l'anterior fonament jurídic: aplicant el barem del 2008, postulat a la demanda i immodificat fins al recurs- el que comporta una indemnització de 135.189 euros amb 90 cèntims.
6. Ara bé, respecte els senyors Urbano i Juan Enrique i atès que han estat declarats en incapacitat permanent total, caldrà aplicar una puntuació de seixanta punts el que comporta, respecte la mateixa puntuació referida una indemnització per aquest concepte de 90.126 euros amb 60 cèntims.
És obvi que l'aplicació d'aquest criteri -sense perjudici de les reflexions que després farem respecte el recurs de l'empresa- ha de comportar una modificació de les indemnitzacions, en les quanties que després referirem. I així mateix ha de comportar deixar imprejutjat el darrer motiu del recurs, atès que es qualifica com subsidiari de l'anterior i en ell es conté la sol licitud d'aplicació del barem del 2010, aspecte jurídic al què prèviament hem donat resposta.
QUART.-Per la seva banda, la demandada formula també recurs de suplicació, en el què en els seus tres primers motius sol licita de la Sala la modificació de fets provats de la sentència, per la via de l'apartat b) de l' art. 191 TRLPL . En concret, se'ns demanen els següents canvis:
- Supressió del fet provat segon de la frase 'habiendo contado únicamente como medida de protección con mascarillas de papel (informes, testifical, expediente administrativo y reconocimiento de la empresa de que la causa de la enfermedad de los actores o sus causantes lo fue por el polvo de amianto mientras trabajaban en la empresa Rocalla S.A.)',per considerar que en la resta de fets provats consta l'adopció d'altres mesures preventives, el què resulta contradictori, fent una sèrie de consideracions de valoració de la prova de part que la fan arribar a una conclusió contrària.
- També en relació al mateix fer provat es sol licita la supressió de la seva part final i, en concret, de l'expressió 'ninguno de los trabajadores consta en la copia del Libro Registro de la vigilancia médica de los trabajadores de la empresa ROCALLA, S.A. existente en el CSSLB, donde se recoge la información correspondiente a los años 1987 a 1992'o, en el seu cas, la substitució per aquest altre redactat alternatiu: 'porque ninguno de los trabajadores prestaba servicios en la empresa a la fecha del inicio de la apertura de dichos libros',el què es cohonesta amb les dates d'extinció contractual a les que es fa esment en el fet provat primer.
- I, finalment, en relació als documents que es citen, es proposa l'addició en els fets provats setè, vuitè i novè dels dos paràgrafs següents:
'Los resultados de las mediciones ambientales de concentraciones de polvo que reflejan los INFORMES del INSTITUTO TERRITORIAL DE SEGURIDAD E HIGIENE de Barcelona de 17 de junio de 1974, 14 de junio de 1977 y 6 de abril de 1979, se obtuvieron aplicando a título orlentativo los 'T.L.V'S' (Thereshold Limit Values), dados en 1973 por la A.CG.Í.H. (American Con ference of Governamen tal Industrial Hygienesis), valorándose la exposición mediante el índice % DMP (Porcentaje de dosis máxima permitida), no superando nunca EL TOPE MAXIMO LEGAL AUTORIZADO DE 175 PARTICULAS POR CM 3 ESTABLECIDO EN EL REGLAMENTO DE ACTIWDADES MOLESTAS, INSALUBRES, NOCIVAS y PELIGROSAS VIGENTE, aprobado por Decreto de la Presidencia del Gobierno de 30 de noviembre de 1961.
En todos los antecedentes de los INFORMES del INSTITUTO TERRITORIAL DE SEGURIDAD E HIGIENE de Barcelona en los que consta la intervención de la INSPECCION DE TRABAJO, en la práctica de diligencias relacionadas con las propuestas de los INFORMES, nunca se levantaron ACTAS DE INFRACCION, limitándose estas diligencias a RECOMENDACIONES o REQUERIMIENTOS para mejorar la prevención de este riesgo'.
Els motius ha de ser desestimats per ser irrellevants als efectes del coneixement del fons de l'assumpte per part de la Sala. En efecte, caldrà compartir les crítiques que òbviament es desprenen a la sentència del primer grau en relació al fet provat segon, per resultar realment contradictòries amb altres declaracions que conté la sentència. I d'altra banda, haurem d'indicar que el contingut addicional proposat pels ordinals setè o novè es correspon amb la documentació referenciada. No obstant, escau referir que el fet que en les dates indicades no existís cap sanció administrativa no té cap efecte en les reflexions de la Sala, en la mesura que és, a banda de ser un aspecte del tot irrellevant per obvis motius, no enerva la responsabilitat contractual de la demandada respecte la seva obligació preventiva en el moment en què els actors o els seus marits o mullers hi prestaven serveis, de conformitat amb les reflexions que per a la mateixa empresa ha vingut fent amb reiteració la Sala.
Per tant, hem de desestimar els canvis proposats, com prèviament anunciàvem.
CINQUÈ.-1. Per la via de l'apartat c) de l' art. 191 TRLPL es denuncia per la demandada la infracció d'allò previst a la doctrina cassacional que cita en relació al rescabalament de perjudicis en supòsits de danys derivats de contingències professionals en considerar que no concorre aquí responsabilitat objectiva per part seva, atès que en el moment dels fets no existí cap incompliment en matèria preventiva. Alhora, en el següent motiu es denuncia la infracció del Reglament General de Seguritat i Higiene en el Treball de 31.01.1940, del Decret de 10.01.1947, de Decret de 25.07.1957, del Decret de 13 d'abril de 1961, de l'OM de 09.03.1971 i de la jurisprudència que es cita, atès que, es sustenta, les dites normes no preveien actuacions preventives diferenciades a les què ja dugué a terme. És evident que, tot i articular-se per dos motius diferents, ens trobem davant dues al legacions relacionades per un obvi nexe causal, d'aquí que les tractem conjuntament.
2. Així, pel que fa al règim de responsabilitat empresarial, volem recordar que la doctrina unificada ve considerant ( STS UD 07.02.2003 ) que:
'Sobre los términos en que se plantea la cuestión dadas las distintas posturas de las sentencias de comparación, conviene analizar la doctrina unificada deesta Sala, partiendo de la sentencia de 30 de septiembre de 1997 (recurso 22/97), que ante la tesis de 'una responsabilidad cuasiobjetiva por los daños causados, al ser estos previsibles y producidos por una actividad con riesgo de originarlos y en beneficio del empresario, causante de esta situación', señala que 'Esta responsabilidad cuasiobjetiva se construye, acentuando el caracter complementario y subsidiario de la responsabilidad de losartículos 1902a1910 del Código Civilde la responsabilidad contractual y la posibilidad de la concurrencia de ambas en yustaposición, acercando el regimen de la responsabilidad aquiliana a la responsabilidad por riesgo con la aminoración del elemento estrictamente moral y subjetivo de la culpa en sentido clásico, con valoración predominante de las actividades peligrosas propias del desarrollo tecnológico, y consiguiente imputación de los daños causados a quien obtiene el beneficio por estos medios creadores de riesgo. A esta construcción jurídica se le añade la inversión en la carga de la prueba y se alcanza prácticamente una responsabilidad objetiva. Este enfoque de la cuestión tiene pleno sentido cuando, desde la creación de riesgos por actividades ventajosas para quienes las empleen, se contemplan daños a terceros ajenos al entramado social que se beneficia de este progreso y desarrollo, es decir cuando los riesgos sociales son valorados frente a personas consideradas predominantemente de modo individual, como sucede en el derecho civil, pero la cuestión cambia radicalmente de aspecto cuando el avance tecnológico alcanza socialmente tanto al que emplea y se beneficia en primer lugar de las actividades de riesgo -empresarios- como a quien los sufre, trabajadores, el puesto de trabajo es un bien nada desdeñable, en este caso la solución es la creación de una responsabilidad estrictamente subjetiva, que garantizando los daños sufridos por estas actividades peligrosas, previene al tiempo los riesgos económicos de quienes al buscar su propia ganancia crean un bien social, como son los puestos de trabajo. Este justo equilibrio, es el que desde antiguo se ha venido consiguiendo, con la legislación de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y con toda la normativa a ella aneja, adecuada no solo al conjunto social de empresas y trabajadores, sino que permite mediante las mejoras voluntarias de la Seguridad Social, acomodar en cada empresa las ganancias del empresario con la indemnización de los daños sufridos por los trabajadores en accidentes laborales y enfermedades profesionales ...Las consideraciones hechas en el fundamento precedente evidencian que en materia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales que gozan de una protección de responsabilidad objetiva, venir a duplicar esta por la vía de la responsabilidad por culpa contractual o aquiliana, que nunca podrá ser universal como la prevenida en la legislación social ni equitativa entre los distintos damnificados, como la legislada, más que ser una mejora social se transforma en un elemento de inestabilidad y desigualdad. Por ello, en este ámbito, la responsabilidad por culpa ha de ceñirse a su sentido clásico y tradicional, sin ampliaciones que están ya previstas e instauradas, con más seguridad y equidad'.
Esta doctrina se reitera ensentencia de 2 de febrero 1998 (recurso 124/97) afirmando que 'en el ámbito de actuación empresarial que es objeto de examen (es decir, el del citadoartículo 97.3), la responsabilidad del empresario (responsabilidad llamada civil y depurada en el marco de la Jurisdicción Social), con fundamento en la cual pueda hacerse efectiva la indemnización postulada en la demanda,es la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional'. También se manifiestan en estos términos lassentencias de 18 de octubre de 1999y22 de enero de 2002(recursos 315/99y471/01), que aún cuando desestiman el recurso por falta de contradicción, parten de que la base de la responsabilidad descansa en la culpa o negligencia. Incluso añade la última de estas resoluciones, que en cualquier caso el recurso no podría tener acogida por falta de contenido casacional, pues la tesis que se mantiene es contraria a la doctrina unificada establecida por lasentencia de 30 de noviembre de 1997yreiterada en la de 2 de febrero de 1999.'
Cal destacar, en conseqüència, que la responsabilitat que exigeix la jurisdicció social en supòsits com el present no és -a diferència dels tribunals civils- objectiva. I aquesta diferenciació té raó en el fet que en la relació laboral la responsabilitat objectiva ja ve establerta pel Sistema de Seguretat Social ( SSTS 30.09.1997 , 13.07.1999 , etc.). D'aquí que en la nostra disciplina es demani quelcom més que l'existència d'un any i un nexe amb una responsabilitat genèrica, essent exigible una conducta mínimament culposa.
Alhora, cal ressenyar que la simple concurrència d'una culpa lleu per part de l'empresari no és suficient per tal d'establir el nexe de causalitat suficient. i A banda de que ex art. 1195 CC no existeix imputació de responsabilitats respecte els successos que siguin d'impossible previsió o siguin imprevisibles, el dit nexe causal ha estat definit per la doctrina civilista (per totes, STS 1a 02.03.2000 ) a través de la denomina 'doctrina de la causalitat adequada, formulada de la forma següent: 'para observar la responsabilidad del agente es preciso que el resultado sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente de la determinación de su voluntad; debiendo entenderse por consecuencia natural aquélla propicia entre el acto inicial y el resultado dañoso; una relación de necesidad conforme a los conocimientos normalmente aceptados; y debiendo valorarse en cada caso concreto si el acto antecedente que se presenta como causa tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido, no siendo suficiente las simples conjeturas, o la existencia de datos fácticos que, por una mera coincidencia, induzcan a pensar en una posible interrelación de esos acontecimientos, sino que es necesaria la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo'.
D'aquí que, com s'indica a la STS UD 30.06.2010 -rec. 4123/2008 -: 'En último término no parece superfluo indicar expresamente que no procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado, y no solamente porque esta conclusión es la que se deduce de los preceptos anteriormente citados y de las argumentaciones jurisprudenciales (...) sino por su clara inoportunidad en términos finalísticos, pues tal objetivación produciría un efecto ''desmotivador'' en la política de prevención de riesgos laborales, porque si el empresario ha de responder civilmente siempre hasta resarcir el daño en su integridad, haya o no observado las obligadas medidas de seguridad, no habría componente de beneficio alguno que le moviese no sólo a extremar la diligencia, sino tan siquiera a observar escrupulosamente la normativa en materia de prevención; y exclusivamente actuaría de freno la posible sanción administrativa, cuyo efecto disuasorio únicamente alcanzaría a la más graves infracciones [de sanción cuantitativamente mayor]. Planteamiento que se ajusta a laDirectiva 89/391/CEE, tal como se deduce de la STJCE 2007/141 [14 /Junio], al decirse en ella, interpretando el alcance de la obligación prevista para el empleador en el art. 5.1[''el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo''], que tal precepto no era conculcado por elart. 2 de la Ley del Reino Unidorelativa a la Salud y Seguridad en el Trabajo, al disponer que ''El empresario garantizará la salud, la seguridad y el bienestar de todos sus trabajadores en el trabajo, en la medida en que sea razonablemente viable ''
3. Però això, òbviament, comporta que haguem d'analitzar si en el present cas existeix un incompliment de naturalesa suficient per tal de validar l'existència de culpa empresarial -d'aquí que, com anteriorment hem dit, haguem vinculat ambdós motius del recurs-. I caldrà recordar que per bé que és cert, com senyala la recorrent, que respecte els supòsits d'asbestosis generades en dates antigues (sovint, per obvis motius, respecte a URALITA) la doctrina menor- entenent per tal tant les dels diferents jutjats del social, com la dels TSJ i d'aquesta pròpia Sala- ha estat contradictòria, el debat ha finalitzat amb recents pronunciaments del TS en unificació de doctrina.
Així, la STS UD 18.05.2011 -rec. 2621.10-, en la què s'afirma:
'TERCERO.- Aun centrándolos exclusivamente en el largo periodo de unos treinta años en los que el trabajador causante prestó sus servicios en la denominada factoría de Villaverde (entre el 23-septiembre-1965 y los años 1994 y 1995), en la que se utilizaba directamente amianto, tanto azul como blanco, hasta el año 1972 y de forma indirecta en trabajos de rehabilitación hasta el año 1987, y aun sin necesidad de analizar bajo el mismo prisma el posterior trabajo para la propia empresa una vez clausurada la referida factoría en el denominado taller de Cerro Negro (cuya actividad y el dato de si se utilizaba o no amianto no figura en los hechos probados, a pesar de que se relaciona alguna medida preventiva que se afirma existente), cabe destacar que la normativa en tales fechas vigente sobre trabajos con asbesto o amianto, -- partiendo de que el asbesto, también llamado amianto, es un grupo de minerales metamórficos fibrosos que están compuestos de silicatos de cadena doble --, estaba esencialmente constituida en dicho período temporal, entre otras, por las siguientes normas
A ) La Orden 31-enero-1940, que aprobó el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 28-02-1940), en la que se contienen normas sobre el trabajo en ambientes pulvígenos. Desde dicha fecha ya se dictan normas sobre estado y ventilación de los locales de trabajo en ambientes pulvígenos, así como sobre la dotación de medios de protección individual a los trabajadores cuando no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de polvos u otras emanaciones nocivas para la salud. Estableciéndose, entre otros extremos, que 'El aire de los locales de trabajo y anexos se mantendrá en un grado de pureza tal que no resulte nocivo a la salud personal [...]'(art. 12.III); que 'No se permitirá el barrido ni las operaciones de limpieza de suelo, paredes y techos susceptibles de producir polvo, a cuyo objeto se sustituirán por la limpieza húmeda [...] o [...] por aspiración' (art. 19.II); que 'Los locales de trabajo en que se desprendan polvos, gases o vapores fácilmente inflamables, incómodos o nocivos para la salud, deberán reunir óptimas condiciones de cubicación, iluminación, temperatura y grado de humedad, el suelo, paredes y techos, así como las instalaciones deberán ser de materiales no atacables por los mismos y susceptibles de ser sometidos a las limpiezas y lavados convenientes' (art. 45); que 'Si fuere preciso, los trabajos se realizarán junto a campanas aspiradoras o bajo cámaras o dispositivos envolventes, lo más cerrados posibles, en comunicación con un sistema de aspiración o ventilación convenientes'(art. 46.II); así como que en orden a la protección personal de los obreros lo patronos están obligados a proporcionar, entre otros elementos, 'máscaras o caretas respiratorias, cuando por la índole de la industria o trabajo no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de los gases, vapores, polvos u otras emanaciones nocivas para la salud'(art. 86).
B ) La Orden 7-marzo-1941 por la que se dictan normas para la prevención e indemnización de la silicosis como enfermedad profesional (BOE 18-03-1941), que afectaba a aquellas industrias en la que se desprendía polvo mineral o metálico 'por la mayor existencia en su ambiente de polvo capaz de producir afecciones neumoconiósicas, cuando el trabajo no se efectúa al aire libre o se utiliza maquinaria', entre otras, a las 'industrias en que se actúa sobre materias rocosas o minerales' y a las 'industrias metalúrgicas en las que se desprende polvo metálico'(art. 3). Entre otras normas sobre las debidas condiciones respecto a ventilación o a los locales para cambios de ropa y armarios para los mismos fines(art. 4), destaca ya la exigencia de reconocimientos médicos específicos (cavidad naso-faríngea, aparato respiratorio a efectuar mediante Rayos X, aparto cardio- vascular, fijando el diagnóstico lo más exactamente posible de las lesiones cardio-pulmonares existentes), tanto al ingreso en el trabajo, con posteriores revisiones anuales y en los casos de cese en el trabajo por despido(art. 6).
C ) El Decreto de 10-enero-1947 (creador del seguro de enfermedades profesionales -BOE 21-01-1947), que deroga en parte la Orden 7-marzo-1941, y en cuyo cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis, al definir la 'neumoconiosis (siliocosis con o sin tuberculosis, antracosis, siderosis, asbestosis, etc.) y otras enfermedades respiratorias producidas por el polvo ...' relacionándola, entre otras,'con todas las industrias, minas y trabajos en que se desprenda polvo de naturaleza mineral - pétreo o metálico -, vegetal o animal, susceptible de causar enfermedad' (anexo en relación art. 2), evidenciándose el constatado riesgo de sufrir tal enfermedad profesional en dicho tipo de trabajos nocivos.
D ) El Decreto de 26-julio-1957(por el que se regulan los trabajos prohibidos a la mujer y a los menores -BOE 26-08-1957, derogado en cuanto al trabajo de las mujeres porDisposición Derogatoria Única de la Ley 31/1995, 8 noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales),reitera el carácter nocivo de tales actividades, excluyendo a los referidos colectivos de trabajos que considera 'nocivos' (conforme se explica en su Preámbulo), incluyendo entre las actividades prohibidas el 'Asbesto, amianto (extracción, trabajo y molienda)', siendo el motivo de la prohibición el 'polvo nocivo' y centrado en los 'talleres donde se liberan polvos' (art. 2 en relación Grupo IV-trabajo de piedras y tierras), así como el 'Amianto (hilado y tejido)', siendo el motivo de la prohibición el 'polvo nocivo' y centrado en los 'talleres donde se desprenda liberación de polvos' (art. 2 en relación Grupo XI- industrias textiles).
E ) El Decreto 792/1961 de 13-abril (sobre enfermedades profesionales y obra de grandes inválidos y huérfanos de fallecidos por accidentes de trabajo o enfermedad profesional -BOE 30-05-1961), en la que se incluye también como enfermedad profesional la 'asbestosis' por 'extracción, preparación, manipulación del amianto o sustancias que lo contenga. Fabricación o reparación de tejidos de amianto (trituración, cardado, hilado, tejido). Fabricación de guarniciones para frenos, material aislante de amianto o productos de fibrocemento' (art. 2en relación con su Anexo de 'Cuadro de enfermedades profesionales y lista de trabajos con riesgo de producirlas'); estableciéndose, dentro de las 'normas de prevención de la enfermedad profesional' (arts. 17 a 23), la exigencia de 'mediciones técnicas del grado de peligrosidad o insalubridad de las industrias observado' y el que 'Todas las empresas que hayan de cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional están obligadas a practicar un reconocimiento médico de sus respectivos obreros, previamente a la admisión de los mismos y a realizar los reconocimientos periódicos que ordene el Ministerio, y que serán obligados y gratuitos para el trabajador ...'(art. 20.1), destacándose, por tanto, la obligación de reconocimientos médicos específicos.
F) El Decreto 2414/1961, de 30-noviembre (BOE 07-12-1961), por el que se aprueba el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, estableciéndose una concentración máxima permitida en el ambiente interior de las explotaciones industriales, que tratándose de polvo industrial en suspensión cuando consiste en amianto era de 175 millones de partículas por metro cúbico de aire (Anexo II).
G ) La Orden de 12-enero-1963 (BOE 13-03-1963), -- dictada para dar cumplimiento alart. 17 del Decreto 792/1961 de 13-abrily elart. 39 del Reglamento de 9-mayo-1962--, donde se concretan normas sobre las 'asbestosis' y para los reconocimientos médicos previos 'al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico', así como la posterior obligación de reconocimientos médicos periódicos 'cada seis meses' (plazo inferior al establecido para detectar otro tipo de enfermedades profesionales) en los que específicamente deben realizarse obligatoriamente, al igual que para los trabajadores con riesgo silicósico o neumoconiósico fibrótico, una exploración roentgenológica de tórax por alguno de los procedimientos que detalla (foto- radioscopia en películas de tamaño mínimo de 70x70, radiografía normal o radioscopia).
H ) La Orden de 9-marzo-1971, por la que se aprueba la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 16 y 17- 03-1971), en la que se establece como obligación del empresario 'adoptar cuantas medidas fueran necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa' (art. 7.2); que 'En los locales susceptibles de de producir polvo, la limpieza se efectuará por medios húmedos cuando no sea peligrosa, o mediante aspiración en seco cuando el proceso productivo lo permita' (art. 32.2); que '1. Los centros de trabajo donde se fabriquen, manipulen o empleen sustancias susceptibles de producir polvos ... que especialmente pongan en peligro la salud o la vida de los trabajadores, estarán sujetos a las prescripciones que se establecen en este capítulo.- ... 3. La manipulación y almacenamiento de estas materias, si los Reglamentos de pertinente aplicación no prescriben lo contrario, se efectuará en locales o recintos aislados y por el menor número de trabajadores posible adoptando las debidas precauciones.- 4. La utilización de estas sustancias se realizará preferentemente en aparatos cerrados que impidas la salida al medio ambiente del elemento nocivo, y si esto no fuera posible, las emanaciones, nieblas, vapores y gases que produzcan se captarán por medios de aspiración en su lugar de origen para evitar su difusión.- 5. Se instalará, además, un sistema de ventilación general, eficaz, natural o artificial, que renueve el aire de estos locales constantemente' (art. 133); y que 'En los locales en que se produzcan sustancias pulvígenas perniciosas para los trabajadores, tales como polvo de sílice, partículas de cáñamo, esparto u otras materias textiles, y cualesquiera otras orgánicas o inertes, se captarán y eliminarán tales sustancias por el procedimiento más eficaz, y se dotará a los trabajadores expuestos a tal riesgo de máscaras respiratorias y protección de la cabeza, ojos o partes desnudas de la piel.- Las Ordenanzas, Reglamentos de Trabajo y Reglamentos de régimen interior desarrollarán, en cada caso, las prevenciones mínimas obligatorias sobre esta materia'(art. 136).
I )El Real Decreto 1995/1978 de 12-mayo, que aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de Seguridad Social (BOE 25-08-1978), se reconocen como derivadas de los trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto el carcinoma primitivo de bronquio o pulmón por asbesto y el mesotelioma pleural y mesotelioma debidos a la misma causa, y se contempla la 'Asbestosis, asociada o no a la tuberculosis pulmonar o al cáncer de pulmón' en los 'Trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto (asbesto) y especialmente: Trabajos de extracción, manipulación y tratamiento de minerales o rocas amiantíferas.- Fabricación de tejidos, cartones y papeles de amianto.- Tratamiento preparatorio de fibras de amianto (cardado, hilado, tramado, etc.).- Aplicación de amianto a pistola (chimeneas, fondos de automóviles y vagones).- Trabajos de aislamiento térmico en construcción naval y de edificios y su destrucción.- Fabricación de guarniciones para frenos y embragues, de productos de fibro-cemento, de equipos contra incendios, de filtros y cartón de amianto, de juntas de amianto y caucho.- Desmontaje y demolición de instalaciones que contengan amianto'.
J ) La Orden de 21-julio-1982 (BOE 11-08-1982), sobre condiciones en que deben realizarse los trabajos en que se manipula amianto, -- desarrollada por Resolución de la Dirección General de Trabajo de 30-septiembre-1982 (BOE 18-10-1982) --, establece el nivel y valor límite de exposición en su art. 5('En los ambientes laborales en los que, como consecuencia del proceso productivo o trabajo a realizar, los operarios pueden estar expuestos a la inhalación de fibras de amianto, se establece, como Concentración Promedio Permisible (CPP) en los puestos de trabajo y para una exposición de ocho horas diarias y cuarenta horas semanales, el valor de dos fibras por centímetro cúbico... Se establece como concentración límite de exposición, que no puede ser superada en ningún momento, la de 10 fibras por centímetro cúbico'); establece medidas para el control ambiental de los puestos de trabajo en su art. 7('Las empresas efectuarán mediciones de la concentración ambiental de lo puestos de trabajo, realizando las tomas de muestras y el recuento de fibras por personal técnico competente ...'); reitera la exigencia de control médico de los trabajadores en su art. 8('Todos los trabajadores que manipulen amianto, en cualquier tipo de actividad, deberán someterse a control médico, mediante reconocimientos previos, periódicos y postocupacionales ...'); y, entre otras, sobre medidas de prevención técnicas relativas a ventilación, locales, protección personal, en suart. 9.g) unas normas sobre ropa de trabajo y vestuario ('Los trabajadores potencialmente expuestos a fibras de amianto deberán utilizar ropa de trabajo apropiada que incluya la protección del cabello.- La ropa de trabajo, que deberá lavarse con frecuencia, se mantendrá aislada de la ropa de calle y efectos personales, y no se permitirá a los trabajadores llevarla para su lavado a su domicilio particular').
K ) En la citada Resolución de la Dirección General de Trabajo de 30-septiembre-1982 se detallan en su apartado 7 las reglas sobre control médico de los trabajadores, disponiendo que 'Todos los trabajadores que manipulen amianto, en cualquier tipo de actividad, deberán someterse a control médico preventivo, de acuerdo con los siguientes criterios: a) Reconocimientos previos ...; b) Reconocimientos periódicos: Los reconocimientos periódicos serán obligatorios para todos los trabajadores que estén en ambientes con posible riesgo de amianto.- La periodicidad será semestral, y como mínimo se harán las siguientes pruebas: Estudio radiológico: Según las indicaciones descritas para el reconocimiento previo, Exploración funcional respiratoria, comparándola siempre con las anteriores realizadas desde su ingreso en la Empresa, Estudios de cuerpos asbestósicos en esputos como índice de exposición, Exploraciones clínicas que el médico considere pertinente; c) Reconocimientos postocupacionales: Cuando un trabajador con antecedentes de exposición a fibras de amianto de diez años o más cese en la Empresa, bien por cambio de actividad o por jubilación, la Organización de los Servicios Médicos de Empresa velará para que a dichos trabajadores se les sigan realizando las revisiones periódicas anuales. El reconocimiento periódico de los obreros afectados de asbestosis deberá efectuarse con citología del esputo cada tres o cuatro meses, por su posible riesgo de cáncer bronquial.- En cualquiera de los reconocimientos citados, el hallazgo de alguno de los criterios diagnósticos que se exponen a continuación dará lugar a la remisión del paciente a un servicio especializado para un reconocimiento más minucioso ...'.
L ) En el Real Decreto 1351/1983 de 27-abril (BOE 27-05-1983) ya se prohíben determinados usos del amianto, estableciéndose, en su artículo único, que 'Queda prohibido el uso del amianto en cualquiera de sus formas o preparaciones para el tratamiento filtrante o clarificador de sustancias alimentarias, materias primas o alimentos'.
M ) La Orden de 31-octubre-1984, por la que se aprueba el Reglamento sobre trabajos con riesgo por amianto (BOE 07-11-1984) y se adapta la normativa hasta entonces existente a la Directiva de la Comunidad Económica Europea de 19-septiembre-1983. En su Preámbulo se explica que 'Los peligros que para la salud de los trabajadores se derivan de la presencia de fibras de amianto en el ambiente laboral se concretan y manifiestan en una patología profesional específica que en forma explícita recoge nuestro vigente cuadro de enfermedades profesionales, aprobado porReal Decreto 1995/1978, de 12 mayo, al incluirse en el mismo tanto la asbestosis (apartado C.1.b) como el carcinoma primitivo de bronquio y pulmón y el mesotelina pleural o peritoneal por asbesto (apartado F2).- La constatación de la realidad, gravedad y progresivo aumento de esta patología, consecuencia directa de la amplia utilización industrial de las diferentes variedades del asbesto, aconsejó una regulación de las condiciones en que se realizan los trabajos con amianto, que se plasmó en la Orden de 21 julio 1982 y la Resolución de 30 septiembre del mismo año, normativa hoy vigente sobre la materia y que supuso un indiscutible y notable avance en cuanto se refiere a la acción preventiva frente al riesgo profesional por amianto.- No obstante los continuos avances científicos y técnicos en este campo, las lagunas observadas en la actual normativa de 1982 y la conveniencia de adaptarla a la Directiva de la Comunidad Económica Europea de 19 septiembre 1983aconsejan una actualización que se aborda en el Reglamento sobre Trabajos con Riesgo por Amianto que ahora se aprueba'. En su articulado, se regulan, entre otros, los siguientes aspectos: a) 'La concentración promedio permisible (CPP) de fibras de amianto en cada puesto de trabajo se establece en 1 fibra por centímetro cúbico, salvo para la variedad crocidolita o amianto azul, cuya utilización queda prohibida'(art. 3.1);b) 'Cuando las medidas de prevención colectiva, de carácter técnico u organizativo, resulten insuficientes para mantener la concentración de fibras de amianto dentro de los límites establecidos en el artículo 3 de este Reglamentose recurrirá con carácter sustitutorio o complementario al empleo de medios de protección personal de las vías respiratorias' (art. 7.1);c) 'Las Empresas quedan obligadas a suministrar a los trabajadores los medios de protección personal necesarios, siendo aquellas responsables de su adecuada limpieza, mantenimiento y, en su caso, reposición, de tal modo que estos equipos individuales de protección se encuentren en todo momento aptos para su utilización y con plena garantía de sus prestaciones'(art. 7.4);d) 'Queda rigurosamente prohibido a los trabajadores llevarse la ropa de trabajo a su domicilio para su lavado' (art. 8.8);e) 'Reconocimientos periódicos. Todo trabajador en tanto desarrolle su actividad en ambiente de trabajo con amianto, se someterá a reconocimientos médicos periódicos. La periodicidad será anual para los trabajadores potencialmente expuestos o que lo hubieran estado con anterioridad y cada tres años para los que en ningún momento hayan estado potencialmente expuestos' (art. 13.4); yf) 'Reconocimientos postocupacionales. Habida cuenta del largo período de latencia de las manifestaciones patológicas por amianto, todo trabajador conantecedentes de exposición al amianto que cese en la actividad con riesgo, ya sea por jubilación, cambio de Empresa o cualquier otra causa, seguirá sometido a control médico preventivo mediante reconocimientos periódicos realizados, con cargo a la Seguridad Social, en servicios de Neumología que dispongan de medios adecuados de exploración funcional respiratoria'(art. 13.5).
N ) En la Orden de 31-marzo-1986 (por la que se modifica art. 13, control médico preventivo de los trabajadores, del Reglamento de trabajos con riesgo por amianto de 31-10-1984) (BOE 22-04-1986), se refuerzan los reconocimientos previos y los post- ocupacionales, que deberán ser realizados estos últimos específica y periódicamente 'con cargo a la Seguridad Social, en Servicios de Neumología que dispongan de medios adecuados de exploración funcional respiratoria u otros Servicios relacionados con la patología del amianto'.
O ) La Orden de 7-enero-1987 (sobre Normas complementarias del Reglamento sobre trabajos con riesgo de amianto -BOE 15- 01-1987), reduce la concentración promedio permisible 'Para las operaciones y actividades comprendidas en la presente norma en las que la presencia del amianto en el ambiente de trabajo se debiera a razones distintas de las de su empleo o utilización, se establece con carácter excepcional un valor de 0,25 fibras por centímetro cúbico como concentración promedio permisible para la variedad crocidolita y ello sin perjuicio del empleo de medios de protección personal, de acuerdo con elartículo 7 del Reglamento sobre Trabajos con Riesgo de Amianto...'(art. 4).
P ) El Convenio 162de la Organización Internacional de Trabajo (OIT), sobre utilización del asbesto en condiciones de seguridad (adoptado el 24-06-1986 y ratificado por España el 17-07-1990), en el que, entre otros extremos (relativos a principios generales, medidas de prevención y de protección, vigilancia del medio ambiente de trabajo y de la salud de los trabajadores, información y educación), se establece que 'La legislación nacional deberá prescribir las medidas que habrán de adoptarse para prevenir y controlar los riesgos para la salud debidos a la exposición profesional al asbesto y para proteger a los trabajadores contra tales riesgos.- La legislación nacional adoptada en aplicación del párrafo 1 del presente artículo deberá revisarse periódicamente a la luz de los progresos técnicos y del desarrollo de los conocimientos científicos' (art. 3); que 'Los empleadores serán responsables de la observancia de las medidas prescritas' (art. 6); que deberá prohibirse la utilización de la crocidolita y de los productos que contengan esa fibra(art. 11.1) y la pulverización de todas las formas de asbesto (art. 12); o que 'la autoridad competente deberá prescribir límites de exposición de los trabajadores al asbesto u otros criterios de exposición que permitan la evaluación del medio ambiente de trabajo' (art. 15.1); y, por ultimo en relación a este concreto periodo temporal.
Q ) La Orden de 26-julio-1993 (por la que se modifican losarts. 2,3y13 de la Orden 31-10-1984y elart. 2 Orden 07-01-1987 - BOE 05-07-1993 y se traspone al Derecho interno el contenido de la Directiva del Consejo, 91/382/CEE de 25-06-1991), prohíbe expresamente la utilización de lacrocidolitao amianto azul y dispone que 'La concentración promedio permisible (CPP) de fibras de amianto en cada puesto de trabajo, salvo para la variedad crocidolita o amianto azul cuya utilización queda prohibida, se establece en los siguientes valores: Para el crisotilo: 0,60 fibras por centímetro cúbico.- Para las restantes variedades de amianto, puras o en mezcla, incluidas las mezclas que contengan crisotilo: 0,30 fibras por centímetro cúbico.- 3. Queda prohibida la utilización de cualquier variedad de amianto por medio de proyección, especialmente por atomización, así como toda actividad que implique la incorporación de materiales de aislamiento o de insonorización de baja densidad (inferior a 1 g/cm3) que contengan amianto'.
CUARTO.- De la normativa expuesta, en relación con lo actuado en la presente litis, se deduce, -- lo que no se cuestiona en la sentencia recurrida --, que han existido diversos incumplimientos empresariales de la normativa de prevención de riesgos laborales vigente en el periodo temporal en que el trabajador prestaba sus servicios en la referida factoría en la que se utilizaba asbesto. De los que, especialmente, deben destacarse los siguientes:
a ) No consta que en la factoría en la que prestaba sus servicios el trabajador causante fallecido se realizaran mediciones de concentración de amianto en el ambiente, por lo que no es dable entender que se respetaran por la empleadora las normas en cada momento vigente sobre evaluación, control y medición del ambiente en el trabajo y sobre concentraciones máximas permitidas de fibras de amianto en los ambientes de trabajo, a las que se ha hecho anteriormente referencia (en especial y sucesivamente, los citados Decreto 792/1961,Decreto 2414/1961, Orden 9-marzo-1971, Orden 21-julio-1982, Orden 31-octubre- 1984, Orden 7-enero-1987,Convenio 162 OIT y Orden 26-julio-1993);
b ) No consta tampoco que en la referida factoría se adoptaran medidas de seguridad específicas frente a la exposición al amianto, pues, a pesar de existir un riesgo cierto de enfermedad profesional no existían sistemas generales de extracción de aire, los equipos de protección individual consistían exclusivamente en 'mascarillas, guantes, caretas, cascos, etc.' y la ropa de trabajo tenían que lavarla en sus domicilios (en especial y sucesivamente, Orden 31-enero-1940, Orden 7-marzo-1941,Decreto 792/1961, Orden 9-marzo-1971, Orden 21-julio-1982, Orden 31-octubre-1984, Orden 7-enero-1987,Convenio 162 OIT, Orden de 26-julio-1993); y
c ) Aunque se ha acreditado que 'Anualmente en la empresa se llevaban a cabo reconocimientos médicos, sin contener ninguna especificidad relativa a los riesgos de amianto', resulta que ya y como mínimo desde el año 1961 los reconocimientos médicos eran obligatorios para todas las empresas que debieran cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional y específicamente la 'asbestosis', tanto con carácter previo a su ingreso o de desempeño del puesto de trabajo de riesgo ('al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico') como con carácter periódico durante el desarrollo de las funciones peligrosas e incluso con posterioridad al cese en el desempeño del puesto de trabajo de riesgo, existiendo normas concretas sobre asbestosis y la especificidad de los correspondientes reconocimientos, así como estableciéndose la obligación de reconocimientos médicos periódicos 'cada seis meses' (en especial y sucesivamente, Decreto 792/1961 de 13-abril, Orden 12- enero-1963, Orden 21-julio-1982, Resolución Dirección General Trabajo 30-septiembre-1982, Orden 31-octubre-1984, Orden 31- marzo-1986,Convenio 162OIT); y resulta que en la empresa no se realizaron los reconocimientos semestrales y de carácter específico para asbestosis exigibles conforme a la normativa entonces vigente.
QUINTO.- 1.- Establece elart. 123.1 LGSSque '1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50%, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.
2.- En el presente caso existe base fáctica para afirmar, como se ha detallado, que, por una parte, el centro de trabajo carecía de los dispositivos de precaución reglamentarios, que no se habían observado, en lo esencial, las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador (arg.exart. 123 LGSS); así como, por otra parte, que resulta indubitado que el fallecimiento del trabajador lo fue por enfermedad profesional por exposición al amianto durante largos años.
3.- Como se ha adelantado, se suscita la cuestión de si puede o no entenderse que la enfermedad profesional se ha originado por la falta de condiciones de trabajo adecuadas derivadas del incumplimiento empresarial en orden a la adopción de las medidas exigibles de prevención de riesgos laborales, para lo que, en primer lugar, debe tenerse en cuenta lo establecido en elart. 386 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), conforme al cual 'A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.
4.- La sentencia recurrida, a pesar de las constatadas infracciones empresariales de la correspondiente normativa de prevención de riesgos laborales que no se sancionaron en vía administrativa por aplicación del instituto de la prescripción (conforme al informe de la Inspección de Trabajo en que se fundamentan sus hechos declarados probados), llega a su conclusión exoneradora del recargo de prestaciones exart. 123 LGSSa la empresa interpretando que no hay conexión entre la referida falta de medidas de seguridad y la enfermedad profesional originada por las condiciones existentes en el lugar de trabajo (exposición al amianto durante largos años), aplicando su genérica afirmación de que 'no toda enfermedad profesional o accidente de trabajo es debido a un incumplimiento empresarial en materia de prevención de riesgos laborales', lo que, como se razonará, entendemos que no es jurídicamente la solución mas correcta, siendo mas adecuada la interpretación de la normativa vigente, en especial delart. 123.1 LGSS, contenida en la sentencia de contraste.
5.- Tratándose de enfermedad profesional, de una contingencia con desarrollo ajeno esencialmente a la conducta del trabajador, ante la constatada falta de las legales y reglamentarias medidas de seguridad en el desarrollo de un trabajo de alto riesgo de enfermedad profesional, -- ya se ha indicado que, al menos, desde el Decreto de 10-enero-1947, creador del seguro de enfermedades profesionales, en el cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis --, no puede presumirse, tanto más ante la inexistencia de cualquier prueba objetiva en sentido contrario, la ineficacia total de las referidas medidas preventivas establecidas en las sucesivas normas imperativas que las han ido perfeccionando, -- amparadas muchas de ellas en la experiencia y estudios técnicos sobre los condiciones de trabajo en las distintas circunstancias efectuadas o contrastadas en distintos países conforme a los continuos avances científicos y técnicos --, para prevenir, evitar o, como mínimo, disminuir los riesgos, pudiendo establecerse, en consecuencia, que entre los hechos admitidos o demostrados y el hecho 'presunto' existe 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', siendo correcto, por tanto, el razonamiento efectuado en la sentencia referencial en el sentido de que el 'nexo causal entre la falta de medidas de seguridad y la enfermedad ... puede reputarse concurrente en el caso enjuiciado, puesto que de haberse cumplido las medidas preventivas, se hubiera podido razonablemente prevenir o impedir o al menos disminuir los efectos perniciosos de la exposición al agente que enfermó al trabajador'.
6.- Indudablemente es dable presumir, como viene efectuado gran parte de la doctrina jurisprudencial, que, en supuestos como el ahora enjuiciado, la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso, como aquí ha ocurrido, lo que nos permite establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y la enfermedad profesional declarada por exposición continua al amianto, ante la certeza o máxima probabilidad que de haberse cumplido las prescripciones de seguridad exigibles el resultado no hubiese llegado a producirse en todo o en parte. O, como se razona en nuestraSTS/IV 30-junio-2010 (Sala General -rcud 4123/2008), 'la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable]'.
7.- A idéntica conclusión se llega aplicando la jurisprudencia deesta Sala contenida, entre otras, en la referida STS/IV 30-junio- 2010, conforme a la cual 'la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual', que 'La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias' y que, en cuanto a la carga de la prueba, 'ha de destacarse la aplicación -analógica- delart. 1183 CC, del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la delart. 217 LECiv, tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta]' y que 'el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando losarts. 1.105 CCy15.4LPRL], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente'. En efecto, en el presente caso, actualizado el riesgo de enfermedad profesional para enervar su posible responsabilidad el empleador (deudor de seguridad) había de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, lo que no efectúa ante la constatada existencia de falta de las preceptivas medidas de seguridad, pero además tampoco justifica que aun de haberse adoptado todas las medidas exigibles en la fecha de los hechos, el daño no se habría producido, lo que tampoco ha efectuado dado que la prueba de los hechos impeditivos, extintivos u obstativos también incumbía al empresario como deudor de seguridad.'
Aquest mateix criteri ha estat reiterat per recent STS UD 16.01.2011 -rec.4142/2010 -, en idèntic sentit, en la què s'hi indica:'En tal situación resultaría aplicable al caso toda la normativa de seguridad para el trabajo conasbesto o amianto antes reseñada hasta el año 1.978. La propia existencia de ese conjunto normativo revelaba ya el conocimiento científico y la convicción legal, aunque no fueran muy desarrollados, de que la exposición al amianto tenía evidentes riesgos profesionales. Y aplicando entones esa normativa al caso, no consta que en la actividad, en las dependencias en las que prestaba sus servicios el trabajador causante fallecido, se realizaran mediciones de concentración de amianto en el ambiente, de manera que no se respetaron por la empleadora las normas en cada momento vigente sobre evaluación, control y medición del ambiente en el trabajo y sobre concentraciones máximas permitidas de fibras de amianto en los ambientes de trabajo, a las que se ha hecho anteriormente referencia (en especial y sucesivamente, los citados Decreto 792/1961 , Decreto 2414/1961 y Orden 9-marzo- 1971'I també ha estat aquest un criteri sostingut a les SSTS UD 30.05.2010 -rec. 4123/2008 , Sala General-, 18.05.2011 -rec. 2621/2010 -, etc.
4. I per bé que hom podria considerar que els dits pronunciaments es refereixen a supòsits de recàrrec -en els què la naturalesa de la responsabilitat empresarial és diferent-, aquest mateix criteri ha estat també mantingut per als supòsits d'indemnització addicional per danys i perjudicis derivats de contingències professionals a la STS UD de 24 de gener passat (rec. 966/2012 ), afectant a la recorrent, en la què s'hi indica:
'1.- En el presente caso existe base fáctica para afirmar, como se ha detallado, que, por una parte, el centro de trabajo carecía de los dispositivos de precaución reglamentarios, que no se habían observado, en lo esencial, las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador (arg. exart. 123 LGSS), en suma que no se habían adoptado por la empresa, deudora de seguridad, todas o las esenciales medidas exigibles y necesarias en la correspondiente época para prevenir o evitar el riesgo; así como, por otra parte, que resulta indubitado que el fallecimiento del trabajador lo fue por enfermedad profesional por exposición al amianto.
2.- Como se ha adelantado, se suscita la cuestión de si puede o no entenderse que la enfermedad profesional se ha originado por la falta de condiciones de trabajo adecuadas derivadas del incumplimiento empresarial en orden a la adopción de las medidas exigibles de prevención de riesgos laborales, para lo que, en primer lugar, debe tenerse en cuenta lo establecido en elart. 386 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), conforme al cual'A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.
3.- La sentencia de contraste, a pesar de las constatadas infracciones empresariales de la correspondiente normativa de prevención de riesgos laborales en el periodo temporal de los hechos, llega a su conclusión exoneradora de responsabilidad empresarial por daños interpretando que no hay conexión entre la referida falta de medidas de seguridad y la enfermedad profesional originada por las condiciones existentes en el lugar de trabajo (exposición al amianto), argumentando que 'Para descartar la existencia de dicha conexión entre las conductas mencionadas por la sentencia y el daño en cuestión basta pensar que, aunque las mismas se hubieran dado en los precisos términos a que se refiere la sentencia, con los niveles de exposición al amianto todavía autorizados por la normas legales vigentes, el daño se habría producido igualmente', lo que, como se razonará, entendemos que no es jurídicamente la solución mas correcta, siendo mas adecuada la interpretación de la normativa entonces vigente la contenida en la sentencia recurrida.
4.- Tratándose de enfermedad profesional, de una contingencia con desarrollo ajeno esencialmente a la conducta del trabajador, ante la constatada falta de las legales y reglamentarias medidas de seguridad en el desarrollo de un trabajo de alto riesgo de enfermedad profesional, -- ya se ha indicado que, al menos, desde el Decreto de 10-enero-1947, creador del seguro de enfermedades profesionales, en el cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis --, no puede presumirse, tanto más ante la inexistencia de cualquier prueba objetiva en sentido contrario, la ineficacia total de las referidas medidas preventivas establecidas en las sucesivas normas imperativas que las han ido perfeccionando, -- amparadas muchas de ellas en la experiencia y estudios técnicos sobre los condiciones de trabajo en las distintas circunstancias efectuadas o contrastadas en distintos países conforme a los continuos avances científicos y técnicos --, para prevenir, evitar o, como mínimo, disminuir los riesgos, pudiendo establecerse, en consecuencia, que entre los hechos admitidos o demostrados y el hecho 'presunto' existe 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', siendo correcto, por tanto, el razonamiento efectuado en la sentencia recurrida en el sentido de que 'la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso, como aquí ha ocurrido, lo que nos permite establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y la enfermedad profesional declarada por exposición continua al amianto. En suma, no cabe duda de que los incumplimientos supusieron un notable y significativo incremento del riesgo para la salud del trabajador, de forma que es probable que de haberse seguido desde el principio las prescripciones de seguridad reglamentarias el resultado no hubiese llegado a producirse'.
5.- Indudablemente es dable presumir, como viene efectuado gran parte de la doctrina jurisprudencial --, y se reitera en las citadasSSTS/IV 18-mayo-2011 (rcud 2621/2010) y16-enero-2012 (rcud 4142/2010)--, que, en supuestos como el ahora enjuiciado, 'la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso, como aquí ha ocurrido, lo que nos permite establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y la enfermedad profesional declarada por exposición continua al amianto, ante la certeza o máxima probabilidad que de haberse cumplido las prescripciones de seguridad exigibles el resultado no hubiese llegado a producirse en todo o en parte'.
6.- Además, como se razona en nuestraSTS/IV 30-junio-2010 (Sala General -rcud 4123/2008), 'la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable]'. Por lo que a idéntica conclusión podemos llegar aplicando la jurisprudencia deesta Sala contenida en la referidaSTS/IV 30-junio-2010, que aplica la clásica normativa civil de la culpa contractual, conforme a la cual 'la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual', que 'La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias' y que, en cuanto a la carga de la prueba, 'ha de destacarse la aplicación -analógica- delart. 1183 CC, del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la delart. 217 LECiv, tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta]' y que 'el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando losarts. 1.105 CCy 15.4 LPRL], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente'.
7.- En efecto, en el presente caso, actualizado el riesgo de enfermedad profesional para enervar su posible responsabilidad el empleador (deudor de seguridad) había de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, lo que no efectúa ante la constatada existencia de falta de las esenciales y preceptivas medidas de seguridad, pero además tampoco justifica que aun de haberse adoptado todas las medidas exigibles en la fecha de los hechos, el daño no se habría producido, lo que tampoco ha efectuado dado que la prueba de los hechos impeditivos, extintivos u obstativos también incumbía al empresario como deudor de seguridad'.
El mateix criteri ha seguit el TS en matèria de rescabalament per danys i perjudicis a d'altres empreses a la STS UD 01.02.2012 -rec. 1655/2011 -, a l'empresa URALITA a la STS UD 30.01.2012 -rec. 1607/2010 - i a la STS UD 18.04.2012 -rec. 1651/2011 - i en el mateix centre de treball de l'antiga ROCALLA i coincidència temporal en la prestació de serveis amb el supòsit aquí analitzat, en la STS UD 14.02.2012 -rec. 2082/2011 -
En el mateix sentit, i en Sala General, aquesta Sala declarà en la seva Sentència 5843/2010, de 16 de setembre en relació a una indemnització addicional civil per danys i perjudicis: 'aunque en un determinado momento no existieran normas específicas en relación con el amianto, desde luego que el empresario no estaba exonerado de dar cumplimiento a las reglas generales en la materia, cuando resulta que el trabajo con amianto estaba ya catalogado como actividad peligrosa que podía generar una enfermedad profesional. Señala la sentencia recurrida que la empresa no puso a disposición de los obreros máscaras respiratorias, vestidos especiales, guantes, anteojos, al igual que omitió medidas en relación con la limpieza de ropa y de los locales de trabajo, etc... Estas prevenciones tendrían que haberse proporcionado y adoptado por la empresa antes de 1977. Hay, por tanto, ausencia de medidas de protección. El hecho de que la normativa sobre amianto, antes de 1997, no estuviera desarrollada y que los conocimientos científicos y técnicos hayan ido permitiendo una evolución en la forma de controlar la nocividad de ese elemento, no significa que no tuvieran que respetarse las normas que la sentencia de instancia recoge. En suma, el empresario no cumplió todas las exigenciales legales de higiene y seguridad en el trabajo, determinando su omisiva conducta un aumento del riesgo propio del trabajo desempeñado por el trabajador damnificado. No puede en este momento la Sala proclamar la inexistencia de nexo causal, como hizo la comentadasentencia de 29-10-2002, cuando afirmaba que, pese a los expuestos incumplimientos de la normativa genérica de seguridad e higiene laboral, el resultado se habría producido igualmente, pues tal conclusión no descansa realmente en bases objetivas, al tiempo que viene a negar toda eficacia protectora a medidas como, por ejemplo, la utilización de mascaras respiratorias, que hubieran impedido, o reducido en buena medida, la inhalación de fibras de amianto por los trabajadores, protegiéndoles de la enfermedad o retrasando su aparición. Lo que si es claro es que la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso, como aquí ha ocurrido, lo que nos permite establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y la enfermedad profesional declarada por exposición continua al amianto. En suma, no cabe duda de que los incumplimientos supusieron un notable y significativo incremento del riesgo para la salud del trabajador, de forma que es probable que de haberse seguido desde el principio las prescripciones de seguridad reglamentarias el resultado no hubiese llegado a producirse. Desestimándose por cuanto se deja expuesto el primer motivo suplicatorio'.
5. L'aplicació d'aquesta doctrina unificada i la d'aquesta mateixa Sala, en relació al relat fàctic de la sentència del primer grau, ens ha de dur a l'òbvia desestimació del motiu.
SISÈ.-1. Per la mateixa via anterior denuncia la demandada la infracció de la doctrina jurisprudencial que esmenta, la STS UD 17.07.2009 , per entendre que la indemnització final ha de ser reduïda per dos motius: a) per la mínima responsabilitat empresarial, ateses les causes exposades; i b) per la compensació amb les prestacions de Seguretat Social que han obtingut els demandats.
És obvi que, pels raonaments fets en el fonament jurídic anterior, no podem apaivagar el règim de responsabilitats de la recorrent a través de la figura de compensació de culpes, pel que l'expressada tesi no pot ser compartida per la Sala.
2. No obstant, sí hem d'estimar la segona part de la tesi expressada. En efecte, com hem ressenyat en l'anterior fonament jurídic tercer, la part actora reclamava a les demandes -com ho fa en el recurs- la plena aplicació en la quantia màxima per IPT o IPA dels factors de correcció de la Taula IV, així com la indemnització bàsica -incloent-hi els danys morals- de la Taula III. I la jutjadora del primer grau, com també hem vist, ha aplicat directament la referida Taula IV, ometent qualsevol efecte de la taula III. D'aquí que haguem estimat en part el recurs de la part actora en relació a l'aplicació d'aquesta darrera. Ara bé, caldrà observar que conforme allò analitzat en l'anterior i citat fonament jurídic quart, no es pot aplicar aquí íntegrament la Taula IV, en la mesura que des de la perspectiva del rescabalament del lucre cessant des de l'estricta perspectiva de la capacitat laboral dels demandants no hi ha res a rescabalar, atès que, com s'ha dit, la seva situació prestacional seria idèntica concorreguent o no asbestosi (una altra cosa és la possible concurrència de danys emergents respecte els efectes de la declaració d'incapacitat permanent i respecte la retroacció dels seus efectes, aspecte, però, que aquí no es discuteix).
No obstant això, la doctrina cassacional a la què s'ha fet esment en cap moment pot determinar que no siguin d'aplicació els factors de correcció de la taula IV, atès que, com s'ha dit, escau rescabalar el'préjudice d' agreément', és a dir, en paraules de la doctrina cassacional, els danys 'derivados de la privación de los disfrutes y satisfacciones que la víctima podía esperar de la vida y de los que se ha visto privada por causa del daño, perjuicios entre los que se encuentra, sin ánimo exhaustivo, el quebranto producido para desenvolverse con normalidad en la vida doméstica, familiar, sentimental y social, así como el impedimento para practicar deportes o para disfrutar de otras actividades culturales o recreativas'. Doncs bé, a judici de la Sala en el present cas, ateses les circumstàncies concorrents i, en especial, que els actors es trobaven en el moment en què la malaltia esclaata en una edat provecta -i tenint present que la indemnització per lesions, rosecs i danys morals ja ha estat compensada amb l'aplicació de la taula III- escau l'aplicar el factor de correcció de la taula IV en la seva quantia mínima. La qual cosa determina que en el cas del senyor Alfredo hagi de ser la de 86.158 euros amb 38 cèntims, i en el cas dels senyors Urbano i Juan Enrique , de 17.231 euros amb 68 cèntims -aplicant, com s'ha dit, el barem del 2008-
SETÈ.-Per tant, atenent l'evident complexitat d'aquest pronunciament, escau resumir les nostres reflexions en la forma següent: a) que declarem la responsabilitat plena de la demandada als efectes rescabalatoris per les malalties professionals patides pels actors o causants per causa del treball, en aplicació de l' art. 1.101 del CC ; b) que apliquem al present supòsit del barem de l'any 2008 (BOE 24.01.2008) atesa que ha estat sempre la pretensió de la part actora en el procés cognitiu, però, això no obstant, caldrà atendre la petició continguda a les demandes respecte l'aplicació dels interessos de l' art. 576 LEC ; c) fixar la indemnització corresponent als danys, incloent els morals, en el cas del senyor Alfredo en la quantia de 135.189 euros amb 90 cèntims i en el cas dels senyors Urbano i Juan Enrique en la quantia de 90.126 euros amb 60 cèntims, respectivament; d) fixar la indemnització per factor de correcció (taula IV) en les quanties de 86.158 euros amb 38 cèntims en el cas del senyor Alfredo i de 17.231 euros amb 68 cèntims en el cas dels senyors Urbano i Juan Enrique (la qual cosa determina la variació de la condemna final de la sentència en els següents termes: 221.357 euros amb 28 cèntims pel senyor Alfredo i 107.358 euros amb 28 cèntims pels senyors Urbano i Juan Enrique ); e) en relació a la resta de demandats -beneficiaris de la prestació de viduïtat- escau estar a la sentència del primer grau, atès que allò que únicament es discutia en el recurs era el barem aplicable, per bé que òbviament, escau ampliar als dits actors la condemna addicional als interessos de l' art. 576 LEC ; i f) que no escau cap declaració respecte els interessos de l' art. 20 de la Llei 50/1980 també reclamats a les demandes, atès que no existeix condemna al respecte, ni s'ha formulat cap motiu per aquesta matèria (amb independència de l'aplicació de la coneguda doctrina cassacional desestimatòria al respecte).
Atesos els preceptes legals esmentats, els seus concordants i demès disposicions de general i pertinent aplicació,
Fallo
Que en relació als recursos formulats contra la sentència 464/2010 de data 8 d'octubre de 2010 pel jutjat del social número 13 dels de Barcelona en les actuacions 142/2009 en reclamació per danys i perjudicis derivats de malalties professionals:
a) Hem d'estimar i estimem en part el recurs formulat per Urbano , Socorro (vídua de Diego ), Luis Alberto (vidu de Fermina ), Sonsoles (vídua d' Guillermo ), Juan Enrique , Adoracion (vídua d' Julio ) I Alfredo , en els termes referits en el fonament jurídic tercer.
b) Hem d'estimar i estimem en part el recurs formulat per URALITA, SA, en els termes referits en el fonament jurídic cinquè .
c) En conseqüència, hem de modificar i modifiquem la part dispositiva de la Sentència, únicament als efectes de fixar com quantia per les indemnitzacions reclamades les següents: 221.357 euros amb 28 cèntims pel senyor Alfredo i 107.358 euros amb 28 cèntims pels senyors Urbano i Juan Enrique , mantenint la resta de quantitats per als demés actors que ja hi consten.
d) Escau incloure a la part dispositiva la condemna a les codemandades als interessos legals de l' article 576 LEC .
e) Hem de mantenir la resta de pronunciaments i condemnes no afectades per les anteriors declaracions.
Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.
Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l'Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social.
Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social, o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l'article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social, consignarà com dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el Banc Espanyol de Crèdit -BANESTO-, en l'Oficina núm 2015 situada a la Ronda de Sant Pere, núm. 47 de Barcelona, n° 0965 0000 66, afegint a continuació els números indicatius del recurs en aquest Tribunal.
La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l'art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social, quan així procedeixi, s'efectuarà en el compte que aquesta Sala té obert en l'oficina bancària esmentada al paràgraf anterior, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació els números indicatius del Recurs en aquest Tribunal, i havent d'acreditar que s'ha fet efectiva al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria.
Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.
PUBLICACIÓ.Avui, el Magistrat ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.